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26 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.05.0121

Petição - Ação Multa de 40% do Fgts

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA 1a VARA DO TRABALHO DE CANDEIAS/BA

PROCESSO Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, por seus advogados, procuração já constante nos autos, em que contende com ECOVIX - ENGEVIX CONSTRUÇÕES OCEANICAS S/A E OUTROs vem, tempestivamente, oferecer CONTRARRAZÕES AOS RECURSOS ORDINÁRIOS interpostos pelas reclamadas- ECOVIX - ENGEVIX CONSTRUÇÕES OCEANICAS S/A E PETROBRAS PETROLEO BRASILEIRO S/A , requerendo, ao final, o encaminhamento das razões ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região, pugnando pelo total desprovimento dos mesmos, pela total falta de razão.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Candeias, 27 de julho de 2017.

Nome

ADVOGADA 00.000 OAB/UF-B

PROCESSO Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: ECOVIX - ENGEVIX CONSTRUÇÕES OCEANICAS S/A E OUTRO

RECORRIDO: Nome

CONTRARRAZÕES AOS RECURSOS INTERPOSTOS PELAS RECLAMADAS ECOVIX - ENGEVIX CONSTRUÇÕES OCEANICAS S/A E PETROBRAS PETROLEO BRASILEIRO S /A,

Egrégio Tribunal;

Doutos e Ilustres Julgadores;

Data vênia, a r. Sentença "a quo", não merece qualquer reforma, na parte em que as reclamadas recorrem, pois julgou de forma correta todos os tópicos deferidos na r. Sentença, senão vejamos:

O Recurso Ordinário interposto pela 1a reclamada - ENGEVIX CONSTRUÇÕES OCEANICAS S/A E OUTRO , não tem o condão de reformar a decisão de 1º grau, na parte em que ora recorre, pois proferida em conformidade com a melhor forma de direito. Desta forma, a r. sentença merece ser mantida na parte em que a reclamada recorre, pelo que se demonstrará a seguir, que os respectivos fundamentos não merecem prosperar.

Senão vejamos:

1-DAS ALEGAÇOES DA RECORENTE - DE LEGIBILIDADE DOS CARTÕES DE PONTO- DO NÃO CABIMENTO DE HORAS EXTRAS E DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS POR FALTAS E SAIDAS ANTECIPADAS - Data vênia, não há

procedência na irresignação da recorrente quanto aos tópicos deferidos, pois não há qualquer reforma a se fazer nestes tópicos, pois r. sentença proferida pelo Juízo a quo não merece retoques, uma vez que foi aplicado o bom direito, tendo apreciado corretamente as provas dos autos, pois a reclamada não acostou cópias legíveis dos controles de ponto, pois não há sequer como aferir, em diversos dias, os horários de entrada e saída do Reclamante. E, a Resolução 136 do CSJT - Conselho Superior da Justiça do Trabalho, que instituiu o sistema Processo Judicial Eletrônico da Justiça do Trabalho - PJe-JT e estabeleceu parâmetros para sua implementação, é clara ao prever, mais precisamente no art. 19, § 1o, que "Incumbirá àquele que produzir o documento, digital ou digitalizado, e realizar a sua , juntada aos autos zelar pela qualidade deste especialmente quanto à sua legibilidade (...)".(destaques postos).

Dessa forma, data vênia, julgou de modo correto ao decidir pela presunção de verdade a jornada declinada na exordial, com espeque na Súmula n. 338, I, do TST.

Todavia, ao ser ouvido (ata - ID 6e456e9), relatou o Autor "trabalhava em média das 06:50h às 19:00h, com 1h de intervalo; que em uma semana trabalhava até às 17h quatro dias; que

depoente trabalhava de segunda à sexta, dois sábados por mês; que trabalhava dois domingos por mês; que aos sábados e domingos trabalhava das 6:50h às 16:30h (...)"(destaques inseridos).

Dessa forma julgou de modo correto o M.M. Juízo diante dos limites da inicial e do depoimento autoral, reconhecendo a seguinte jornada, com uma hora de intervalo para refeição e descanso:

a) segunda a sexta, das 07h00 às 17h00, sendo que um dia até às 19h00;

b) dois sábados e dois domingos por mês, das 07h30 às 16h30.

PORTANTO, data vênia, não há modificação a se fazer neste tópico, pois julgou de modo correto ao julgar procedente o pedido de pagamento das horas extras, assim consideradas aquelas excedentes à 44a semanal, com adicional legal, devendo ser apuradas de acordo a jornada supra reconhecida. Diante da habitualidade com que foram prestadas, devida a integração das horas extras ao salário e pagamento de diferenças reflexas de aviso prévio, férias mais 1/3, 13º salários, FGTS mais 40% e RSR.

