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20 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.05.0641

Petição - Ação Horas Extras

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA DO

TRABALHO DE GUANAMBI, BAHIA

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000RTOrd

RECLAMANTE: Nome

O ESTADO DA BAHIA , já qualificado, por seu procurador in fine assinado, não se conformando, data vênia , com a respeitável sentença proferida nestes autos em epígrafe, vem, ante Vossa Excelência, no prazo assegurado por lei, interpor, como ora interpõe, Nomenos termos do art. 895 consolidado, esperando que, após o seu processamento, seja encaminhado à douta apreciação do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Quinta Região, onde deverá o decisum ser revisto e reformado.

Termos em que, j. aos autos em referência.

Espera deferimento

Vitória da Conquista, 09 de maio de 2017.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA QUINTA REGIÃO

COLENDA TURMA JULGADORA

Razões do Recorrente:

01. BREVE HISTÓRICO

Entendeu o Juízo a quo em julgar procedente em parte os pedidos contidos na a Ação Trabalhista acima mencionada.

Vale lembrar, o (a) Recorrido (a) apresentou seu pleito condenatório em desfavor da primeira Acionada requerendo fosse favorecido (a) com o atendimento dos pedidos elencados ao final da inicial. Chamou, também, a integrar a lide o ora Recorrente, alegando ter este responsabilidade subsidiária pelas obrigações não honradas pela primeira Reclamada.

A sentença ora guerreada deferiu o pleito de reconhecimento de responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas dívidas não honradas pela primeira Acionada.

Este decisum merece, entretanto, ser reformado em razão dos argumentos abaixo delineados que ora são apresentados de forma subsidiária, em atenção ao princípio de eventualidade. Senão vejamos:

02. DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1, DA LEI 8.666/93 - ADC Nº 16

A r. sentença recorrida julgou haver responsabilidade da Administração Pública, pelos créditos trabalhista não honrados pela primeira Demandada.

02.1. No entanto, excetuando a hipótese prevista no art. 71, § 2º, da Lei nº 8.666/93 - que prevê responsabilidade solidária da Administração Pública, especificamente quanto a créditos de natureza previdenciária - não existe norma legal que imponha dever ao Estado de, secundariamente, quitar débitos trabalhistas, inclusive FGTS, de empresas por ele contratadas.

O r. decreto judicial de primeira instância, rogata vênia, estabeleceu nova hipótese de responsabilidade civil, alheia ao sistema normativo e confrontante com o mesmo , vez que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer, senão em virtude de lei (art. 5, II, da Constituição Federal). E, salvo melhor entendimento, não existe Lei, em sentido estrito, que estabeleça a obrigação para a Administração Pública de responder subsidiariamente, em casos tais como o que ora se analisa. Ao contrário! Existe lei de caráter especial, que disciplina a situação particular ora posta ao prudente exame de Vossas Excelências, e que afasta a responsabilidade da Administração Pública.

A r. decisão de piso afronta com o disposto no art. 5, II, da C.F./88. Existe uma norma legal que exime os entes públicos da possibilidade de responder por eventuais encargos trabalhistas não honrados pelas empresas terceirizadas por eles contratadas. E não se pode deslembrar que a Administração Pública está constitucional e expressamente obrigada a observar os termos da Lei (art. 37, caput, da CF).

É bom lembrar que a regra hospedada na Lei de Licitações tem restrita aplicação à contratos firmados pela Administração Pública . Cuida-se, assim, de regra de caráter especial incidindo

apenas nos estreitos limites ali gizados, a afastar a aplicação da analogia e das regras de cariz geral previstas na legislação comum trabalhista. Ao presente caso deve ser conferida aplicação ao art. ,§ 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, que revela o brocardo lex especialis derrogat generali .

De nada adianta, transferir a questão do aparente conflito de normas para o foro constitucional. O chamamento à ordem de normas constitucionais de proteção do trabalho, em favor da manutenção do Enunciado IV, esbarraria na invocação, do outro lado, do princípio da legalidade, insculpido no art. 5, II, da C.F., em benefício da aplicação do art. 71, § 1, da Lei 8.666/93. Inexistindo hierarquia na aplicação de normas constitucionais, a discussão seria interminável e estéril.

A questão tem foro infraconstitucional, e como tal deve ser solucionada.

