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25 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.03.0016

Petição - Ação Adicional de Insalubridade

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EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3a REGIÃO.

AUTOS Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome-MINAS GERAIS ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS S/A., por seu procurador abaixo firmado, nos autos da reclamação trabalhista ajuizada por MARTA LINDOLFA DA SILVA, vem, respeitosamente, no prazo legal, interpor Nomecom fulcro no art. 896, letras a e c, da CLT, segundo as razões em apenso, requerendo V. Exa. o processamento para apreciação da Augusta instância "ad quem", posto que o presente recurso é próprio e tempestivo, porque, publicada a decisão de Embargos de Declaração em 24/01/2017 (3a Feira) a contagem do prazo iniciou em 25/01/2017 (4a feira), com término previsto para 01/02/2017 (4a feira). Garantido, ainda, o depósito recursal e efetuando o pagamento das custas.

Outrossim, este procurador declara sob as penas da lei a autenticidade da guia de depósito recursal em apenso.

Termos em que,

P. deferimento e juntada. Belo Horizonte, 30 de janeiro de 2017.

Nome

Advogado 00.000 OAB/UF

RECURSO DE REVISTA.

RECORRENTE: Nome- MINAS GERAIS ADMINISTRAÇÃ E SERVIÇOS S/A

RECORRIDO: Nome

AUTOS Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

RAZÕES DO RECURSO DE REVISTA.

Egrégio Tribunal,

O presente recurso de revista merece ser conhecido, porque próprio e tempestivo, sendo o que espera a recorrente.

Resenha das decisões:

O Reclamante ajuizou reclamação trabalhista pleiteando o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, sob argumento que havia sua exposição à agentes insalubres que fundamentam o pagamento, aplicando-se ainda os termos da Sumula 448 TST.

Diante da sentença proferida, que acatou o Laudo Pericial que conclui pelo trabalho em condições insalubres, a Reclamada interpôs Recurso Ordinário, ao qual foi negado provimento, mantendo a condenação da Reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade, pela aplicação da Sumula 448, II do TST.

DA INSALUBRIDADE

A Egrégia Terceira Turma Regional manteve a r. sentença recorrida aos seguintes fundamentos:

"Nesse sentido, correto o deferimento do adicional de insalubridade, em grau máximo, considerando-se, principalmente, o enquadramento do caso à hipótese prevista no item II da Súmula 448 do col. TST, que preceitua, in verbis:

"A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano."

É certo que o julgador não está adstrito ao laudo pericial oficial, pois a perícia judicial é um meio elucidativo e não conclusivo da lide, mas sua rejeição deve ser motivada com base na existência de outros elementos probatórios contrários e mais convincentes, o que não se tipificou.

No caso em exame, não merece acolhimento a argumentação da Reclamada, frente aos demais elementos da prova, pois o laudo esclareceu suficientemente as condições de trabalho do Autor, tornando inequívoco o enquadramento de sua atividade àquela prevista no Anexo 14 da NR-.."

Atendendo aos requisitos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, nos termos da Lei 13.015/2014, destacamos o trecho do V. acórdão recorrido que motiva o presente Recurso de Revista:

"No caso em exame, não merece acolhimento a argumentação da Reclamada, frente aos demais elementos da prova, pois o laudo esclareceu suficientemente as condições de trabalho do Autor, tornando inequívoco o enquadramento de sua atividade àquela prevista no Anexo 14 da NR-15.".

"Data máxima vênia", em flagrante engano de interpretação.

Perfazendo-se à análise das provas dos autos, resta comprovado que o Reclamante não estava sujeita a condições insalubres em grau máximo ao longo do contrato de trabalho.

Inicialmente, urge ressaltar que a questão aqui não é fática, o que se julgaria apenas pela análise da prova, mas tão somente questão de aplicação da lei.

Certo é que a condenação imposta pelo V. Acórdão Recorrido, "data vênia", não foi a mais acertada, inobstante ser cediço que não é a perícia que cria a insalubridade, porque o direito ao adicional nasce do fato do empregado trabalhar em serviço insalubre, o que não ocorreu no presente caso.

Com efeito, o Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3214/78 do Ministério do Trabalho enumera, taxativamente, as atividades caracterizadoras de insalubridade em grau máximo, estando dentre elas o trabalho em contato permanente com lixo urbano (coleta e industrialização) e esgotos (galerias e tanques), entre as quais não se encaixam as atividades prestadas pelo Reclamante, tal como discriminadas pelo expert.

O serviço de limpeza de banheiros não se confunde com a limpeza de redes de esgoto (tanques e galerias de esgoto), na forma estabelecida pelo Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 e tampouco o lixo recolhido pela trabalhadora nos banheiros da unidade do reclamado pode ser considerado semelhante ao lixo urbano coletado pelos garis na limpeza das vias urbanas, para fins de caracterização de atividade insalubre.

