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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.4.03.6100

Recurso - TRF03 - Ação Pis - Procedimento Comum Cível - de Telefonica Brasil contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

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Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 13a Vara Federal Cível de São Paulo - SP

PROCEDIMENTO COMUM (7) Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR: TELEFÔNICA BRASIL S.A.

RÉU: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, nos autos do processo em epígrafe, por sua procuradora infra-assinada, ex vi do disposto no art. 131, parágrafo 3º, da Constituição Federal, vem, respeitosamente, em exercício da ampla defesa, apresentar

RECURSO DE APELAÇÃO

em face da r. sentença de 1º grau, nos termos do que dispõem os artigos 183, 994, I, 1009 e seguintes do Código de Processo Civil/2015, requerendo, por oportuno, a juntada das razões anexas, bem como a ulterior remessa destes autos ao E. Tribunal Federal da 3a Região.

Termos em que

Pede deferimento.

São Paulo, 14 de abril de 2020.

Nome

Procuradora da Fazenda Nacional

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RAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

EMINENTES JULGADORES

DOS FATOS

Trata-se de ação ordinária na qual pretende a autora a anulação dos débitos consubstanciados nas CDA’s nº 80.7.00000-00, 80.2.00000-00, 80.6.00000-00 e 80.6.00000-00, originados no PTA de crédito nº 10800.000.000/0000-00, com a condenação da Ré ao pagamento de honorários e custas processuais.

Aduz a autora, em síntese, que os débitos exigidos dizem respeito a pedido de restituição realizado por intermédio do PER/DCOMP nº 05309.40265.301204.1.2.02-9007 e a 39 (trinta e nove) declarações de compensações efetuadas por meio dos PER/DCOMPs discriminados na inicial, mediante os quais pretendeu a empresa PORTELCOM PARTICIPAÇÕES - sucedida por incorporação pela VIVO PARTICIPAÇÕES S/A, que foi sucedida pela autora - utilizar saldo negativo de IRPJ, do ano - calendário de 1998, para compensar débitos de PIS, IRPJ, CSLL e COFINS, ora exigidos.

Afirma a autora, ainda, que a Receita Federal proferiu despacho decisório indeferindo o pedido de compensação pretendido, deixando de homologar as compensações realizadas, ao argumento de que não houve apuração de crédito na Declaração de Informações Econômico Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) correspondente ao período de apuração do saldo negativo informado no PER/DCOMP.

Assim, sustenta que não foi realizada pela fiscalização qualquer análise da apuração do IRPJ e do respectivo saldo negativo , tendo o indeferimento se baseado na divergência de dados constantes na DIPJ e nos PER/DCOMPs.

Além disso, a autora alega a existência de créditos de imposto de renda retido na fonte (IRRF) que não foram aproveitados na composição do saldo negativo de IRPJ, ano calendário 1998, havendo, portanto, saldo negativo em valor superior ao informado em DIPJ, sendo suficiente para a homologação das compensações declaradas. Teria havido, segundo ela, equívoco no preenchimento da DIPJ/1999 pela empresa PORTELCOM PARTICIPAÇÕES S/A, que teria deixado de incluir no cômputo do saldo negativo do IRPJ a totalidade das retenções do

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imposto no período. Assim, o valor de R$ 00.000,00, que teria sido retido pela fonte pagadora TELESP CELULAR PARTICIPAÇÕES S/A, seria passível de ser deduzido do IRPJ a pagar, e considerado como parcela formadora do saldo negativo do ano- calendário 2004.

Por fim, afirma a autora que alguns dos débitos em cobro (inscritos em dívida ativa sob os nºs 80.2.00000-00, 80.6.00000-00), de IRPJ e CSLL, sequer seriam passíveis de cobrança, por se referirem a meras estimativas mensais de tributos, as quais teriam deixado de ser exigíveis ao final dos anos-calendário de 2004 e 2005, tendo em vista que o contribuinte teria apurado saldo negativo de IRPJ superior ao valor das estimativas, consoante informações constantes na DIPJ 2005 (ano calendário 2004) e DIPJ 2006 (ano calendário 2005).

Entretanto, sobreveio a r. Sentença julgando procedente o pedido nos seguintes termos (os grifos são nossos):

"Por fim, ressalto que o C. STJ sedimentou entendimento, quando do julgamento, sob o regime do artigo 543-C do CPC, do REsp nº 1.111.002/SP (Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção,

j. 23/09/2009, DJe 01/10/2009), que, quando a cobrança do crédito tributário derivar de erro do contribuinte no preenchimento da DCTF, este deve ser responsabilizado pelo pagamento de honorários advocatícios.

Por analogia, o entendimento deve ser aplicado também quando a cobrança se originar de erro de preenchimento da DIPJ na qual se constituiria o crédito.

No caso em comento, contudo, entendo que a sucumbência é recíproca, uma vez que, tendo a parte autora cometido erro de preenchimento da declaração, o Fisco recusou a compensação após ter conhecimento do fato administrativamente, bem como resistiu à pretensão na ação judicial.