Quanto ao deferimento da restituição dos descontos, data vênia, não há também qualquer modificação a se fazer, pois a reclamada sustenta que tais descontos foram regularmente realizados, bem como que "o obreiro teve saídas antecipadas em quase todos os meses de trabalho, como se pode ver da análise dos registros de Agosto/2014,

Outubro/2014, Novembro/2014, Dezembro/2014, Janeiro/2015, Fevereiro/2015 e Março/2015, dando lugar ao desconto efetuado" (ID 26a3ae6).

Pois bem. É cediço que a ordem jurídica consagrou o Princípio da Intangibilidade Salarial, insculpida no artigo 462 da CLT, segundo o qual os descontos no salário do empregado são vedados, salvo nos casos de adiantamentos, dispositivos de lei ou previsão ou convenção coletiva.

No entanto, os cartões de ponto anexados ao feito foram considerados inservíveis para verificar os horários de entrada e saída do Autor, consoante explanado no tópico anterior, impossível verificar as mencionadas saídas antecipadas, portanto, julgou de modo correto ao deferir este pedido.

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA PETROBRAS PETROLEO BRASILEIRO S/A- Data vênia, a r. Sentença "a quo" decidiu de forma absolutamente correta, quando condenou a responsabilidade subsidiária da recorrente, vez que trata-se nos presentes autos de terceirização de serviços, não tendo a PETROBRAS PETROLEO BRASILEIRO S/A se preocupado com o cumprimento das normas impositivas e imperativas da legislação do trabalho por parte dos seus contratados que prestam serviços na área de seus estabelecimentos, para evitar que essas empresas se prestem a dar demonstração de desrespeito para com as leis protetoras dos

trabalhadores, destinadas a regular as relações de trabalho, pois NÃO COLACIONOU AOS AUTOS DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DE SUA EFETIVA FISCALIZAÇÃO NO CUMPRIMENTO DO CONTRATO mantido com a primeira reclamada, bem como não colacionou documentos que configure a regularidade do processo licitatório, principalmente a garantia prevista no art. 56, § 1º, II, III, da Lei nº 8.666/93, tais como a fiança bancária e /ou seguro-garantia.

Assim, restou configurado nos autos, um verdadeiro erro "in eligendo", cumulado com erro "in vigilando", pois não cuidou de eleger e vigiar a sua prestadora de serviços para que o inadimplemento no pagamento das verbas trabalhistas ocorressem, pois in casu, a primeira reclamada despediu o reclamante sem lhe pagar a totalidade de seus direitos rescisórios, demonstrando total descaso com o obreiro e com a Justiça, O QUE ENSEJA NA SUA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA RECORRENTE , configurando-se que o M. M. Juízo "a quo" julgou de forma correta ao condenar a recorrente como DEVEDORA SUBSIDIÁRIA , requerendo seja assim mantida a r. Sentença.

A recorrente deixou de exercer o seu dever de bônus pater família, deixando de eleger parceiro economicamente capaz, ainda deixando de fiscalizar a sua atuação no cumprimento das obrigações legais, restando evidenciado nos autos a conduta culposa no cumprimento

das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, havendo falha ou falta de fiscalização pela contratante, na forma da nova redação do Enunciado 331 do TST, que modificou o Inciso VI e acrescentou outros dois incisos, ficando da seguinte maneira:

"IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

O reclamante prestou serviços em favor da segunda reclamada, desde a sua admissão, em atividades fins e essenciais ao empreendimento da segunda Reclamada, portanto, figura na presente demanda como tomadora dos serviços em função de ter contratado a empregadora do reclamante para o exercício de tais atividades.

Não há dispositivo legal autorizando a contratação de trabalhadores, por pessoa interposta, aliás a lei 7019 o proíbe, a súmula 331 emitida pelo TST, em sintonia com a lei que permite contratação de serviços de limpeza e segurança, por se tratar de atividade meio, passou a entender lícita a contratação de empresas prestadoras de serviços, de qualquer natureza e, mais uma vez, observando a regra contida na lei do trabalho temporário, reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, em situação que haja o inadimplemento das obrigações por parte do empregador.

A contratação de empresa prestadora por meio de licitação, em que pese o dever de respeito aos princípios da legalidade e impessoalidade, não afasta a natureza de procedimento de escolha,

porquanto o contratante é quem define os critérios para seleção, autorizado, portanto, a exigir garantias para cumprimento de todas as obrigações, perante os empregados prestadores de serviço;

O dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações perante os empregados se extrai do sistema de direito positivo que reconhece responsabilidade objetiva do ente público por atos de seus prepostos - no caso a empresa prestadora de serviços atua como tal , bem como por disposição contida na súmula 331, que reconhece responsabilidade da pessoa jurídica de direito público quando não fiscaliza o cumprimento das obrigações legais e contratuais perante o empregador.

