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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0514

Petição Inicial - TJSP - Ação Artigo 1° da Lei N° 6.830/80 Determina que à Execução Fiscal será Regida Subsidiariamente pelas Regras do Código de Processo Civil - Apelação Cível

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EXMO SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ÚNICA VARA DISTRITAL DE ITUPEVA - COMARCA DE JUNDIAÍ/SP.

PROCESSO PRINCIPAL - EXECUÇÃO FISCAL Nº 1002137- 26.2015.8.26.0514

DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA

Nome, brasileira, viúva, empresária, portadora da Cédula de Identidade - RG nº 00000-00, CPF nº 000.000.000-00, residente e domiciliada na cidade de Itupeva/SP, á Endereço, Jardim Ribeirão II, representante do ESPÓLIO Nome, falecido aos 02/dezembro/2011 (com fulcro certidão de óbito em anexo), qualificado nos autos do processo em epígrafe, que lhe move FAZENDA MUNICIPAL DE ITUPEVA, inscrita no CNPJ sob nº 00.000.000/0000-00, localizada á EndereçoCEP: 00000-000, vem respeitosamente à presença de V. Exa., por intermédio de sua advoga que a esta subscreve, propor EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, com fundamento no artigo 16 da Lei nº 6.830/80 e no artigo736 e seguintes do

Código de Processo Civil, consubstanciado nas razões de fato e de direito, a seguir aduzidos:

I - DA LEGITIMIDADE ATIVA DA EMBARGANTE PARA PROPOR OS EMBARGOS:

A embargante recebeu em meados de dezembro/2015, citação via correio do processo em epígrafe, em nome de seu marido/ora executado - Nome.

Todavia, conforme certidão de óbito ora colacionada, o executado faleceu aos 02/dezembro/2011.

O inventário dos bens deixados por falecimento do executado, tramitou pela 2a Vara da Família e Sucessões de Jundiaí/SP, sob nº 309.01.2012.004062-1 (nº ordem 342/2012), sendo a embargante a inventariante do processo, com fulcro termo em anexo.

Não bastasse, conforme certidões de alienação e ônus dos imóveis, matriculados junto ao 1º Cartório de Registro de Imóveis de Jundiaí, sob nº 96.710 e 96.711, a embargante também é proprietária das áreas, as quais supostamente se referem a cobrança dos Impostos lançada pela municipalidade.

Diante do exposto, a embargante é parte legítima para propor os presentes embargos.

II- DA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO NOS AUTOS DA EXECUÇÃO nº 1002137-26.2015.8.26.0514:

O artigo da Lei nº 6.830/80 determina que à Execução Fiscal será regida subsidiariamente pelas regras do Código de Processo Civil.

Nos autos da ADIN nº 00.000 OAB/UF, em trâmite pelo STF, discute-se a censura oponível aos dispositivos legais que culminaram na ausência de atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor nas execuções fiscais, por afronta aos princípios constitucionais, quais sejam: a) ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; b) da ofensa ao devido processo legal (artigo , LIV da CF); c) ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa (artigo , LV da CF); d) ofensa ao direito de propriedade (artigo , XXII, da CF); e) ofensa ao princípio da isonomia (artigo , inciso II da CF).

Deve ser analisado que na execução fiscal, a certidão de dívida ativa tributária é constituída de forma unilateral pelo credor, sem a participação e concordância do devedor.

O prosseguimento da execução causará grave dano de difícil ou incerta reparação ao espólio do executado, conforme restará demonstrado nos argumentos a seguir expostos, por tratar-se de bitributação, e por não preencher a área que pretende a cobrança do IPTU os requisitos dos artigos 32 e 33 do Código Tributário Nacional, motivo pelo qual, devem os embargos serem recebidos com efeito suspensivo pelo D. Juízo.

III - DA DISPENSA DA GARANTIA DO JUÍZO PARA RECEBIMENTO DOS EMBARGOS:

O art. 736 do CPC, dispensa a prévia garantia do juízo para o ajuizamento de embargos à execução.

Questiona-se se tal regra é aplicável a execução fiscal.