Ante o exposto, o pedido, com resolução JULGO PROCEDENTE do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, para anular os débitos exigidos nas CDAs nº 80.7.00000-00, 80.2.00000-00, 80.6.00000-00 e 80.6.00000-00, originados do PTA de crédito nº 10880.903195/2006-31, em razão da suficiência do crédito de saldo negativo de IRPJ, referente ao ano-calendário de 1998, para extingui-los mediante compensação.

Custas ex lege . Considerando a sucumbência recíproca das partes, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa , nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC, cabendo 50% ao autor e 50% à União Federal."

Com efeito, a r. sentença não andou com o costumeiro acerto, conforme será a seguir demonstrado.

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DOS EQUÍVOCOS COMETIDOS PELA AUTORA:

DO ERRO DA DECLARAÇÃO E A NÃO COMPROVAÇÃO DO ALEGADO

DIREITO DE CRÉDITO

Conforme se observa dos documentos extraídos do Processo de crédito de nº 10800.000.000/0000-00, a Receita Federal indeferiu o pedido de restituição de nº 05309.40265.301204.1.2.02-9007, bem como deixou de homologar as compensações realizadas pela devedora PORTELCOM PARTICIPAÇÕES S/A (39 PER/DCOMPs), tendo em vista que não houve apuração de crédito na Declaração de Informações Econômico Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) correspondente ao período de apuração do saldo negativo informado nos PER/DCOMPs.

Ademais, nota-se que a autora fora devidamente intimada para que retificasse a DIPJ correspondente ou apresentasse PER/DCOMP retificador, indicando corretamente o período de apuração do saldo negativo e, se fosse o caso, corrigindo o detalhamento do crédito utilizado na sua composição. Mas, não o tendo feito, apresentou manifestação de inconformidade em face do despacho decisório da Receita (fls. 326 a 336 dos autos do P.A. nº 10800.000.000/0000-00).

Assim, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo proferiu decisão na data de 29/07/2010, julgando improcedente a manifestação de inconformidade do contribuinte, destacando-se o seguinte excerto:

"9.2. Veja-se que foi identificada divergência entre o crédito apontado no PER/DCOMP transmitido (R$3.063.316,37) e o indicado na DIPJ (R$0,00 ; fls. 219 a 223). Diante deste fato , a Recorrente foi intimada a corrigir a informação prestada equivocadamente, nada tendo feito a respeito. Por conta disso, foi exarado Despacho Decisório apontando, novamente, a discrepância identificada, não homologando as compensações pleiteadas e, em consequência, cobrando os débitos confessados e não compensados."

(...)

"10.1. Consultando o Sistema IRF'J/CONS, verifica-se que o valor de"IR a Pagar"apurado na Ficha 13 da DIPJ/1999 foi zero.

10.2. Portanto, não tendo sido apurado SIVIRPJ para o AC de 1998, não há crédito a ser utilizado nas compensações, razão pela qual não há como homologá-las."

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Dessa decisão, o contribuinte foi devidamente intimado, tendo interposto Recurso Voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), às fls. 466 a 476 dos autos do PA.

Assim, em 25/11/2014 foi proferido acórdão do CARF, negando provimento ao recurso interposto, destacando-se o seguinte trecho da decisão:

"Não é nulo o despacho decisório que não homologa compensações com crédito de saldo negativo de IRPJ, na situação em que o próprio contribuinte informou a inexistência de saldo negativo em sua DIPJ, e não retificou suas declarações ou apresentou explicações quando foi expressamente intimado para tanto ".

Destaca-se, ainda, o seguinte excerto do voto do relator:

"Antes da decisão final, a empresa foi expressamente intimada a 'retificar a DIPJ correspondente ou apresentar PER/DCOMP retificador indicando corretamente o período de apuração do saldo', sob pena de possível indeferimento do pedido (fl. 7).

Entretanto, nenhuma providência foi tomada.

Diante desse quadro, nada mais razoável que a autoridade fiscal não homologasse as compensações, não se podendo taxar de nulo o despacho decisório que tomou tal providência."

Ainda inconformada, a devedora interpôs Recurso Especial contra o acórdão proferido pelo CARF (doc. 07), às fls. 930 a 938 dos autos do P.A. nº 10800.000.000/0000-00. Todavia, o Presidente da 1º Câmara da 1º Seção do CARF, em 24/09/2015, negou seguimento ao recurso, tendo em vista que a recorrente não logrou êxito em comprovar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial, por inexistir divergência de entendimento passível de uniformização. Ademais, tal decisão fora mantida por decisao de 25/09/2015, do Presidente da Câmara de Recursos Fiscais.

Diante do exposto, verifica-se que a devedora jamais comprovou nos autos administrativos a existência do suposto crédito no valor de R$ 00.000,00que apontou em seu PER/DCOMP, sem correspondência na DIPJ de 1999. Por esse motivo as suas compensações deixaram de ser homologadas.