Aplica-se à hipótese em lume o regramento estampado no art. 4 e 5, da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo a qual a lex specialis derogat generali. Por mais que se busque num extremo esforço interpretativo, invocar outros dispositivos legais que, beneficiando o Obreiro, venham a afastar a incidência da regra contida na Lei de Licitações, não se pode olvidar que ela representa lei especial em relação às demais. Somente ali se encontra regulamentada da situação de responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na hipótese de inadimplemento do contratado principa l. Eventuais normas de natureza geral, não têm disposição semelhante e, portanto, devem ser afastadas.

Descabe, assim, a invocação de regras tais como as insculpidas nos dispositivos art. 9 e art. 455, ambos da CLT, vez que a analogia não se aplica às hipóteses em que existe Lei específica à reger a situação de fato .

Impende, ainda, anotar que a criação de prerrogativas tais como a que ora a citada, em favor da Administração Pública, não constitui inovação no sistema jurídico nacional. Regras existem, pertencentes também a outros ramos do Direito, que tratam a Administração Pública de maneira especial. Isto em nome da supremacia do interesse público sobre o privado. Assim, somente para exemplificar, estão vigentes sem que lhes tenha sido contestada a constitucionalidade, as regras contidas nos dispositivos do art. 188, do CPC; no Decreto n 20.910; no art. 1, F, da Lei n 9.494/97; no art. 965, VI, do CTN; no art. 150, § 2, do Código Penal; etc. Todas elas, assim como a insculpida no art. 71, § 1, da Lei 8.666/93, tratam de maneira especial e diferenciada a Administração Pública.

Nesse diapasão, existindo lei, cuja constitucionalidade foi reconhecida, que disciplina a matéria de maneira direta e especial, não se pode utilizar da analogia e dos princípios gerais do Direito para decidir a lide (art. , da Lei de Introdução ao Código Civil). A r. sentença guerreada padece, nesse particular, de grave equívoco.

Dessa forma, considerando que o Recorrente somente está obrigado a cumprir aquilo que manda a Lei, e, tendo em conta, que não existe lei que fixe responsabilidade subsidiária em casos tais como o que ora se analisa - mas, ao contrário, existe expresso texto de lei que afasta a responsabilidade da Administração - deve-se concluir que a obrigação fixada na r. sentença carece de imediato reparo.

02.2. A despeito da literalidade da norma inserida na Lei de Licitações, esta Justiça Especializada vinha decidindo no sentido da inconstitucionalidade da regra que limita a responsabilidade pelo pagamento dos créditos trabalhistas às empresas terceirizadas. Aplicava-se, reiteradamente, o mandamento grafado no Enunciado 331, IV, do TST.

A questão, entretanto, restou pacificada pelo Supremo Tribunal Federal que, ao julgar a ADC nº 16, sedimentou o entendimento acerca da constitucionalidade do art. 71, § 1, da Lei 8.666/93. Não há, pois, que persistir dúvidas sobre a regularidade das disposições ali contidas.

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

o

§ 1 A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

Resta, assim, inconteste a incidência da regra contida na Lei de Licitações ao caso em tela que cuida, exatamente , de reconhecimento de responsabilidade subsidiária da Administração Pública na hipótese de inadimplemento de verbas trabalhistas pela empresa terceirizada. Deve imperar as conclusões expostas na ADC nº 16, para julgar improcedente o pedido dirigido em desfavor do Estado da Bahia.

02.3. De outra banda, não se pode olvidar que a tese esposada na r. decisão de piso represente grave afronta ao disposto no art. , XXXVI, da Carta Magna, vez que fere de morte a coisa julgada estabelecida, com efeito erga ommes, na ADC nº 16.

Da análise do acórdão proferido naqueles autos pelo Supremo Tribunal Federal pode-se facilmente notar que restou declarada a constitucionalidade da regra contida no art. 71, § 1, da Lei 8.666 /93.

Eis a descrição do pedido contido no relatório do acórdão:

"Trata-se de ação declaratória de constitucionalidade, com pedido de liminar, movida pelo Governador do Distrito Federal, que pretende declaração de que o art. 71, § 1, da Lei 8.666/93, é válido segundo a vigente ordem constitucional (fls. 03 /23)...."

