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26 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.04.0601

Petição - Ação Gratificação contra Banco Bradesco

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EXMO. SR. DR. JUIZ DA MM. VARA DO TRABALHO DE IJUÍ-RS.

RECLAMANTE : Nome

RECLAMADO : BANCO BRADESCO S.A.

PROCESSO : 0000000-00.0000.0.00.0000

OBJETO : 280 - EMBARGOS À EXECUÇÃO

O Reclamado, por seus procuradores signatários, vem respeitosamente à presença de V. Exa, apresentar EMBARGOS À EXECUÇÃO , na forma do artigo 884 da CLT, expondo para tanto as razões de fato e de direito, na forma como segue:

Inicialmente, o Embargante requer a juntada da guia anexa, a qual comprova a realização de depósito para garantia integral do juízo.

No mérito, entende o Embargante que merece reforma a r. sentença homologatória de fl., conforme razões a seguir delineadas.

1) Correção Monetária - Inaplicabilidade do Índice IPCA-e :

Incorreto o cálculo homologado ao aplicar o IPCA-e como fator de correção monetária.

De imediato, assevera-se que o título executivo não prevê expressamente sobre o índice de correção monetária a ser utilizado no presente feito, tendo remetido à fase de liquidação a sua fixação. Destaca-se que não houve objeção de qualquer das partes, tendo transitado em julgado quando encerrada a discussão na fase de conhecimento, não sendo possível inovar na atual fase processual, sob pena de gerar insegurança jurídica.

Ademais, a execução teve início em 15/12/2017, isto é, após a vigência da Lei 13.467/2017, sendo que, em despacho, o MM. Juízo de origem determinou a observância do IPCA-E na fase de liquidação (utilização como índice de atualização a TR até 25-03-2015 e o IPCA-E a partir de 26-03-2015).

Dito isso, assevera-se o seguinte:

✓ Da aplicação imediata da Lei n.° 13.467/2017:

Não há que se falar em adoção do IPCA, sobretudo porque a Reforma Trabalhista (Lei n.° 13.467) tratou expressamente do tema, vindo a encerrar qualquer

possível discussão quanto à aplicabilidade da TR nos processos trabalhistas. Destaca- se o teor do §7°, do art. 879 , por oportuno:

" A utilização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme n° 8.177, de 1° de março de 1991."

A referida lei é aplicável de imediato aos processos em curso, como disciplina o art. 6° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n° 4.657/42): " A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada" .

Inclusive, em louvável atitude, o Eg. Superior Tribunal de Justiça já destacou que a edição de nova lei sobre questão controvertida indica um caminho a ser seguido para uniformização do entendimento. Nesses casos, a hipótese não é de aplicação retroativa do diploma novo, mas de simples adesão às opções legislativas existentes, em nome da isonomia e da segurança jurídica . Confira- se trecho pertinente de acórdão unânime da Eg. Segunda Seção do STJ:

" No caso concreto, muito embora a controvérsia tenha nascido antes da disciplina legal acerca do tema, penso que seria adequado aplicar, no que couber, as diretrizes apresentadas pela nova legislação , para que esta Casa possa exercer melhor seu profícuo papel de uniformizador da jurisprudência pátria, oferecendo aos demais órgãos do Poder Judiciário - e, de resto, à sociedade - entendimento jurídico atual, que possa ser aplicado mesmo diante da nova disciplina legislativa " (negrito e grifos acrescentados) 1 .

O entendimento foi reafirmado outras vezes, como se pode verificar pela decisão abaixo:

" Por fim, impende asseverar que a Segunda Seção expurgou qualquer dúvida que pudesse existir quanto à matéria quando do julgamento do REsp n° 1.00.000 OAB/UF, oportunidade em que, além de reafirmar a conclusão pela imprescindibilidade de indicação da URL para hipóteses como a vertente, consagrou textualmente a aplicabilidade do Marco Civil da Internet aos processos que versam sobre fatos anteriores à sua vigência " (negrito e grifos acrescentados) 2 .

Não há porque deixar de aplicar a mesma orientação neste caso. De fato, o mais importante não é qualificação da norma - como processual ou material -, mas o fim legítimo pretendido pelo legislador ao editar um diploma para pacificar a compreensão de um tema controvertido.

1 STJ, DJ 5 ago. 2015, REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão (trecho do voto do Relator).

2 STJ, DJ 9 mai. 2016, REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva (decisão monocrática).

Além do mais, havendo legislação específica que determina a aplicação da TR aos débitos trabalhistas, impossível se cogitar da aplicação de índice diverso, sob pena de se afrontar a segurança jurídica que prevê a TR na forma do art. 39 da Lei n.° 8.177/91 como índice de correção dos valores devidos nas execuções trabalhistas, o que resta ratificado pelo teor do parágrafo 7°, artigo 879 Consolidado, com a nova redação conferida pela Lei n.° 13.467/2017.