Ademais, restou claro que, antes da decisão da Receita Federal que não homologou as compensações, a devedora fora devidamente intimada nos autos administrativos a esclarecer a divergência encontrada entre as informações constantes nos PER/DCOMPs e na DIPJ, permanecendo inerte.

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E, tendo levado a questão até a última instância administrativa (CARF), a devedora exerceu amplamente o direito ao contraditório e ampla defesa.

A manifestação da Secretaria da Receita Federal de fl. 524 apenas corrobora tal conclusão, na medida em que restou claro que a autora não faz jus à dedução do valor de R$ 00.000,00, oriundo de suposta retenção na fonte pela empresa TELESP CELULAR PARTICIPACÕES SA, pois não foi apresentada prova documental suficiente para a comprovação de tal retenção. Com efeito, não foi comprovada a declaração pela fonte pagadora em DCTF do débito devido de IRRF sobre juros sobre capital próprio (JCP), tampouco a declaração em DIRF do pagamento da retenção para o beneficiário.

Ademais, frisa-se que o saldo de IRPJ a pagar declarado pela autora em sua DIPJ/99 foi de zero, ou seja, não foi apurado saldo negativo para o ano-calendário de 1998, consoante demonstra o documento de fl. 159 (ficha 13 da DIPJ/99).

Observa-se, ainda outras inconsistências: o valor constante no documento de fl. 150 (ficha 07- linha 22) da DIPJ/99 da autora, a título de receitas de juros sobre capital próprio, é de R$ 00.000,00; ao passo que o valor constante na ficha 43 da DIPJ/99 da empresa TELESP CELULAR PARTICIPAÇÕES SA, a título de rendimentos de dirigentes e destinados a PORTELCOM PARTICIPAÇÕES S/A, é de R$ 00.000,00.

Além disso, quanto aos débitos de IRPJ e CSLL que a autora alega serem apenas estimativas que não seriam exigíveis em razão da apuração de saldo negativo nos períodos de apuração de 2004 e 2005, destaca-se novamente que a devedora, ao fazer o cálculo do IRPJ e da CSL, deduziu os valores das estimativas, que pretendeu compensar por meio dos PER/DCOMPs apresentadas, declarando-os como efetivamente pagos. Em razão disso, após tais deduções, restou saldo negativo de IRPJ, conforme se observa das DIPJs de 2005 (ano calendário de 2004) e 2006 (ano calendário de 2005).

Ocorre que as compensações pretendidas, como vimos, restaram não homologadas pela Receita Federal, de forma que as estimativas de IRPJ e CSLL foram compensadas indevidamente, sendo, na verdade, tributos devidos.

Portanto, não há que se falar em cobrança indevida dos valores de IRPJ e CSLL dos períodos de apuração de 2004 e 2005, tendo em vista que são relativos aos valores indevidamente compensados pela devedora.

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DA INDEVIDA COMPENSAÇÃO DAS ESTIMATIVAS DE IRPJ E CSLL -

TRIBUTOS CONSTITUÍDOS POR PER/DCOMP E

DA NECESSIDADE DE SE FAZER O ENCONTRO DE CONTAS NA VIA

ADMINISTRATIVA - IMPOSSIBILIDADE DO JUDICIÁRIO DE INTERVIR EM TAL ESFERA

A base de cálculo do IRPJ e da CSLL, via de regra, é apurada trimestralmente, consoante os arts. e 28 da Lei nº 9.430/1996. In verbis:

Art. 1º A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação vigente, com as alterações desta Lei.

§ 1º Nos casos de incorporação, fusão ou cisão, a apuração da base de cálculo e do imposto de renda devido será efetuada na data do evento, observado o disposto no art. 21 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995. § 2º Na extinção da pessoa jurídica, pelo encerramento da liquidação, a apuração da base de cálculo e do imposto devido será efetuada na data desse evento.

Art. 28. Aplicam-se à apuração da base de cálculo e ao pagamento da contribuição social sobre o lucro líquido as normas da legislação vigente e as correspondentes aos arts. 1o a 3o, 5o a 14, 17 a 24-B, 26, 55 e 71. (Redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012)

Ocorre que as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real podem optar pela apuração da base de cálculo do imposto e da CSLL apenas em 31 de dezembro, mas devem pagar antecipadamente (mensalmente) os tributos, determinados sobre base de cálculo estimada, a teor dos arts. e 30 da Lei nº 9.430/1996, que estatuem, in verbis:

Pagamento por Estimativa

Art. 2o A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida mensalmente, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 29 e nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

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§ 1º O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de quinze por cento.

§ 2º A parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota de dez por cento.

§ 3º A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §§ 1º e 2º do artigo anterior.

§ 4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor:

I - dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 4º do art. da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; II - dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração; III - do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; IV - do imposto de renda pago na forma deste artigo.