Com base nas disposições legais mencionadas, a atividade do Reclamante, de recolhimento de lixo de banheiro, não pode mesmo ser considerada uma atividade de coleta de lixo urbano, serviço público exercido por ente da Federação ou por entidade delegada devidamente autorizada por esse ente (artigo 23, II, do Decreto nº 7.217/2010). Por conseguinte, inaplicável o entendimento contido na Súmula 448, II, do TST.

E as atividades do Reclamante não ensejam o pagamento do adicional de insalubridade, tampouco em seu grau máximo. Isso porque, "vênia permissa", nos termos do item I da Súmula nº 448, do TST, não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo

necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, o que não ocorreu no caso dos autos.

Embora o lixo coletado em banheiros públicos venha a integrar o lixo urbano, aquele não pode ser a este comparado, já que esse último detém nocividade sabidamente superior. O lixo de estabelecimentos comerciais está equiparado, para fins de nocividade, ao doméstico, não se incluindo, portanto, no aludido anexo. Frise-se, que não é a rotatividade ou diversidade dos usuários dos banheiros que tornará a atividade insalubre, mesmo porque o tipo de lixo é essencialmente o mesmo que se coleta em domicílio.

O Anexo 14 da NR 15 do Ministério do Trabalho atribui insalubridade em atividade de coleta e industrialização de lixo urbano.

Contudo, em função das atividades desempenhadas pelo Reclamante junto à Reclamada, ela não coleta nem industrializa lixo urbano. Nem recolhe lixo dos locais de geração, o que, mesmo sendo públicos os locais de prestação de serviço, não pode ser considerada coleta de lixo urbano.

Embora a Portaria n.º 3214/78 do Ministério do Trabalho, em sua NR-15, anexo n.º 14, não tenha delimitado quais as ações compõem a atividade de coleta e industrialização de lixo urbano, a Lei 11.445/2007, que trata das diretrizes nacionais para o saneamento básico, permite auferir em que consistem essas atividades, senão vejamos:

A uma: sobressai do artigo 3º, inciso I, alínea 'c', e artigo 6º, que lixo urbano é aquele composto pelo lixo doméstico, pelo lixo originário da varrição e limpeza de logradouros e vias públicas e pelo lixo originário de atividades comerciais, industriais e de serviços cuja responsabilidade pelo manejo não seja atribuída ao gerador.

A duas: o artigo 7º dispõe que o manejo de resíduos sólidos urbanos é composto pela coleta, transbordo e transporte desse lixo, pela sua triagem para fins de reuso ou reciclagem, pelo tratamento, inclusive por compostagem, e pela varrição, capina e poda de árvores em vias e logradouros públicos.

Desta forma, a legislação vigente aponta que a coleta de lixo urbano é um serviço público de limpeza urbana e integra o serviço de saneamento básico.

Não é por outra razão que o Decreto nº 7.217/2010, que regulamentou a Lei nº 11.445/2007, assim dispôs:

"Art. 12. Consideram-se serviços públicos de manejo de resíduos sólidos as atividades de coleta e transbordo, transporte, triagem para fins de reutilização ou reciclagem, tratamento, inclusive por compostagem, e disposição final dos:

I - resíduos domésticos;

II - resíduos originários de atividades comerciais, industriais e de serviços, em quantidade e qualidade similares às dos resíduos domésticos, que, por decisão do titular, sejam considerados resíduos sólidos urbanos, desde que tais resíduos não sejam de responsabilidade de seu gerador nos termos da norma legal ou administrativa, de decisão judicial ou de termo de ajustamento de conduta; e

III - resíduos originários dos serviços públicos de limpeza pública urbana (...)".

E ainda, nos termos do artigo 2º, inciso VII, o titular desses serviços é o "ente da Federação que possua por competência a prestação de serviço público de saneamento básico".

Com fundamento nas disposições legais mencionadas, a atividade do Reclamante, de "recolhimento de lixo", não pode mesmo ser considerada uma atividade de coleta de lixo urbano, serviço público exercido por ente da Federação ou por entidade delegada devidamente autorizada por esse ente (artigo 23, II, do Decreto nº 7.217/2010).