Nunca é demais lembrar que a todo direito corresponde necessariamente uma obrigação, e que o princípio da legalidade, também assegurado constitucionalmente, garante que ninguém será obrigado a agir de determinada forma, exceto em virtude de lei que determine conduta específica (art. 5°, II da CF).

Sendo assim, resta absolutamente inaplicável o IPCA-e como procedido no cálculo homologado, ante os termos da legislação vigente, sob pena de violação à coisa julgada (art. 5°, XXXVI da CF).

Ainda que assim não se entenda, o que somente se ventila em face do princípio da eventualidade processual, a r. decisão merece reparos.

✓ Da impossibilidade de aplicação de índice de correção

monetária diverso da TR:

Ora, malgrado o STF recentemente tenha julgado improcedente a Reclamação 2.2012, certo é que no próprio acórdão consta expresso que as decisões relacionadas as ADIs 4.357 e 4.425 não poderiam ser aplicadas para todo e qualquer débito trabalhista, mas tão somente a débitos decorrentes de precatórios, o que não se trata do presente caso.

Desta forma, se inovado o índice restaria patente a violação ao artigo 5°, II, da Carta Magna , pois fere o Princípio da Legalidade, na medida em que se estaria transferindo para pessoas privadas, critério de correção exclusivo de precatórios, não havendo lei impondo aplicação do IPCA-E como critério de correção de débitos trabalhistas. Torna-se mais gravosa a execução, que difere totalmente do sistema do artigo 100 da Carta Constitucional, onde existe mecanismo de constrição de devedor (como a penhora on line), que torna mais ágil o processo trabalhista.

Ademais, de acordo com o artigo 39 da Lei n.° 8.177/91 (abaixo transcrito), os débitos oriundos de reclamatória trabalhista devem ser atualizados considerando-se os índices acumulados da TRD, divulgados pelo Banco Central do Brasil, senão vejamos:

Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no

período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento.

§ 1° Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça do Trabalho ou decorrentes dos acordos feitos em reclamatória trabalhista, quando não cumpridos nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação, serão acrescidos, nos juros de mora previstos no caput juros de um por cento ao mês, contados do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que não explicitados na sentença ou no termo de conciliação.

§ 2° Na hipótese de a data de vencimento das obrigações de que trata este artigo ser anterior a 1° de fevereiro de 1991, os juros de mora serão calculados pela composição entre a variação acumulada do BTN Fiscal no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e 31 de janeiro de 1991, e a TRD acumulada entre 1° de fevereiro de 1991 e seu efetivo pagamento.

Observe-se, ainda, o teor da OJ 300 da SDI-1/TST:

300. EXECUÇÃO TRABALHISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. LEI N° 8.177/91, ART. 39, E LEI N° 10.192/01, ART. 15 (nova redação) - DJ 20.04.2005 Não viola norma constitucional (art. 5°, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TRD, como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora, previstos no artigo 39 da Lei n° 8.177/91 e convalidado pelo artigo 15 da Lei n° 10.192/01.

Com efeito, os débitos oriundos de reclamatórias trabalhistas devem ser acrescidos de TR + 1% ao mês de juros de mora , sendo evidente a ausência de respaldo legal para aplicação de índices não previstos no âmbito da Justiça do Trabalho.

Outrossim, cabe mencionar que o já afamado acórdão da relatoria do Min. Cláudio Brandão, no processo TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, ainda não transitou em julgado e, conforme razões abaixo, não poderá autorizar a substituição da TR por nenhum outro índice.

Primeiro, referida decisão deixou de observar a separação dos poderes e a competência privativa da União para legislar sobre direito processual (CF/88, artigos 2° e 22, I).

A declaração de inconstitucionalidade não autoriza o Judiciário a substituir um índice pelo outro, conforme já reconhecido pelo próprio TST no processo AR 26089-89.2010.5.00.0000 (Fonte: DJ 07/12/2010) acerca da Súmula Vinculante STF 4.

Segundo, o v. acórdão invoca a inconstitucionalidade por arrastamento para valer-se das premissas lançadas pelo E. STF no julgamento das ADIs n° 4357, 4372, 4400 e 4425. Todavia, como já detalhado acima, em todas essas ações, o STF limitou-se a decidir a questão da correção monetária nos ‘débitos fazendários inscritos nos precatórios’ (EC 62/09, que alterou o artigo 100, § 12° CF/88) e não o índice aplicado aos débitos em execuções trabalhistas.

Isso posto, chegam-se a duas conclusões:

(i-) A teoria do arrastamento é declarada pelo órgão que julgou a norma inconstitucional.

