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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0602

Recurso - TJSP - Ação Descontos Indevidos - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SOROCABA/SP

PROCESSO n.º: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já devidamente qualificado nos autos da AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO movida em face da "Nome" - FUNDAÇÃO DA SEGURIDADE SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE SOROCABA , vem, respeitosamente a presença de Vossa Excelência, não se conformando, data vênia , com a sentença preferida, interpor RECURSO DE APELAÇÃO , consubstanciado nas anexas razões, com fulcro no artigo 513 e seguintes do Código de Processo Civil.

Deixa de recolher as custas de preparo e porte de remessa e retorno, em razão do deferimento dos benefícios da Justiça Gratuita, pois a Autora não tem condições de arcar com tais despesas, sem prejuízo de seu sustento e/ou de sua família.

Sendo assim, requer o regular processamento do recurso, nos efeitos devolutivo e suspensivo, e posterior remessa ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Termos em que, pede deferimento.

Sorocaba, 20 de fevereiro de 2015.

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

APELANTE: Nome

APELADOS: Nome

PROCESSO: 1018703-14.2014.8.26.0602

VARA DE ORIGEM: VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SOROCABA/SP

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA CÂMARA

INCLITOS JULGADORES

1. BREVE SÍNTESE DA DEMANDA

Trata-se de ação proposta contra a "Nome", objetivando a repetição das contribuições previdenciárias incidentes sobre o 13º salário, férias, 1/3 constitucional de férias, adicionais e outras verbas de caráter indenizatório.

Após a apresentação da defesa, pela Nome, o Juízo decidiu julgar o processo conforme seu estado, pois concluiu que a matéria controvertida seria unicamente de direito. Quanto a este ponto, agiu acertadamente o Juízo de primeiro grau.

Em novembro de 2014, o Juízo julgou totalmente procedente a demanda para "para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre as férias, terço constitucional de férias e verbas indenizatórias, bem como condenar a ré a devolver a servidora os valores descontados a título de contribuição previdenciária, observada a prescrição quinquenal, ou seja, valores descontados após 29.05.2009. Condeno a ré ao pagamento de custas e honorários fixados em 10% do valor atualizado do débito".

A recorrida, insatisfeita com a decisão proferida, opôs Embargos de Declaração, com nítido propósito infringente, eis que ausente erros materiais ou as causas para oposição dos embargos (contradição, omissão e obscuridade).

Não obstante, o magistrado de primeiro grau, conheceu e proveu o recurso de embargos para modificar a decisão, nos seguintes termos: JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para: "(i) afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas relativas ao terço constitucional de férias, compelindo o Município a abster-se de efetuar os descontos incidentes sobre tais verbas; (ii) condenar a Nomea restituir ao autor os valores descontados a título de contribuição previdenciária sobre as verbas relativas ao terço constitucional de férias, devidamente atualizados, observada a prescrição quinquenal e contados juros de mora desde a citação. Considerada a sucumbência recíproca, cada parte arcará com as respectivas custas processuais e honorários advocatícios, na forma do art. 21," caput ", do CPC".

Houve erro in procedendo e in judicando , devendo a segunda sentença proferida nos autos ser anulada ou reformado, conforme o caso.

2. DA NULIDADE DA SEGUNDA SENTENÇA (FLS. 71 - 84)

Dispõe o artigo 463, do Código de Processo Civil, que a sentença, uma vez publicada, não poderá ser alterada, senão nas previstas em seus incisos, assim redigidas: "I - para Ihe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou Ihe retificar erros de cálculo; II - por meio de embargos de declaração".

A primeira sentença proferida não continha "inexatidões materiais", nem erros de cálculos. Também não padeciam dos vícios que dão ensejo à oposição do recurso de embargos de declaração, uma vez que não havia contradição, omissão ou obscuridade, nos termos do artigo 535, incisos I e II, do CPC.

O recurso de embargos apontou omissão e contradição, sendo, posteriormente conhecido pela contradição. No entanto, não se verifica qualquer contradição no julgado.

As contradições apontadas pela recorrida diziam respeito à incongruência do julgado com relação à Lei e a outros julgados. No entanto, sabe-se muito bem que o recurso de embargos não se presta à modificação do julgado, mas tão somente à pequenas correções e esclarecimentos, visando a integração da decisão.

Nesse sentido, claras são as palavras de Nome: "Não há que se cogitar de contradição entre acórdão e outra decisão porventura anteriormente proferida no mesmo processo, pelo tribunal, pelo relator do feito ou pelo órgão de grau inferior 1 ".