Tem sido comum, no particular, a afirmativa de que a lei geral não atinge a lei especial, de sorte que, na execução fiscal, continuaria a ser necessária a garantia do juízo, exatamente porque o § 1º do art. 16 da lei nº 6.830/80 não foi modificado, alterado, nem revogado.

Todavia, referido dispositivo da lei de execução fiscal foi editado em consonância com o de CPC/1939, sendo que o atual CPC em sua estrutura originária, unificou as execuções.

Independentemente de estar fundada em título judicial, ou em título extrajudicial, a execução submetia-se ao mesmo procedimento: o executado era citado para, em vinte e quatro horas, pagar ou nomear bens à penhora, daí se seguindo as medidas executivas destinadas à expropriação, com prioridade para a arrematação em hasta pública.

O dito procedimento também se submetia a execução fiscal, a defesa do executado era feita por embargos, que dependia de garantia do juízo.

Tal unidade restou desfeita com o advento da Lei nº 6.830/80, que passou a dispor sobre a execução fiscal; eis que o legislador entendeu ser necessário haver uma disciplina própria para a cobrança da Dívida Ativa do Poder Público, conferindo-lhe algumas garantias ou benefícios não presentes na execução civil, regulada no CPC.

A exigência de prévia garantia do juízo para oposição dos embargos à execução - feita no § 1º do art. 16 da lei nº 6.830/80 - não decorre, contudo, de detalhes ou particularidades na relação entre o contribuinte e a Fazenda Pública; eis que quando da edição da lei nº 6.830/80, essa era uma regra geral aplicável a qualquer execução.

A Lei nº 6.830/80 cuidou, nesse ponto, de seguir a regra geral; a segurança prévia do juízo como exigência para o ajuizamento dos embargos era uma regra geral, e não uma regra que decorresse da peculiar relação havida entre o particular e a Fazenda Pública.

Não se trata de regra especial criada pela legislação em atenção às peculiaridades da relação de direito material, mas de mera repetição, na lei especial, de regra geral antes prevista no CPC, portanto, não incide o princípio de que a regra geral posterior não derroga a especial anterior.

Atualmente, revogada essa exigência geral com as modificações do novo CPC, não há mais garantia do juízo para a oposição dos embargos, devendo deixar de ser feita tal existência também na execução fiscal.

Aqui, não se trata de norma geral atingindo norma especial, mas de norma geral atingindo norma geral.

A norma não é especial por estar inserida num diploma legislativo extravagante ou específico, mas por retratar uma situação peculiar ou por estar inserida num regime jurídico próprio.

Portanto, a garantia do juízo para a apresentação dos embargos à execução fiscal não deve ser exigida.

IV - DA INEXIGIBILIDADE DA C.D.A.:

A - POR ESTAR A ÁREA CADASTRADA COMO IMÓVEL RURAL:

As certidões de dívida ativa sob nºs 2012/1649; 2013/2353; 2014/2175 que embasam a presente cobrança de IPTU, se referem a imóvel cadastrado e localizado em zona rural, denominado Fazenda Itapoa (bairro Monte Serrat, cidade de Itupeva/SP).

Conforme se extrai das matrículas nº 96.710 e 96.711, registradas junto ao 1º CRI de Jundiaí/SP, referidas áreas estão cadastradas junto ao INCRA sob nº 6330380027803

Ainda, temos que os imóveis estão cadastrados na Receita Federal sob nº 00000-00(com fulcro Declaração do ITR para o exercício de 2015).

Referida área é utilizada para atividade rural equivalente a 93,6 hectares.

A municipalidade deverá trazer aos autos a legislação municipal que decretou urbana área cadastrada e localizada em perímetro rural, sob pena de inexigibilidade dos débitos ora cobrados.

Nesse sentido, prescreve os artigos 32 e parágrafos do Código Tributário Nacional, cujo trecho transcrevemos:

"Art. 32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.

§ 1º Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal; observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos 2 (dois) dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público:

I - meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais;

II - abastecimento de água;

III - sistema de esgotos sanitários;

IV - rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar;

V - escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado.

§ 2º A lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos do parágrafo anterior".