Portanto, na remota hipótese de ser aplicada a teoria do arrastamento, somente o STF teria competência para declarar a inconstitucionalidade reconhecida nas ADIs n° 4357, 4372, 4400 e 4425 para também abranger a atualização das execuções trabalhistas também relacionadas à empresa privada (inteligência da CF/88, artigos 92 e 102, caput, I, "a"). Todavia, o STF limitou-se a declarar - também por arrastamento - somente inconstitucionalidade do artigo 1°-F da Lei 9494/97 (acrescido pela Lei 11.960/09).

(ii-) Independentemente do objeto da ação, o arrastamento estende a inconstitucionalidade a normas interdependentes ou conexas à primeira.

Ora, o citado artigo 1°-F da Lei 9494/97 não foi o dispositivo que introduziu a TR como índice de atualização dos débitos trabalhistas: a TRD, indicada no artigo 39 da Lei 8177/91 como índice de atualização "dos débitos trabalhistas de qualquer natureza", foi extinta pelo artigo 2° da Lei 8660/93. A demonstrar a peculiaridade dos débitos trabalhistas, o artigo 27, § 6° da Lei 9096/95 apressou-se em esclarecer que "continua aplicável aos débitos trabalhistas o disposto no art. 39 da Lei 8177, de 1° de março de 1991". O artigo 15 da Lei 10.192/01 (que dispôs sobre medidas complementares ao Plano Real) veio ainda reforçar que:

"Permanecem em vigor as disposições legais relativas a correção monetária de débitos trabalhistas, de débitos resultantes de decisão judicial, de débitos relativos a ressarcimento em virtude de inadimplemento de obrigações contratuais e do passivo de empresas e instituições sob o regime de concordata, falência, intervenção e liquidação extrajudicial".

Ou seja: desde 1° de maio de 1993, a Justiça do Trabalho passou a usar a TR (Taxa Referencial) e, antes disso, utilizava-se da TRD, de modo que o artigo 1°-F da Lei 9494/97, surgido em 2009 com a Lei 11.960, não afasta a aplicação da TR para atualização dos débitos trabalhistas.

O que nos leva à terceira premissa, conforme abaixo:

O conceito de ato jurídico perfeito (CF/88, art. 5° XXXVI) do acórdão proferido pelo TST na ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 não se coaduna com o conceito da OJ SDI-1 300, editada originalmente em 11.08.2003, a qual pacificou a matéria por mais de 12 anos, e que ainda dispõe:

"Não viola norma constitucional (art. 5°, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TRD como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora, previstos no artigo 39 da Lei 8177/91 e convalidado pelo artigo 15 da Lei 10.192/01".

Os efeitos ex tunc da decisão na ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 violam o próprio artigo 5°, XXXVI CF/88 invocado no acórdão, quer seja porque contrariam o ato jurídico perfeito assim declarado pela Justiça do Trabalho por mais de uma década, quer seja porque a decisão desconsidera as várias condenações já transitadas em julgado, mas ainda não executadas, cujos dispositivos determinaram a aplicação da TR, de modo que a utilização de índice diverso violará a coisa julgada.

A modulação dos efeitos do acórdão na ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 contraria as decisões das ADIs nas quais o TST se fundamentou.

Isso porque o STF, ao analisar Questão de Ordem 00.000 OAB/UF relacionada à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade nas ADIs, manteve a aplicação da TR até 25.03.2015, NÃO reconhecendo efeitos ex tunc ao julgamento e tendo-o feito consoante sua competência exclusiva prevista no artigo 27 da Lei 9868/99 c/c artigo 102, caput, I ‘a’ CF/88.

Portanto, em resumo:

a. a decisão da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 ainda não teve seu trânsito em julgado, não podendo gerar imediatos efeitos;

b. há Lei específica no tocante à aplicação de correção de monetária dos débitos trabalhista, conforme se verifica do disposto no art. 39, §1°, da Lei 8177/1991;

c. o próprio STF determinou, ao resolver Questão de Ordem referente à ADI 00.000 OAB/UF, que a interpretação ali seria específica aos "débitos fazendários inscritos em precatórios";

d. o Judiciário não pode "definir o índice aplicável" sobre os débitos trabalhistas, sob pena de usurpação da competência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho e violação ao princípio da separação dos poderes (arts. 2° e 22, I, da CF);

e. ainda há efetiva vigência da Orientação Jurisprudencial n° 300 da

SDI-1/TST, que consolida a jurisprudência da SDI no sentido da inexistência de inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8177/1991;

f. em analogia, a questão sobre a impossibilidade de definição de índice de correção diverso ao legal insere-se no mesmo problema ocorrido com a questão do adicional de insalubridade, o que resultou na suspensão da eficácia da Súmula 228/TST pelo STF (conforme Res. 185/2012).