A decisão da querela restou editada da seguinte forma:

"O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Cézar Peluso (Presidente), julgou procedente a ação, contra o voto do Senhor Ministro Ayres Britto. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli, Plenário, 24.11.2010"

A parte da decisão colegiada que se encontra revestida pelos efeitos da coisa julgada é, de acordo com o mandamento explicativo contido no art. 469, da Lei de Ritos, apenas, o dispositivo .

Considerando, pois, que o dispositivo da decisão final proferida na ADC nº 16, teve pelo reconhecimento da constitucionalidade da regra radicada no art. 71, § 1, da Lei de Licitações, somente de pode concluir que, ao afastar, ainda que indiretamente, a incidência desta norma, a r. sentença de primeiro grau, malferiu a coisa julgada ali estabelecida.

02.4. Através de seu Pleno o STF vem decidindo, unanimemente, que o inciso IV (atualmente o V) da Súmula nº 331, do TST, viola a sua Súmula Vinculante nº 10 e não tem validade jurídica, restando inteiramente restabelecido o disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, como demonstram as decisões abaixo transcritas (em parte), da lavra do Ministro Ricardo Lewandowski, no Agravo Regimental na Reclamação nº 7.218, divulgado no DJe de 11/02/2011 (grifos acrescidos); do Ministro Gilmar Mendes, no Agravo Regimental na Reclamação nº 9.894, divulgado no DJe de 16/02 /2011, do Ministro Cezar Peluso, no Agravo Regimental na Reclamação nº 9.679, divulgado no DJe de 18 /02/2011:

A) "EMENTA: PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 10. OCORRÊNCIA. AGRAVO PROVIDO.

I - Para que seja observada a cláusula de reserva de plenário, é necessário que o Plenário ou o Órgão Especial do Tribunal reúna-se com o fim específico de julgar a

inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. II - Embora tenha a atual redação do item IV do Enunciado 331 do TST resultado de votação unânime do pleno daquele

Tribunal, o julgamento ocorreu em incidente de uniformização de jurisprudência. III - Dessa forma, afastada a incidência do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, sem o

procedimento próprio, restou violada a Súmula Vinculante 10. IV - Agravo regimental provido, para julgar procedente a reclamação" (STF - Pleno - Ag. Reg. na Reclamação

00.000 OAB/UF- Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - Agravante: ESTADO DO

AMAZONAS - Agravado: TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - DJe 11/02

/2011, p. 13).

B) "Agravo Regimental em Reclamação. 2. Direito do Trabalho. Súmula 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho. Acórdão de Órgão Fracionário. Violação à Cláusula de Reserva de Plenário. Súmula Vinculante 10. Ocorrência. 3. Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública. Afastamento. Art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Constitucionalidade. Precedente. ADC 16. 4. Agravo regimental a que se dá provimento, para reconsiderar a decisão agravada e julgar procedente a reclamação"(STF - Pleno - Ag. Reg. na Reclamação 00.000 OAB/UF- Rel. Min. GILMAR MENDES - Agravante: ESTADO DE RONDÔNIA - Agravado: TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - DJe 16/02/2011).

C) "Agravo Regimental em Reclamação. 2. Direito do Trabalho. Súmula 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho. Acórdão de Órgão Fracionário. Violação à Cláusula de Reserva de Plenário. Súmula Vinculante 10. Ocorrência. 3. Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública. Afastamento. Art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Constitucionalidade. Precedente. ADC 16. 4. Agravo regimental a que se dá provimento, para reconsiderar a decisão agravada e julgar procedente a reclamação"(STF - Pleno - Ag. Reg. na Reclamação 00.000 OAB/UF- Rel. Min. CEZAR PELUSO - Agravante: ESTADO DO PIAUÍ - Agravado: TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - DJe 18/02/2011)

Ante o exposto pede seja reforma a r. sentença de primeira instancia, para o fim especial de afastar a responsabilidade do Estado ao caso em tela.

03. DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA IN CASU

Considera o r. decisum aqui impugnado, que o Estado deve responder subsidiariamente quanto às obrigações trabalhistas não honradas pela primeira Demandada, vez que sua conduta no presente caso teria caracterizado culpa in vigilando .

03.1. Inicialmente, deve-se consignar que o ora Recorrente cumpriu com todas as suas obrigações legais, tanto no momento da contratação, quanto na hora de fiscalizar a prestação de serviço.