O artigo 32 do CTN, trata-se de Lei Complementar, de eficácia em todo território nacional, e que dá embasamento legal para que todos os municípios possam lançar e arrecadar o IPTU.

No mesmo sentido, não comprovados os melhoramentos de dois dos cinco itens relacionados nos incisos I a V, do artigo 32 do CTN, então, impedido estão os lançamentos a título de IPTU, em face da área que está sendo tributada.

Diante da exigência dos itens obrigatórios para a cobrança do IPTU, perfaz uma espécie de poder negativo de tributar.

De forma direta e literal, o administrador não poderá cobrar o IPTU dos contribuintes se não existir um mínimo de melhorias para os referidos imóveis.

Destarte, inexistindo fundamento legal hábil para amparar a atuação (estrita legalidade) do agente municipal, frente ao lançamento do IPTU sobre os imóveis sem melhorias, comprovado a inexigibilidade da cobrança do imposto.

B- DA BASE DE CÁLCULO DO VALOR VENAL DO IMÓVEL:

"Art. 33. A base do cálculo do imposto é o valor venal do imóvel.

Parágrafo único. Na determinação da base de cálculo, não se considera o valor dos bens móveis mantidos, em caráter permanente ou temporário, no imóvel, para efeito de sua utilização, exploração, aformoseamento ou comodidade"

A municipalidade atribuiu valor aleatório para base de cálculo da cobrança do IPTU, destarte, a CDA não possui os requisitos do artigo , parágrafo 5º e incisos da Lei 6.830/80.

C - DAS DEMAIS NULIDADES DA CDA POR FALTAR OS REQUISITOS LEGAIS:

O artigo , da Lei 6.830/80 (Lei das Execuções Fiscais), dispõe os requisitos necessários para o termo de inscrição da dívida ativa.

Com base em referido dispositivo, verifica-se que a CDA para cobrança dos impostos não preenche os requisitos legais. Vejamos.

O § 5º, inciso VI do mencionado artigo da Lei 6.830/80 , dispõe que o termo de inscrição deve conter o número do processo administrativo ou do auto de infração, sendo certo que as certidões de fls. 2,

3, 4 dos autos da execução fiscal, não correspondem àqueles requisitos, estando em desacordo com a legislação vigente.

Além do inciso VI (disposto no artigo 2º, § 5º), também não foram observados os incisos I e II, uma vez que as CDAs estão em desacordo com a legislação mencionada.

A Fazenda Municipal lançou valores aleatoriamente, fazendo apenas remições legais, o que por lei é expressamente vedado, gerando enorme e preocupante perigo à defesa; eis que não se sabe qual a fórmula usada para efetivar o cálculo.

Importante salientar que referida cobrança tem como base um número de cadastro lançado aleatoriamente pela municipalidade.

Observa-se pois, que nas certidões de dívidas ativas de fls. 2, 3, 4 da execução, consta a seguinte informação: "Inscrição Alternativa de Origem: 00000-00ot;.

Destarte, não se sabe de que forma a municipalidade/embargada utilizou a abertura desta inscrição denominada" ALTERNATIVA "; eis que na matrícula dos imóveis há lançamento de cadastro rural, o que demonstra que os lançamentos da CDA foram obtidos com valores aleatórios, irreais e desatualizados, por culpa única e exclusiva daquela que exige o tributo, in casu a Fazenda Municipal.

Desta feita, inexigível o tributo, bem como a presente execução; eis que não há título hábil embasando a execução, sendo certo que ‘se a inicial não estiver instruída com prova escrita hábil, o juiz deverá indeferi-la ‘in limine’(...)’. (RT 745/322).

Não bastasse, conforme anteriormente exposto, a embargante vem pagando INCRA da área tributada, sendo certo que a Fazenda Municipal, ao proceder a cobrança do IPTU, nenhuma providência tomou no sentido de legislar sobre a transformação da área rural em urbana, bem como legalizar a situação junto ao Órgão Federal, através de convênio para assumir a arrecadação do ITR.

As matrículas de números 96.710 e 96.711, comprovam que os imóveis encontram-se cadastrados no INCRA.