Destarte, havendo legislação específica que determina a aplicação da TR aos débitos trabalhistas, impossível se cogitar da aplicação de índice diverso, sob pena de se afrontar a segurança jurídica que prevê a TR como índice de correção dos valores devidos nas execuções trabalhistas, na forma do art. 39 da Lei n.° 8.177/91 e art. 879, § 7° da CLT, incorrendo em inequívoca ofensa ao art. 5°, II da CF , além de violar o princípio do devido processo legal vide art. 5°, LIV da CF , bem como ferir a coisa julgada nos termos do art. 5°, XXXVI e art. 102, parágrafo 2°, da CF.

Diante de todo o exposto, pugna-se pela procedência dos embargos à execução, para que seja determinada a utilização da TR como índice de correção monetária por todo o período de cálculo, nos termos da referida legislação, que permanece vigente.

Ad cautelam , caso assim não se entenda, sucessivamente, requer-se que eventual correção monetária em índice diverso da TR seja feita, única e exclusivamente, apenas no período de 26/03/a 10/11/2017, considerando-se o novo posicionamento adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do processo n.° 0010260-88.2016.5.15.0146. No aspecto, pede-se vênia para colacionar a seguinte notícia veiculada no sítio do TST acerca da questão em debate:

Assim, em decorrência de fato novo (admitido pelo entendimento preconizado na Súmula 8/TST) e também superveniente, este último em decorrência da exegese do artigo 493 do CPC/2015, necessário, ao menos, a reforma parcial dos cálculos como acima requerido.

2) FGTS + 40%

De igual forma, carece de reparo o cálculo homologado em relação ao FGTS.

Cumpre-se registrar, primeiramente, que o que se discute aqui não é a previsão legal da incidência, mas sim a falta de respaldo sentencial para que o FGTS incida sobre os demais reflexos deferidos, o que não foi observado nos cálculos homologados.

Desta forma, temos que o i. Perito inovou a liquidação ao realizar integrações dos 13° salários, férias + 1/3, gratificação semestral, aviso prévio e repousos semanais remunerados, decorrentes das horas extras, à base de cálculo do FGTS+40%, como se verifica na conta analisada, já que não objeto de condenação o pagamento do denominado "reflexo do reflexo".

Comprovando a presente informação, vejamos as transcrições a seguir, extraídas da r. sentença exequenda:

" Diante da habitualidade das horas extras reconhecidas, defiro a sua repercussão sobre os repousos semanais remunerados (sábados,

domingos e feriados), gratificações semestrais, férias com 1/3, 13° salários, aviso-prévio e FGTS com 40%."

"Defiro à reclamante o pagamento de horas extras relativas ao período de intervalo intrajornada não usufruído (45 minutos) nas oportunidades em que cumpriu jornada superior a seis horas anteriormente a julho/2012, observada a tolerância de 10 minutos e demais critérios fixados na fundamentação, com acréscimo do adicional de 50% e reflexos em repousos remunerados (incluindo feriados e sábados, estes por força das normas coletivas), gratificações semestrais, férias com 1/3, 13° salários e FGTS com 40%."

Diante do exposto, e considerando que a condenação foi de incidência apenas do principal (horas extras e intervalo intrajornada) sobre os acessórios (dentre eles o FGTS+40%), e não destes sobre as demais verbas reflexas, devem ser extirpados da liquidação os valores apurados a título de reflexos do FGTS+40% sobre 13° salários, férias + 1/3, gratificações semestrais, RSR e aviso prévio.

Ressalte-se ainda que, todos os reflexos foram deferidos em igualdade de condições, sem haver previsão de incidência de um sobre o outro. Todos foram deferidos com base no principal deferido e não com base nos reflexos do principal deferido.

Ainda que fossem devidas as incidências do FGTS+40% sobre as verbas acima citadas (reflexos), certo é que a condenação no pagamento do FGTS+40% restringiu-se à parcela principal (horas extras e intervalo intrajornada).

Como o FGTS foi indevidamente calculado sobre todas as parcelas cuja incidência seria cabível, mas somente caso houvesse determinação expressa, estão totalmente equivocados os cálculos homologados.

Logo, devem ser julgados procedentes os embargos à execução, sob pena de afronta à coisa julgada, malferindo os termos dos artigos 5°, XXXVI da CF e 879, § 1° da CLT.

ANTE O EXPOSTO , espera o Embargante o conhecimento e acolhimento dos presentes Embargos Executórios, para que ao final sejam julgados PROCEDENTES , a fim de que se proceda a mais lídima e salutar JUSTIÇA.

Nestes termos,

pede deferimento.

Porto Alegre, 25 de janeiro de 2019

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

TALITA DE PAIVA SOUZA

00.000 OAB/UF