Não havia qualquer contradição no julgado que, com fundamento nas decisões das Cortes Supremas, julgou procedente a ação para condenar a recorrida a repetir as contribuições previdenciárias incidentes sobre 1/3 de férias, férias, 13º salário e outras verbas de caráter indenizatório.

Com a devida vênia, mostra completamente equivocada e causa tumulto processual, decisão judicial que acolhe embargos de declaração pelo simples fato de sua decisão anterior estar em desacordo com a Lei ou com outros julgados.

Isso porque, regra geral, proferida a sentença, o Juízo encerra a fase de conhecimento, não podendo mais enfrentar as questões decididas, salvo se presentes as hipóteses excepcionalíssimas do artigo 463, I e II e 535, incisos I e II, todos do CPC.

Nesse sentido, vale citar a seguinte precedente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO. SENTENÇA. DUPLICIDADE. ART. 463 DO CPC. NULIDADE. 1. O juiz não pode anular a sentença publicada. Só pode alterá-la para corrigir erros materiais ou de cálculo e por meio de embargos de declaração. 2. É nula a decisão do juiz que altera o conteúdo sentença anterior. Hipótese em que, após a sentença que extinguiu a execução sem resolução de mérito, sobreveio nova decisão extinguiu a execução pela prescrição intercorrente. Sentença de fls. 46/53 anulada de ofício. Recurso prejudicado. TJ-RS - AC: (00)00000-0000RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Data de Julgamento: 29/08/2014, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 02/09/2014.

Assim, evidente o erro in procedendo, deve o presente recurso ser conhecido e provido para anular a segunda sentença, restaurando a primeira em sua integralidade.

3. DA REFORMA DO JULGADO

Na remota hipótese de ser superada a questão da nulidade do julgado, passemos à análise das razões de reforma da decisão impugnada.

A pretensão da recorrida era afastar a incidência de contribuição social sobre as verbas indenizatórias, 13º salário, férias e terços constitucionais de férias, bem como condena-la na obrigação de restituir os valores indevidamente recolhidos durante os últimos 5 anos.

O juízo de primeiro grau decidiu a questão da seguinte forma:

Quanto ao terço constitucional de férias, julgou procedente a demanda para afastar a incidência da contribuição social, pois cuida-se de verba indenizatória e temporária.

Quanto às férias gozadas pelo servidor, julgou improcedente a demanda, sob o fundamento de que a verba é salarial e repercute no benefício previdenciário futuro.

Quanto ao 13º salário, julgou improcedente a demanda, com fundamento na súmula 688, do STF.

A decisão merece reparos.

Na forma do art. 149, § 1º, da CF, a "Nome" institui contribuições previdenciárias municipais a serem exigidas dos servidores públicos estatutários, para o custeio de regime próprio de previdência social (RPPS).

Na esteira do disposto no artigo 195, § 5º, da CF, a contribuição assume a denominação "social", porque o mencionado dispositivo dispõe que nenhum benefício da Seguridade Social pode ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Esse comando constitucional é conhecido como bicondicional, porque ele permite sua própria leitura em uma outra mão de direção. Vale dizer, nenhum benefício pode ser criado, majorado ou estendido sem a fonte de custeio e nenhuma fonte de custeio pode ser criada, majorada ou estendida sem a correspondente repercussão no benefício.

Então, é uma via de duas mãos. Não há benefício sem custeio, não há custeio sem benefício. Importante enfatizar, também, que o artigo 201, § 11º, da CF dispõe que "Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei" .

Ademais, no particular, tratando-se de servidor público, há que trazer à baila a regra do § 3º, do artigo 40, da CF, que enfatiza a regra geral de que toda fonte de custeio deve repercutir no benefício: "Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei".

Com base em tal dispositivo, o STF, no julgamento do Rext. N. 00.000 OAB/UF, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, firmou posição no sentido de que "a contribuição previdenciária do servidor público não pode incidir sobre parcelas não computadas para o cálculo dos benefícios de aposentadoria".

Pois bem. Feitas essas constatações, cabe-nos focar a análise à Lei Municipal 4.168 de 1993, com suas modificações posteriores, que trata justamente da criação da Seguridade Social dos Servidores Públicos Municipais e dá outras providências.

 Da Ilegalidade da Incidência sobre o Décimo Terceiro Salário e 1/3

de férias

Dispõe o artigo 21, da lei Municipal que "Entende-se por base de contribuição a remuneração efetivamente recebida ou creditada durante o mês, em um ou mais cargos, sobre o qual incidirão as alíquotas devidas à Previdência Municipal previstas nesta lei".