Assim, resta inequívoca a demonstração de culpa, nas modalidades in eligendo e in vigilando, que por si só, já caracteriza a responsabilidade da Segunda Reclamada, já que se furtou ao dever fiscalizar a 1a Reclamada, no tocante à execução dos contratos celebrados, e agindo com culpa in eligendo, quando não se cercou dos cuidados necessários no momento da escolha da empresa prestadora de serviços, exigindo garantias econômicas para o cumprimento das obrigações perante o reclamante

O art. 58, III e IV, da Lei 8.666/93 exige comprovação do cumprimento das obrigações com os empregados, como requisito para

pagamento pelos serviços, condição não observada pela segunda reclamada. Essa conduta culposa in vigilando autoriza atribuir-lhe o dever de garantir, subsidiariamente, o cumprimento de tais encargos.

Assim, data vênia, a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada PETROBRAS PETROLEO BRASILEIRO S/A deverá ser mantida, pela coexistência dos elementos que autorizam a tutela judicial, qual seja Prestação de serviços, inadimplemento de obrigações legais e contratuais e ausência de fiscalização no cumprimento.

Assim, em face ao inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada, bem como em face à conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, havendo falha ou falta de fiscalização pela contratante, há de ser MANTIDA A CONDENAÇÃO DA SEGUNDA RECLAMADA, ORA RECORRENTE, COMO DEVEDORA SUBSIDIARIA.

Deve salientar, por oportuno, que o vencedor em licitação não deve ser apenas aquele que oferece o menor preço. Deve o contratante observar os demais critérios técnicos, inclusive de capacidade financeira, quando da contratação de prestadores de serviços. Se é

certo que um único dispositivo legal, de forma específica não disciplina a matéria, ainda mais certo é que o sistema de direito positivo assegura a responsabilidade por culpa, ainda que de forma de omissão.

Assim, mesmo sendo legal o contrato de prestação de serviços travado entre as reclamadas, ante a teoria do risco e aplicação do princípio da culpa in eligendo e in eligendo, há de se manter a responsabilidade subsidiária da segunda ré devidamente reconhecida pelo M. M. Juízo "a quo".

Com a recente alteração do item V da Súmula n. 331 do C. TST, "os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no descumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora".

Cumpre mencionar que esta nova redação do item V da Súmula n. 331 do TST, buscou apenas se adequar ao também recente entendimento do Supremo Tribunal Federal sedimentado no julgamento da ADC 16, o qual estabeleceu que "a responsabilidade do ente público subsiste na hipótese de ausência de prova por parte

deste, do seu dever de fiscalização acerca do cumprimento das obrigações contratuais".

Na hipótese dos autos, não há qualquer prova de fiscalização por parte da recorrente, que dizem respeito as obrigações trabalhistas da primeira ré, inclusive, contribuições previdenciárias e depósitos de FGTS dos seus empregados.

Tinha, pois, a recorrente o dever de vigilância sobre os encargos trabalhistas da sua contratada.

Esse comportamento omisso e irregular da recorrente, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado, caracteriza situação típica de culpa in vigilando - quando falta atenção do tomador do serviço aos procedimentos e atitudes da empresa prestadora em relação aos empregados que trabalham em benefício do tomador de serviços.

Desse modo, verifica-se o correto julgamento do M. M. Juízo "a quo" ao reconhecer que a recorrente foi negligente e desidiosa no seu dever de vigilância, restando, portanto, evidente que houve, por parte do ente público contratante, omissão culposa no dever de fiscalizar e de escolher adequadamente a empresa terceirizada, culminando na decisão que condenou-a a responder de forma subsidiária pelo inadimplemento das obrigações por parte do responsável principal.

Ademais, conforme noticiado no site do TST: "O ministro Ayres Britto endossou parcialmente a decisão do Plenário. Ele lembrou que só há três formas constitucionais de contratar pessoal: por concurso, por nomeação para cargo em comissão e por contratação por tempo determinado, para suprir necessidade temporária. Assim, segundo ele, a terceirização, embora amplamente praticada, não tem previsão constitucional. Por isso, no entender dele, nessa modalidade, havendo inadimplência de obrigações trabalhistas do contratado, o poder público tem de responsabilizar-se por elas (Fonte:STF Processos relacionados ADC 16)".

Por tudo analisado e relatado, constata-se o correto julgamento prolatado pelo M. M. Juízo "a quo", requerendo a mantença da r. Sentença quanto ao tópico que reconheceu a responsabilidade subsidiária da recorrente em todo o período do vínculo do autor com a primeira ré.