Art. 30. A pessoa jurídica que houver optado pelo pagamento do imposto de renda na forma do art. 2º fica, também, sujeita ao pagamento mensal da contribuição social sobre o lucro líquido, determinada mediante a aplicação da alíquota a que estiver sujeita sobre a base de cálculo apurada na forma dos incisos I e II do artigo anterior.

Releva notar, ademais, que, caso adotada a sistemática do pagamento antecipado dos tributos por estimativa, é indispensável fazer o ajuste em 31 de dezembro (ou quando de sua incorporação, fusão ou cisão ou extinção), conforme disposto no art. 2º supratranscrito e também no art. 6º, da mesma Lei:

Art. 6º O imposto devido, apurado na forma do art. 2º, deverá ser pago até o último dia útil do mês subseqüente àquele a que se referir.

§ 1º. O saldo do imposto apurado em 31 de dezembro receberá o seguinte tratamento: (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)

I - se positivo, será pago em quota única, até o último dia útil do mês de março do ano subsequente, observado o disposto no § 2o; ou (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)

II - se negativo, poderá ser objeto de restituição ou de compensação nos termos do art. 74. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)

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§ 2º O saldo do imposto a pagar de que trata o inciso I do parágrafo anterior será acrescido de juros calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir de 1º de fevereiro até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento.

§ 3º O prazo a que se refere o inciso I do § 1º não se aplica ao imposto relativo ao mês de dezembro, que deverá ser pago até o último dia útil do mês de janeiro do ano subseqüente.

No caso dos autos, os valores de IRPJ e CSLL apurados mensalmente por estimativa não foram pagos antecipadamente e foram declarados como débitos em Declarações de Compensações (DCOMPs) que restaram não homologadas pelo Fisco.

A rigor, os valores apurados mensalmente por estimativa constituem mera antecipação do tributo devido, cujo fato gerador irá completar- se, de fato, em 31 de dezembro (ou data dos eventos previstos no art. da Lei 9.430/96). No entanto, quando se está diante de valores de estimativas que foram objeto de compensações declaradas em DCOMPs, verifica-se que, caso tais compensações deixem de ser homologadas pelo Fisco - como ocorreu no caso em tela - os débitos indevidamente compensados deixam de ser meras estimativas para constituírem verdadeiro tributo devido, estando íntegro para cobrança, com base no documento referido pelo art. 74, § 1º, da Lei 9.430/96 (DCOMP), já que este passou a implicar verdadeira confissão de dívida a partir do advento da Lei nº 10.833/2003 (e Medida Provisória nº 135/2003) . In verbis:

Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 608, de 2013) (Vide Lei nº 12.838, de 2013)

§ 1o A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002)

(...)

§ 6o A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) (destaques nossos).

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Em outras palavras, podemos dizer que os valores de IRPJ e CSLL declarados na DIPJ substituem as estimativas, mas é possível que os valores relativos às estimativas tenham sido compensados e computados como pagamento no momento do ajuste anual. Nesse caso, na hipótese de a compensação não ser homologada pelo Fisco, os valores das estimativas indevidamente compensados deixam de ser meras estimativas para constituírem tributos consolidados com o ajuste anual.

É o que ocorreu no caso em tela.

Salienta-se, ainda, que a Receita Federal tem plena consciência da inviabilidade da cobrança de meras estimativas, pelo menos até a ocorrência do fato jurídico que enseja a incidência do IRPJ e da CSLL na modalidade anual. É o que se depreende da leitura da Nota Técnica COSIT nº 31/2013 , cujo trecho abaixo se transcreve:

"Portanto, ao apurar, em 31 de dezembro, o valor total do imposto devido em todo o ano calendário, o sujeito passivo há de pagar esse valor, não havendo porque a RFB manter a cobrança de um débito (estimativa) que foi incorporado por outro (imposto a pagar). Isso é pacífico. A RFB não cobra estimativa não paga no ano-calendário: aplica multa de ofício e cobra o imposto devido na forma de saldo a pagar."

Ocorre que a legislação não veda a compensação de estimativas pelo contribuinte, o que foi tentado e rechaçado pelo legislador quando da conversão da MP nº 449, de 3 de dezembro de 2008. Assim, o valor das estimativas deve ser considerado crédito tributário, mais especificamente, imposto devido. Do contrário, permitir a compensação com débito não tributário, seria contrariar o art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, que veda compensações de crédito tributário com não tributário. E, sendo assim, podendo o contribuinte apresentar DCOMPs quanto aos valores das estimativas, pode sobrevir decisão administrativa pela não homologação da compensação realizada, caso em que haverá possibilidade de cobrança de tais valores. Nesse sentido, dispõe a Nota Técnica acima mencionada:

8.5. Se a estimativa pode ser compensada por meio de Dcomp, pode advir a decisão administrativa de não homologação da compensação, permitindo-se a apresentação de manifestação de inconformidade à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) e de recurso ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), bem como a suspensão do débito, com esteio nos §§ 5º e 9º a 11 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996.