O inciso I, do artigo 22, da citada Lei, dispõe que a base de cálculo da contribuição para a Previdência e Assistência à Saúde é o vencimento do cargo, acrescido das vantagens pecuniárias especificadas nas suas alíneas. Dentre as vantagens pecuniárias mencionadas está a "gratificação de natal" (art. 22, i, i, da Lei 4.168 de 1993).

Todavia, o artigo 23, da indigitada Lei, é claro ao dispor que "A renda mensal de benefício é o valor utilizado para pagamento dos benefícios de prestação continuada, na forma do Art. 24., excluída a Gratificação de Natal e 1/3 de férias, nunca superior ao subsídio do Chefe do Executivo" .

Ou seja, no caso em apreço, a contribuição social não pode incidir sobre o décimo terceiro e 1/3 de férias, porque tais valores não serão considerados para fins de concessão dos benefícios regulados pela Lei. É certo que os ganhos habituais do empregado devem ser incorporados ao salário para fins da incidência da contribuição social. Entretanto, é igualmente certo que, a luz dos artigos 195, § 5º e 201, § 11º, ambos da CF, que tais valores habituais devem ter repercussão nos benefícios.

Não é o que se verifica pela análise sistemática da Lei Previdenciária Municipal, pois o seu artigo 23 dispõe que a gratificação de natal e o 1/3 de férias não comporão a renda mensal do benefício.

Assim, por força dos artigos 195, § 5º e 201, § 11º, ambos da CF, deve ser rechaçada a incidência da exação sobre o décimo terceiro salário.

Ademais, não se pode admitir que o décimo terceiro e o 1/3 de férias assumam natureza salarial, haja vista que não visam retribuir o trabalho prestado, nem o tempo à disposição do empregador. São, pois, verbas não salariais. Primeiro porque não visam retribuir o trabalho prestado ou o tempo colocado à disposição do empregador. Segundo porque não incorporam à remuneração do servidor, nem repercutem no valor do benefício a ser concedido. Quanto a não repercussão há disposição expressa da Lei 4.168 de 1993.

 Da Ilegalidade da Incidência sobre Férias

Não pode a exação da Contribuição Social incidir sobre os valores pagos a título de férias, pois não visam retribuir o trabalhador pelo serviço prestado ou pelo tempo à sua disposição.

A sentença julgou improcedente o pedido relativo à não incidência da contribuição previdenciária sobre as férias, sob o equivocado argumento de que de que o período de férias é computado como tempo de serviço, o que significa que há repercussão no benefício, nos termos do § 11º, do artigo 201, da CF.

Todavia, esse argumento não merece prosperar, uma vez que a regra do artigo 201, § 11º e, especificamente a do § 3º, do artigo 40, da CF, é no sentido de que a base de cálculo (salário) deve repercutir no valor do benefício , e não simplesmente representar mera contagem de tempo de serviço. Fosse assim, o aviso prévio indenizado também deveria servir de base de cálculo da contribuição previdenciária, uma vez que 487, § 1º, da CLT, dispõe que o período do aviso será computado como tempo de serviço.

Cumpre observar, ademais, que as férias não estão incluídas no rol de verbas especificadas no artigo 22, inciso I, da Lei Municipal 4.168 de 1993, sendo a incidência completamente ilegal.

Não se pode interpretar que o valor pago a título de férias está compreendido na expressão "vencimento", inscrita no inciso I, do artigo 22, da Lei 4.168 de 1993, porque, em direito administrativo, a expressão tem conceito restrito à retribuição pecuniária pelo exercício do cargo. Durante as férias não há retribuição pelo exercício do cargo, vez que, no período, há ausência de trabalho.

Tivesse o legislador a intensão de fazer incidir a contribuição sobre a remuneração, entendida esta como o vencimento + vantagens pecuniárias, teria dito expressamente, ao invés de se valer da construção do artigo 22, em que estabelece a base de cálculo o vencimento, que deve ser interpretado como a retribuição pelo exercício do cargo , enumerando, em seguida, as vantagens sobre as quais também haverá a incidência.

Além do mais, o valor pago a título de férias não integra o cálculo do valor do benefício. O fato do período computar como tempo de serviço não autoriza a incidência da exação.

Assim, sobre qualquer ângulo que se analise a questão, remanesce como indevida a incidência da contribuição social sobre os valores pagos a título de férias.

4. DOS PEDIDOS

Assim, requer o recorrente o conhecimento e provimento do presente recurso para anular o julgado ou, subsidiariamente, reforma-lo, para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas relacionadas na inicial, bem como condenar a Autarquia Ré a devolve-los, nos termos da Lei.

Termos em que, pede deferimento.

Sorocaba, 20 de fevereiro de 2015.

Nome

00.000 OAB/UF