O perímetro de cada matrícula delibera tratar-se de módulos de área rural, portanto, impossível a cobrança do IPTU, haja vista que cobrado em duplicidade.

Assim sendo, os lançamentos das Certidões de Dívida Ativa de nºs 2012/1649; 2013/2353; 2014/2175, devem ser declarados totalmente nulos, pois todo o ato administrativo encontra-se viciado, não merecendo acolhimento referida execução.

Nunca é demais ressaltar, que por força da determinação contida no art. 146, III, alínea a, da Constituição Federal - CF, o Código Tributário Nacional - CTN, instituído pela Lei nº 5.172, de 25/10/66, na qualidade de lei complementar recepcionada pelo atual Texto Constitucional, no que não o contraria, estabeleceu em seu art. 32 que o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana - IPTU, tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel, por natureza ou acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.

No § 1º do art. 32 do CTN, o legislador estabeleceu os requisitos para que a lei municipal defina a zona urbana, e no seu § 2º faculta a essa lei considerar urbanas as áreas urbanizáveis ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, á indústria, ou ao comércio, mesmo que localizadas fora da zona urbana.

O art. 29 do CTN por seu turno, define que o imposto sobre a propriedade territorial rural - ITR, tem como fato gerador a propriedade, domínio útil ou a posse de bem imóvel, por natureza ou acessão física, como definido na lei civil, localizado fora da zona urbana do Município.

Portanto, cada imóvel, em toda sua extensão, deve ser objeto de um único lançamento, seja do IPTU ou do ITR , e não cabe ao contribuinte optar por um ou por outro.

Corrobora esse entendimento o fato de, tanto no art. 29 quanto no art. 32, o CTN ter assumido o critério de bem imóvel definido na lei civil, no caso o disposto no art. 79 do Código Civil:

" Art. 79 - São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente ".

Assim, ao Fisco Municipal somente é lícito efetuar o lançamento do IPTU sobre os imóveis, edificados ou não, localizados em seu território que atendam, simultaneamente, aos critérios de localização e utilização.

Não bastasse, dispõe o art. 15 do Decreto-Lei nº 57/66:

"O disposto no art. 32 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 ( CTN), não abrange o imóvel de que, comprovadamente, seja utilizado em exploração extrativa vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial, incidindo assim, sobre o mesmo, o ITR e demais tributos com o mesmo cobrados".

Cumpre anotar que o art. 15 do Decreto-Lei nº 57/66 continua em vigor, por força da Resolução nº 09/2005 do Senado Federal que, nos termos do art. 52, X, da CF, suspendeu a execução da Lei nº 5.868/72, em razão da declaração concreta de inconstitucionalidade pelo C. STF, 'in verbis':

"Art. 1º - É suspensa a execução da Lei Municipal nº 2.200, de 3 de junho de 1983, do Município de Sorocaba, no Estado de São Paulo, que acrescentou o § 4º ao art. 27 da Lei Municipal nº 1.444, de 13 de dezembro de 1966, também do referido Município, e, em parte, a execução do art. 12 da Lei Federal nº 5.868, de 12 de dezembro de 1972, no ponto em que revogou o art. 15 do Decreto-Lei Federal nº 57, de 18 de novembro de 1966, declaradas inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 140.773-5/200 SP."

A respeito dos critérios utilizados para delimitação do fato gerador do IPTU e do ITR, assim decidiu o STJ:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. IPTU. ITR INCIDÊNCIA. CRITÉRIO DA LOCALIZAÇÃO DO IMÓVEL INSUFICIENTE. NECESSIDADE DE SE OBSERVAR, TAMBÉM, A DESTINAÇÃO DO IMÓVEL. PRECEDENTES. § 1º DO ART. 32 DO CTN. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MATÉRIA DE PROVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ.

1. O critério da localização do imóvel não é suficiente para que se decida sobre a incidência do IPTU ou ITR, sendo necessário observar-se, também, a destinação econômica, conforme já decidiu a Egrégia 2a Turma, com base em posicionamento do STF sobre a vigência do Decreto-Lei 57/66.