8.6. Ora, se é possível, ao final da análise da Dcomp e do julgamento pela DRJ e pelo CARF, manter-se não homologada a compensação de valores de estimativa, tem-se, por conseqüência lógica, a possibilidade de sua cobrança após o ajuste anual, inclusive por parte da PGFN . (destaques nossos).

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Inclusive, a legislação não veda também a inclusão dos valores de estimativas em parcelamentos especiais e simplificado, consoante a Nota Técnica COSIT nº 34/2012 , cujo trecho abaixo destaca:

9.1. Ao mesmo tempo em que veicula a vedação do parcelamento ordinário de valores de estimativa, todavia, a Lei nº 11.941, de 2009, em seu art. 13, prescreve que os impedimentos contidos no art. 14 da Lei nº 10.522, de 2002, não se aplicam aos parcelamentos especiais por ela disciplinados, além de ter incluído o art. 14-C na Lei nº 10.522, de 2002, para permitir também o parcelamento simplificado de estimativas. Em outras palavras, a Lei nº 11.941, de 2009, traz a permissão de parcelamento de estimativas. (...)

10. Os valores de estimativa informados em Dcomp não homologada podem inclusive ser incluídos em parcelamento, conforme explicitado no item "9.1", o que sujeitará o contribuinte inadimplente a ter executados todos os seus débitos parcelados e não pagos, aí incluídos os de estimativa. Não seria racional que a lei previsse que o contribuinte, que deveria ter antecipado o pagamento do IRPJ ou da CSLL e não o fez tempestivamente, pudesse parcelar essa "antecipação" e, ao final, esse débito não pudesse ser cobrado.

11. Portanto, se a lei permite o parcelamento e a compensação de valores de estimativa, há que se concluir que está implicitamente admitindo sua cobrança, seja no âmbito da RFB, seja no da PGFN. Dessa forma, não se deve glosar do ajuste a estimativa cuja compensação não foi homologada .

11.1. Tal permissão legal pressupõe a submissão às regras aplicáveis à compensação e ao parcelamento, especialmente as que dispõem sobre o caráter de confissão de dívida da Dcomp e do pedido de parcelamento, podendo o débito confessado de estimativas ser prontamente exigido em caso de não quitação, já que computado no crédito tributário então constituído, nos seguintes termos:

Lei nº 9.430, de 1996

Art. 74. (...)

(...)

§ 6º A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003)

Lei nº 10.522, de 2002

Art. 12. O pedido de parcelamento deferido constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário, podendo a exatidão dos valores parcelados ser objeto de verificação. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

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Lei nº 11.941, de 2009

Art. 5º A opção pelos parcelamentos de que trata esta Lei importa confissão irrevogável e irretratável dos débitos em nome do sujeito passivo na condição de contribuinte ou responsável e por ele indicados para compor os referidos parcelamentos, configura confissão extrajudicial nos termos dos arts. 348, 353 e 354 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, e condiciona o sujeito passivo à aceitação plena e irretratável de todas as condições estabelecidas nesta Lei. (grifou-se)

12. Por óbvio, resta concluir que o art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, c/c os arts. 13 e 35 da Lei nº 11.941, de 2009, permitem, por via indireta, a cobrança e execução de débito de estimativas compensadas indevidamente ou parceladas e não pagas .

(...) (destaques nossos).

Com efeito, após o ajuste anual, as estimativas são substituídas pelo tributo, sendo a estimativa extinta por compensação incorporada ao ajuste. E, uma vez não homologada a compensação, os valores informados na DIPJ como compensados deixam de ser meras estimativas para ser tributos definitivamente constituídos por apuração e confissão do sujeito passivo , como bem explica outro trecho da mesma Nota Técnica nº 31/2013:

"21. Ocorre que não se está tratando de estimativa não paga no ano- calendário, mas de estimativa extinta por meio de compensação, cujo efeito legal é o mesmo do pagamento, conforme se depreende da leitura do art. 156, incisos I e II, do CTN e do art. da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991.

21.1. Por sua vez, a Lei nº 9.430, de 1996, não previa - e não foi atualizada nesse ponto - a hipótese de que o valor do imposto devido fosse antecipado por forma diversa do pagamento, in casu, a compensação, cujas regras próprias possibilitam a contestação dessa antecipação por meio da não- homologação, que ocorre, via de regra, apenas depois de 31 de dezembro, ou seja, depois de a Declaração de Informações Econômico-Fiscais (DIPJ) ser entregue e o imposto pago ou o saldo negativo apurado.

21.2. Ora, enquanto não homologada a compensação, extinto está o débito declarado a título de estimativa e, portanto, corretamente deduzido do total do imposto devido no ano e demonstrado na DIPJ. Essa extinção, entretanto, não é definitiva, mas se submete a condição resolutória de a RFB homologá- la ou não no prazo de cinco anos.