A hipótese destes autos alinha-se perfeitamente a orientação sedimentada no Enunciado 33, inc. IV, do C. TST. Em assim, sendo, não se pode perder de vista a culpa in eligendo e in vigilando, decorrente da má escolha da prestadora de serviços, bem como da ausência de fiscalização dos seus atos perante os empregados que lhe prestam serviços.

O Enunciado 331, inc. IV está em plena sintonia com a norma constitucional do inciso II, parágrafo 1.º do artigo 173 da Carta Política, que estabelece a "isonomia entre as empresas privadas e públicas, no que diz respeito à responsabilidade decorrente de contratação, seja ele cível, trabalhista, comercial ou tributária".

A norma Constitucional assim dispõe:

(*) Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 04.06.98:

Parágrafo 1.º . A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I-...;

II-a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civil, comerciais, trabalhistas e tributárias;

Assim, sendo, é de se entender por revogado, tacitamente, o artigo 71 da Lei 8.666/93, pois em desacordo com essa norma ínsita da Carta Política através da E da Emenda Constitucional sobredita.

Vale ainda ressalta, que o revogado artigo já padecia de inconstitucionalidade, também em face da norma do parágrafo sexto do artigo 37 da Carta Política, que assim dispõe:

"as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

Assim sendo, o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora dos serviços, acarreta a responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços, seja ela privada ou pública, mormente quando esta se descura de averiguar a idoneidade da prestadora, e sua situação perante seus empregados, previdência social, FGTS etc., incorrendo em culpa "in eligendo ou in vigilando".

Sedimentou-se esse pensar no meio jurídico, culminando com a edição da nova redação do inciso IV do Enunciado 331 do C. TST:

"o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que

hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (Art. 71 da Lei 8.666/93)". (grifo nosso).

Essa tem sido a jurisprudência dominante de diversos Tribunais do Trabalho: "RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA. LEGITIMIDADE DE PARTE PASSIVA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS . Louvou-se o julgador do TST, ao editar o Enunciado 331, prescrevendo a condenação subsidiária do tomador de serviços, na teoria moderna da responsabilidade civil. Ocorre que este, ao se valer de contrato de locação, com o intuito de obter mão- de-obra para a consecução de suas atividades, ainda que protegido pelos dispositivos do art. 37, deve atentar para a idoneidade do contratado, sob pena de, em não o fazendo, arcar com os prejuízos daí advindos, forte na existência das culpas in eligendo e/ou in vigilando. Incidência,ainda, do Enunciado 11 do TRT da 4a Região"(TRT 4a R., RO 01296.903/97-4, Rel. Juíza Tânia Maciel de Souza, DO de 06-12- 1999). O E. TRT da 5a Região, cujo entendimento é também adotado por este Juízo, em relação à responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, tem orientado no mesmo diapasão, como se vê por inúmeras de suas decisões, como essas: 01-"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. Essencial para confirmar a responsabilidade da empresa tomadora dos serviços é o mero inadimplemento, por parte do empregador (fornecedor dos serviços)

das obrigações pecuniárias decorrentes do contrato de trabalho. Incide, na espécie, a orientação traçada pelo Enunciado 331/IV do C. TST. Relatora Juíza Débora Machado, Ac. 2a Turma, nº 27.338/02.

02 -"EMPREITADA DE OBRAS x EMPREITADA DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMARDOR. EXEGESE DOS ENTENDIMENTOS CRISTALIZADOS NO ITEM IV DA SÚMULA N. 331 E NA OJ 191 DA SDI -, AMBAS DO TST. Se o contrato firmado entre as reclamadas teve por objeto empreitada de serviços - e não de obras - a contratante responde, subsidiariamente, pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela contratada, real empregadora do obreiro, isso porque, como tomadora dos serviços, foi a beneficiária direta da força- trabalho despendida pelo Autor. Sentença que, no particular, se confirma. Relatora Desembargadora Débora Machado, Ac. 4a T., nº 15.509/05 - DO 04.08.2005, RO 00125-2004-009-05-00-1-RO."Se se afastar a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, pelos direitos trabalhistas devidos por suas contratadas, estar-se-á abrindo um precedente perigoso à possibilidade de fraude à legislação social, em violência à doutrina do Direito do Trabalho, construída em derredor à proteção do trabalhador.

Enfim, a administração pública direta e indireta quando se descura de vigiar os contratos que mantém com as prestadoras de serviços poderá ser responsável subsidiariamente pelos créditos trabalhistas oriundos dessas contratações.

"O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

POSTO ISTO, requer aos Doutos e Ilustres julgadores, seja mantida a

r. Sentença "a quo", na parte em que as reclamadas recorrem, negando provimento aos Recursos Ordinários interpostos pela

mesmas, por ser de Direito e de Justiça.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Candeias, 27 de julho de 2017.

Nome

ADVOGADA 00.000 OAB/UF-B