Alegou o (a) Recorrido (a) que a responsabilidade subsidiária do Estado da Bahia tem origem nos institutos da culpa in eligendo e in vigilando . A sentença acolheu esse último argumento, condenando o Recorrente a responder subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas.

Aqui não se pode deslembrar que de culpa comum se cuida. Com efeito, o reconhecimento da responsabilidade do ente público, in casu, depende da demonstração da ocorrência de fato lesivo, de dano, da culpa e do nexo de causalidade.

É certo que não foi abolida do direito pátrio a responsabilidade civil da Administração Pública na modalidade subjetiva. Tal assertiva resulta, sobretudo, do fato de que em se tratando de alegação de omissão do Poder Público, este somente poderá ser responsabilizado se ficar comprovado que não houve, de sua parte, a adoção das cautelas necessárias a fim de evitar o evento danoso quando legalmente obrigado a tanto. Nos atos omissivos, deve-se restar determinado o dever de agir por parte do Estado e a efetiva possibilidade de agir para evitar o dano, o que somente será possível através de investigação em sede de responsabilidade subjetiva, ou melhor, da culpa civil comum, pois há necessidade de provar que o Estado, devendo agir, não o fez.

Defendendo a teoria da aplicação da responsabilidade subjetiva do Estado pelos atos omissivos, José Cretella Júnior ensina de forma brilhante que:

"a omissão configura a culpa in omittendo ou in vigilando. São casos de inércia, caso de não-atos. Se cruza os braços ou se não vigia, quando deveria agir, o agente público omite-se, empenhando a responsabilidade do Estado por inércia ou incúria do agente. Em todos os casos, culpa, ligada à idéia de inação, física ou mental". (in

Responsabilidade Civil do Estado, Cahali, Yussef Said, Editora Malheiros, 3a

edição)

Paralelamente, Rui Stoco no Tratado de Responsabilidade Civil (fls. 996),entende que a omissão do Poder Público é "(...) anônima, posto que se traduz em algo que a própria Administração não fez, quando devia fazer. Não tomou providências quando estas providências eram exigidas. Omitiu-se, danosamente, quando exigia um comportamento ativo. O serviço falhou sem que houvesse a participação direta de qualquer agente público (...). Se assim é, o comportamento omissivo do próprio Poder público não se encaixa nem no art. 37, § 6º, da CF, nem no art. 43 do CC e, portanto, empenha responsabilidade subjetiva (...)".

Nesse sentido, lapidar também a construção doutrinária de Celso Antônio Bandeira de Melo para quem:

Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva . Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser o Autor do dano. E se não foi o Autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar o evento lesivo. Deveras, caso o poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as conseqüências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E sendo responsabilidade por ilícito é necessariamente responsabilidade subjetiva , pois não há conduta ilícita do estado que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente modalidades de responsabilidade subjetiva (APUD Rui Stocco, Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. P. 272).

Assim, uma vez demonstrado que a responsabilidade do Estado decorrente de atos omissivos é subjetiva, deve-se partir para a investigação da culpa civil comum numa de suas três vertentes, imprudência, imperícia ou negligência.

Implica entender que não basta ao reconhecimento de eventual responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a mera indicação de que houve inadimplemento das cláusulas do contrato de trabalho firmado entre o (a) Reclamante e a Empresa Terceirizada . Não se trata, relembre-se, de fixação de responsabilidade objetiva. Requisita-se, assim, que não haja prova da alegada fiscalização.

04. VERBAS RESCISÓRIAS

Ademais, deve-se convir que descabe á Administração Pública a fiscalização acerca do pagamento de verbas de natureza rescisória, como reconhecido na r. sentença recorrida.

Vale destacar que o afastamento do (a) reclamante pela primeira Acionada do seu posto de trabalho junto á Administração Pública não implica, necessariamente, na rescisão do seu contrato de trabalho.

Não existe o requisito da pessoalidade na relação (indireta) havida entre a

Administração e o Reclamante.

Assim, quando a empresa terceirizada retira o empregado do departamento público não resulta, necessariamente, na sua despedida.