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21.3. Assim, ao compor o imposto de renda apurado e devido ao final do ano calendário, e ser declarado como extinto por meio de estimativa, tem-se que esse valor informado na DIPJ como compensado já não é mais estimativa, mas imposto sobre a renda, crédito tributário definitivamente constituído por apuração e confissão do sujeito passivo. Tal caráter de confissão tanto se encontra assentado na informação do valor estimado e compensado prestada na DCTF, como na DComp." (destaques nossos).

Diante do exposto, conclui-se que os valores relativos a estimativas de IRPJ e CSLL indevidamente compensados pela Autora por meio das DCOMPs apresentadas e declarados nas DIPJs de 2005 (ano calendário 2004) e 2006 (ano calendário 2005), são tributos efetivamente devidos e definitivamente constituídos e não meras estimativas, como alega a autora.

Por derradeiro, urge destacar que ainda que fosse reconhecida a existência de direito creditório em favor da autora a título de saldo negativo de IRPJ, passível de ser compensado com os débitos discutidos, não seria possível dar procedência à presente ação para o fim de anular os créditos tributários, mas apenas e tão somente para que o crédito fosse reconhecido e considerado pela Administração tributária no encontro de contas pretendido nas compensações declaradas pela autora. Isso porque o encontro de contas deve ser efetuado diretamente pela autoridade administrativa, não sendo possível ao Judiciário intervir em tal esfera.

Nesse sentido, é uníssona a jurisprudência do E. TRF da 3º Região, conforme os julgados abaixo colacionados:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATORIA. COMPENSAÇÃO. ERROS COMETIDOS PELO CONTRIBUINTE NO TOCANTE AO PREENCHIMENTO DA PER/DCOMP. DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO NÃO OCORRIDA. DIREITO CREDITORIO RECONHECIDO. HONORÁRIOS ADVOCATíCOS RECÍPROCOS. RECURSOS DE APELAÇÃO DA UNIÃO E DA CIA. SANTA CRUZ DESPROVIDOS. REMESSA OFICIAL

DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.

(...) 3 - A compensação dos tributos decorre de expressa disposição legal que, obedecida, gera direito ao contribuinte de efetivá-la. Sob outro aspecto, deve ser protegido o direito do contribuinte de buscar a tutela jurisdicional quando há resistência do Fisco em proceder à compensação de créditos notoriamente existentes. 4 - De acordo com o laudo pericial de fls. 304/321, observa-se que no ano-calendário de 2004 havia saldos negativos de Imposto de Renda Pessoa Juridica a - IRPJ no valor de R$ 105.709,22 e de Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL no valor de R$

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30.855,32, que são passíveis de compensacão, inclusive situação reconhecida, posteriormente, pela própria União. Portanto, remanesce o interesse do contribuinte quanto ao seu direito creditório decorrente da apuração do saldo negativo de IRPJ e CSLL. 5 - É possível ao Poder Judiciário analisar eventual ilegalidade em ato administrativo que não homologou o pedido de compensação, reconhecendo o direito creditório do contribuinte, sobretudo em vista do princípio da inafastabilidade da jurisdição (artigo , XXV, da CF), a fim de declarar o direito do contribuinte à restituição/compensação, tal como consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, o encontro de contas da situação tática em que o autor se encontra deve ser levado a efeito diretamente na via administrativa, não sendo possível ao Judiciário intervir em tal esfera . 6 - Recurso de apelação da Cia Santa Cruz e da União desprovidos. 7 - Remessa oficial, tida por interposta, desprovida.

(Ap 00185033420104036100, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ANULATORIA DE CRÉDITOS FISCAL - ALEGAÇÃO DE EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO MEDIANTE COMPENSAÇÃO - RECOLHIMENTOS COMPLEMENTARES NÃO CONSIDERADOS PELO FISCO FEDERAL NA COMPOSIÇÃO DO SALDO DEVEDOR - VERIFICAÇÃO DA REGULARIDADE DE PAGAMENTOS E/OU ENCONTRO DE CONTAS QUE É ATRIBUIÇÃO DA ADMINISTRACÃO TRIBUTÁRIA - CASO EM QUE A PROCEDÊNCIA DA AÇÃO DEVE SER LIMITADA A COMPEDIR O FISCO A CONSIDERAR CERTOS RECOLHIMENTOS (INQUESTIONADOS NO FEITO) PARA O FIM DE ADEQUAR O DÉBITO - PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA CARTA DE FIANÇA BANCÁRIA (OFERTADA NOS AUTOS) POR SEGURO GARANTIA: RECUSA DA UNIÃO - INDEFERIMENTO DESSE PEDIDO - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - PRELIMINARES REPELIDAS (AUTONOMIA ENTRE A AÇÃO ANULATÓRIA PROPOSTA EM PRIMEIRO LUGAR, E A EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA POSTERIORMENTE: PERSISTÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR) - APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. O credor público, cuja atividade é "pro popolo", tem o direito de recusar a "troca" de uma caução mais vantajosa (carta de fiança) por outra, menos segura (seguro garantia) que é contratado por tempo determinado e, caso não seja renovado, deixa o crédito público sem segurança e obriga o Poder Público a tentar acionar a seguradora. Ausência de mero capricho do exequente, que não pode ser submetido às intenções de seu devedor, nem mesmo sob a ótica do art. 620 do CPC, pois não é o executado quem "comanda" o processo executivo. Precedentes. 2. Cinge-se a controvérsia acerca da extinção de crédito tributário relativo a CSL (11/2010) e aqueles