2. Precedentes: AgRg no REsp 679.173/SC, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 18.10.2007; REsp 738.628/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJ 20.06.2005; AgRg no Ag 498.512/RS, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 16.05.2005; REsp 492.869/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 07.03.2005; REsp 472.628/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 27.09.2004.

3. Necessidade de comprovação perante as instâncias ordinárias de que o imóvel é destinado à atividade rural. Do contrário, deve incidir sobre ele o IPTU. Incidência da

Súmula 7/STJ, haja vista que para se adotar entendimento diverso faz-se necessário o revolvimento de material fático- probatório.

4. Agravo regimental não-provido."

( AgRg no Ag 993.224/SP. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2007/0292272-7. Rel. Min. José Delgado. 1a T., j. em 06.05.2008, DJ 04.06.2008).

Os imóveis objeto dos embargos ora opostos, além de estarem localizados em área rural, também são utilizados no plantio da cana de açúcar, com exploração do comércio de aguardente, destarte, preenchem simultaneamente os critérios de localização e utilização, o que será devidamente comprovado no decorrer da instrução processual.

Nos termos da carta magna, sobre o mesmo imóvel não pode haver cobrança de dois impostos de natureza diferente, ou seja, ou se enquadra como propriedade rural ou urbana (vedação do art. 150, inciso I, do CF).

Por oportuno, na lição do jurista Nome:

"Instituída ou alterada por lei municipal a zona urbana o prefeito deverá comunicar o fato ao INCRA, juntando cópia do texto legal, para que providencie exclusão do lançamento do ITR a partir do exercício seguinte, em que os imóveis por ela abrangidos estarão sujeitos ao IPTU"("Direito Municipal

Brasileiro", 13a edição. São Paulo: Malheiros Editores, pág. 202).

Desta forma, constata-se que o espólio embargante sofre grave dilaceração em seu Direito, pois não foi notificado administrativamente de qualquer procedimento de cobrança e muito menos dos lançamentos constantes da cobrança, ferindo a embargada os princípios do devido processo legal; eis que a Constituição aduz, n inguém será privado de seus bens sem o devido processo legal, ferindo ainda o princípio do direito ao contraditório e ampla defesa.

V- DO PEDIDO:

Ante do exposto, requer à Vossa Excelência:

a) o recebimento dos Embargos à Execução, com a suspensão de todos os atos executórios;

b) a dispensa de garantia do juízo para apreciação dos embargos opostos, ou caso não seja este entendimento adotado, protesta o espólio embargante pela regularização da nomeação de bens a penhora;

c) a intimação da Embargada para oferecer impugnação aos embargos, em conformidade com o artigo 17 da Lei nº 6.830/80;

d) que a embargada seja compelida a apresentar legislação municipal, a qual decreta as áreas regulamentadas como rural (matriculadas sob nº 96.710 e 96.711) em área urbana;

e) ainda, seja compelida a apresentar as informações da área decretada como urbana junto ao INCRA;

f) sejam acolhidos e julgados procedentes os presentes Embargos à Execução Fiscal, com a conseqüente extinção da Execução Fiscal de nº (00)00000-0000.26.2015.8.26.0514, corporificada nas Certidões de Dívida Ativa (CDA) de números 2012/1649 (origem 2012/9448); 2013/2353 (origem 2013/9448) e 2014/2175 (2014/9448), desconstituindo-se o crédito tributário formalizado pelo lançamento tributário, para reconhecer a sua inexigibilidade;

g) Caso não seja este o entendimento adotado e houver a comprovação de que a área foi decretada como urbana, os lançamentos do IPTU devem ser apurados e cobrados nos termos do CTN e a partir da data da vigência da lei que os decretou como como área urbana (artigo 150, inciso III, a da CF);

h) a condenação da embargada em custas processuais e honorários advocatícios.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente juntada de documentos, bem como todas que se fizerem necessários ao deslinde da causa, depoimento pessoal das partes, perícia, testemunhas.

Dá-se à presente causa, para fins de custas e alçada o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que,

P. Deferimento.

Jundiaí, 17 de janeiro de 2016.

NomeP. C. SANCHEZ GARCIA

00.000 OAB/UF