Nesse diapasão, mostra-se indevido que a Administração Pública continuasse a

fiscalizar o contrato de trabalho existente entre o (a) Obreira e a primeira Demandada quando não se sabe que destinação o vínculo terá fora dos limites do departamento público onde era até então executado.

Mas não é só. Na eventualidade de haver despedida também não pode ser relegada á Administração a obrigação de fiscalizar o pagamento de verbas rescisórias. Isto porque a obrigação de fiscalizar não pode se estender para albergar atos posteriores ao término do contrato de trabalho.

O que se tem reconhecido, com fulcro no art. 58, III, da Lei 8.666/91, é a obrigação de fiscalizar a execuação do contrato de trabalho mantido entre o empregado e a terceirizada. Obrigações posteriores, derivadas do término do contrato não estão dentro do rol de deveres atribuídos á

Administração Pública.

05. JORNADA DE TRABALHO

Data máxima vênia, a r. sentença aqui impugnada equivocou-se quando dispôs que seria ônus processual da parte reclamada fazer prova da jornada de trabalho, vez que a primeira Reclamada possuiria mais de dez funcionários.

Ocorre que não houve prova nesse sentido. Caso, porém, fosse investigada a questão restaria demonstrado que a primeira Acionada não possuía mais de dez funcionários no estabelecimento em que a Reclamante laborava.

Vale registrar que é ônus do empregador fazer prova da jornada de trabalho se no estabelecimento em que laborar o empregado houve mais de dez funcionários e não, como consta da r. sentença recorrida, em qualquer local onde a empresa desempenhe suas atividades.

É certo que a primeira Demandada não compareceu ao feito, tendo sido decretada a sua revelia. Porém, o ora Recorrente apresentou defesa escrita, no bojo da qual resta impugnada a jornada de trabalho.

Assim, ante a específica impugnação da matéria, a alegação grafada na proemial passou a ser considerada controvertida, desafiando, como a cediço, prova cabal a ser produzida pelo (a) Reclamante.

Ocorre que o (a) Recorrido (a) não produziu nenhuma prova nesse sentido. Caberia a ele fazer prova da existência de trabalho em jornada extraordinária. A ausência desta prova, aliada à existência de impugnação específica do fato, somente conduz ao indeferimento do pedido.

Assim, caso, por absurdo venha a ser mantido o entendimento da existência de responsabilidade subsidiária da Administração Pública na hipótese em lume, requer, pois, seja reformada a sentença para excluir da condenação a verba relativa à sobrejornada.

06. DANO MORAL

A r. sentença aqui impugnada equivocou-se, rogata vênia, quando dispôs que não houve impugnação quanto à pretensão relativa à indenização por dano moral.

O ora Recorrente apresentou defesa escrita, no bojo da qual resta impugnada a existência do fato constitutivo do almejado direito, assim como as supostas repercussões na esfera de interesses do autor.

Assim, ante a específica impugnação da matéria, a alegação grafada na proemial passou a ser considerada controvertida, desafiando, como a cediço, prova cabal a ser produzida pelo (a) Reclamante.

Ocorre que o (a) Recorrido (a) não produziu nenhuma prova nesse sentido. Caberia a ele fazer prova da existência de dano, bem como do prejuízo dele advindo. A ausência desta prova, aliada à existência de impugnação específica do fato, somente conduz ao indeferimento do pedido.

Assim, caso, por absurdo venha a ser mantido o entendimento da existência de responsabilidade subsidiária da Administração Pública na hipótese em lume, requer, pois, seja reformada a sentença para excluir da condenação a verba relativa à indenização por dano moral.

07. PREQUESTIONAMENTO

Em decidindo de forma contrária ao acima exposto estaria este egrégio Tribunal

afrontando as seguintes normas: art. , LV, da Constituição Federal; art. 5, II, da Constituição Federal; art. , XXXVI, da Constituição Federal;, pelo que requer, caso, por absurdo, este Nomeseja improvido, manifestação expressa acerca da aplicação desses dispositivos ao caso em tela.

08. CONCLUSÃO

Pelo exposto, requer sejam conhecidos e julgados providos os pedidos ora apresentados para afastar a responsabilidade subsidiária do Estado ou, caso isto não seja possível, para reduzir a condenação aos termos ditados pela lei.

Vitória da Conquista, 09 de maio de 2017

Nome

00.000 OAB/UF