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inscritos em dívida ativa sob n's 80.2.00000-00 (IRPJ 08 a 10/2010), 80.7.00000-00 ( PIS 08 a 10/2010), 80.6.00000-00 (COFINS 08 a 10/2010) e 80.6.00000-00 (CSL 09 e 10/2010).

Argumenta a autora que referido crédito tributário encontra-se extinto por compensação realizada conforme a legislação vigente, aproveitando-se de créditos decorrentes de saldo negativo de IRPJ e CSL do ano calendário de 2007, bem como de recolhimentos em complementação realizados em 30/08/2010, vinculados aos mesmos pedidos de compensação protocolados.

3. A anulatória foi proposta em 09/04/2012 (fl. 02), portanto antes de ser ajuizada a execução fiscal (22/05/2012) (proc. nº 0030052- 18.2012.4.03.6182) em cobrança de parte dos débitos impugnados, atinentes àqueles inscritos em divida ativa. Autonomia entre as duas demandas. Preliminar repelida. 4. A União reconhece os recolhimentos complementares de 30/08/2010 (guias DARF de fls. 205/208) e não contesta a suficiência dos valores recolhidos pela autora, frente ao débito apurado, limitando-se a aduzir que os lançamentos advieram de erro no preenchimento das declarações apresentadas. Consoante informado em contestação (fls. 494/516) e ratificado pelo documento de fls. 518/519 emitido pela Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária, embora a autora tenha vinculado nas declarações de compensação os recolhimentos complementares efetuados em 30/08/2010 (fls. 261/277), consta que "os valores pagos em 30/08/2010 não foram utilizados na apuração do saldo negativo, estando disponível para o contribuinte". Destarte, infere-se que os recolhimentos complementares não foram considerados.

5. Descabe ao Judiciário substituir-se à autoridade administrativa no desempenho de suas funções para a verificação da regularidade dos recolhimentos, encontro de contas e/ou o cumprimento de obrigações acessórias, atribuições estas afetas aos órgãos vinculados à Administração Fazendária. Portanto, merece reforma a sentença para o fim de que a condenação se limite à determinar para a autoridade fiscal a verificação do encontro de contas, considerando-se os recolhimentos havidos em 30/08/2010 (fls. 205/208), nos pedidos de compensação registrados sob nºs 08682.22639.00000-00-1259 e 12634.17866.00000-00-6044. Sucumbência recíproca. 6. Pedido de substituição da carta de fiança (fls. 659/660) indeferido. Apelação e remessa oficial parcialmente providas para determinar à autoridade fiscal a verificação do encontro de contas, considerando-se os recolhimentos havidos em 30/08/2010 (fls. 205/208), nos pedidos de compensação registrados sob nºs 08682.22639.00000-00-1259 e 12634.17866.00000-00-6044. Sucumbência recíproca.

(ApReeNec 00063482820124036100, DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM Dl SALVO, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/03/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

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DO PROCESSO ADMINISTRATIVO N. 10800.000.000/0000-00 E AS

DILIGÊNCIAS REALIZADAS PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL

Apesar dos equívocos cometidos pela Autora em sua PerDcomp, a divergência de informações prestadas, a inércia mesmo ante repetidas intimações para que apresentasse provas de seu alegado direito de crédito, a Receita Federal do Brasil diligenciou no sentido de se buscar a verdade material dos fatos, e, após exaustivas análises, apresentou o despacho conclusivo no PA n. 10800.000.000/0000-00, que transcrevemos a seguir: (grifo nosso)

"Assunto: Despacho DIGRA/PDA/PRFN3/PGFN às fls. 786/787 - Processo nº 10800.000.000/0000-00

Senhor (a) Procurador (a):

Em resposta ao Despacho em epígrafe, referente à Ação nº 0001136- 84.2016.403.6100, em trâmite perante a 13a Vara Federal Cível, movida por TELEFÔNICA BRASIL SA, venho apresentar as informações solicitadas.

Quanto ao primeiro questionamento, informa-se que de fato os créditos em cobro relativos ao IRPJ e CSLL dos anos calendário de 2004 e 2005 referem-se exclusivamente aos créditos de estimativas compensados indevidamente nos PER/DCOMPs apresentados pelo contribuinte (enumerados no PA de nº 10880.903195/2006-31), fato este corroborado pelo próprio contribuinte em sua Petição (tabela fls. 789/791), e comprovado em DIPJs do período (fls. 808/963).

Conforme já concluso pelo Despacho advindo da PRFN/3 em epígrafe, vale ressaltar novamente que não procede a alegação do contribuinte de que o fato de ter apurado, ao final dos ano-calendário 2004 e 2005, saldos negativos de IRPJ e CSLL, poder pleitear o direito de abster-se de quitar os débitos de estimativa relativos ao mesmo ano, tanto por não haver previsão legal para tal feito (Norma Técnica COSIT nº 31/2013), quanto porque, a argumentação beira o absurdo. Explica-se.

Na composição do saldo negativo, verifica-se que são feitas deduções a título de" IRPJ/CSLL Mensal paga por Estimativa ". Ou seja, para se chegar ao valor do SN, necessariamente deve-se primeiro confirmar a quitação de tais estimativas, para que o mesmo possa ser definitivamente aferido.

Concluí-se, portanto, que não assiste razão à Autora no seu pleito.

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Quanto à alegação do contribuinte de que teria um crédito de IRRF a ser compensado no valor de R$ 3.063.315,08, oriundo de retenção na fonte pela fonte pagadora TELESP CELULAR PARTICIPAÇÕES S/A, pode-se afirmar de pronto que o contribuinte não faz jus a tal dedução, uma vez que o próprio, em sua Petição (fl. 794), reconhece não ter oferecido em juízo prova documental suficiente do ponto de vista da legislação.

Em respeito à legislação, a fonte pagadora deveria ter declarado em DCTF o débito devido de IRRF sobre JCP e também informado em DIRF o pagamento da retenção para o beneficiário .

Entretanto, não consta nos sistemas da Receita tais informações, e a própria Autora reconhece o fato de que"não foi possível instruir a presente inicial com a DIRF transmitida pela Telesp Celular Participações S/A". Nem mesmo o comprovante de retenção devido foi apresentado.

Não restam dúvidas de que o contribuinte deu causa à ação, devendo, portanto, arcar com custas e honorários a partir de sua inércia. Até porque que eficiência se pode exigir da repartição pública que opera a partir de informações descasadas e com cenários cambiantes? A RFB atende à demanda gigantesca, industrial. São milhares de Declarações de Compensação e Pedidos de Restituição a analisar. Para dar conta de suas atribuições, investe pesadamente em automação e informatização. Mas, para alcançar um patamar de eficiência e celeridade em sua atuação, e obedecer a prazos mais exíguos na análise de créditos e compensações, necessita da contrapartida de seus contribuintes, em especial no tocante ao preenchimento correto das declarações prestadas, como no caso que ora se discute.

No entanto, prezando pelo princípio da verdade material dos fatos, foi verificado nos sistemas de Receita (fl. 807) a alocação de no valor de R$ 3.063.315.08 de JCP pela TELESP CELULAR PARTICIPAÇÕES S/A, consoante Ficha 43 da DIPJ/99 da empresa ."

Vale, entretanto, ressaltar mais uma vez que o encontro de contas deve ser efetuado diretamente pela autoridade administrativa, não sendo possível ao Judiciário intervir em tal esfera.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Na fixação dos honorários advocatícios, a r. decisão monocrática houve por bem determinar a sucumbência recíproca, fixados sobre o valor da condenação.

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O Juízo a quo , com a devida vênia, não procedeu corretamente, consoante se demonstrará.

No que diz respeito à condenação em honorários, entretanto, note-se que pelo princípio da causalidade, aquele deu causa à demanda é que deve arcar com as despesas processuais e verbas de sucumbência.

Como amplamente demonstrado acima, a presente demanda só teve sua origem em erros da própria Autora.

Não pode a Autora se beneficiar de seu próprio erro e simplesmente ver seu patrimônio aumentado às custas da utilização inadequada do Poder Judiciário. Saliente-se que o erro originou-se de ato do próprio contribuinte, de forma que a condenação da União ao pagamento de honorários advocatícios é indevida.

É a Autora e não a União que deu causa à presente demanda, devendo ser responsabilizada integralmente pelo pagamento de honorários advocatícios em favor da União.

Por fim, vale ressaltar que, tendo em vista o valor dado à causa (R$ 00.000,00), na condenação em honorários advocatícios contra a União, os percentuais fixados devem obedecer aos limites previstos nos incisos I a V do 3º do art. 85 do Código de Processo Civil, bem como o disposto no 5º do mesmo dispositivo legal.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, a Apelante UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) espera que esse Egrégio Tribunal, em conhecendo deste Apelo, haja por bem em dar-lhe PROVIMENTO , reformando a r. Sentença de Primeiro Grau, por ser medida de lídima justiça.

Termos em que,

pede e espera deferimento.

São Paulo, 14 de abril de 2020.

Nome

Procuradora da Fazenda Nacional

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