Não bastasse, a legislação pátria define o que é limpeza urbana no inciso I, alínea c do art. da Lei n.º 11.445/07, ex vi:

Art. 3º: Para os efeitos desta Lei, considera-se:

I - saneamento básico: conjunto de serviços, infraestruturas e instalações operacionais de:

...

c) limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos: conjunto de atividades, infraestruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino final do lixo doméstico e do lixo originário da varrição e limpeza de logradouros e vias públicas; (grifos nossos)

Em sendo assim, resta claro, "data vênia", que limpeza urbana é aquela originária da varrição e limpeza de logradouros e vias públicas, ou destino final do lixo doméstico, portanto, a retirada ou coleta de lixo, por definição legal, não é limpeza urbana, assim a equiparação daquele a estes fere a legislação brasileira, criando encargos trabalhistas e previdenciários sem que haja legislação assim determinando.

Por isso, a prestação de serviços de limpeza, ainda que envolva manuseio de lixo e de produtos de limpeza, não se confunde com as hipóteses de recolhimento de lixo urbano (coleta e industrialização), limpeza de esgotos ou de contato direto e habitual com agentes biológicos, de maneira a ensejar o enquadramento da atividade como insalubre em grau máximo, na forma estabelecida no Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214 do MTE. Portanto, repita-se, não há como incluir o lixo sanitário como pertencente ao lixo urbano, posto que na contramão do Anexo 14, da NR-15 constante da Portaria 3.214 do MTE.

Ademais, os vasos sanitários não podem ser considerados como as galerias e tanques dos esgotos, pois não se trata de fossas abertas e sim de equipamentos dotados de dispositivos de eliminação da água e resíduos (descargas) que são acionados após o uso de modo a manter limpo o recipiente cônico confeccionado de louça. Os referidos vasos são dotados de um dispositivo denominado sifão que é responsável pelo transporte da água servida à tubulação da rede do esgoto e manutenção do nível da água limpa dentro do vaso. Um sifão é um dispositivo para transportar um líquido de uma altura para outra mais baixa, passando por um ponto mais alto.

Em sendo assim, resta claro, que a limpeza de área, mesmo que de grande circulação, por definição legal não é limpeza urbana, assim a equiparação daquela a esta fere a legislação brasileira, criando encargos trabalhistas e previdenciários sem que haja legislação assim determinando. Registre-se por oportuno que o art. , XXIII, da CR

determina que é direito do trabalhador receber o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, nos termos da lei.

Assim, não há qualquer prova nos autos de que a Autora trabalhou em contato com lixo urbano (coleta e industrialização) e/ou em contato com esgoto (tanques e galerias) para que fosse devido o adicional de insalubridade em grau máximo.

Por isso, "data máxima vênia", o inciso II da Súmula supracitada viola o princípio da legalidade insculpido no inciso II, do art. da Constituição Federal, pois determina que as empresas paguem insalubridade em grau máximo, em execução de serviços que a legislação não classifica como limpeza urbana, criando uma equiparação que exacerba o texto legal.

Desta forma, o Tribunal Superior do Trabalho, mediante súmula, modifica o conceito legal de limpeza urbana, sendo que tal alteração em nosso sistema pátrio deve ocorrer por meio de lei. Esse foi o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, quando tratou da base de cálculo do adicional de insalubridade, já que o Poder Judiciário não pode substituir o Legislador Positivo:

"EMENTA Embargos de declaração nos embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Equívoco material nos julgamentos anteriores. Reconhecimento da contradição nos julgamentos dos embargos de declaração e no agravo regimental. Segundos embargos e efeitos infringentes. Segundos embargos acolhidos, com efeitos modificativos. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inciso IV do art. da Constituição impede que o salário mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário mínimo, tendo em vista a cadeia de aumentos que ensejaria (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). 2. O aproveitamento do salário mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vedação à vinculação estabelecida na Constituição do Brasil. 3 . Quanto à aplicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, no

precedente que deu origem à referida súmula vinculante, a Suprema Corte firmou o entendimento de que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado sobre o salário mínimo enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva, não podendo o Poder Judiciário estipular outro parâmetro, sob pena de atuar como legislador positivo . 4. Segundos embargos de declaração acolhidos, para, reconhecendo erro material no julgamento anterior, inverter o julgamento do recurso extraordinário, mantendo-se o teor do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que julgou improcedente a ação proposta pelos embargados. 5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos."

(STF RE 00000-00-ED / SP - SÃO PAULO. EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI Julgamento: 03/12/2013 Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 18-12-2013. PUBLIC 19-12-2013) (grifou-se)

Registre-se ser princípio básico da hermenêutica o fato de a lei não conter palavras inúteis. Assim, o legislador, ao prever as hipóteses do Anexo nº 14 da NR-15 da Portaria Ministerial nº 3.214/78, referindo-se a esgoto cloacal e lixo urbano (coleta e industrialização), propositadamente, restringiu o universo das atividades insalubres, de modo a não abranger todo e qualquer trabalho em contato com lixo ou banheiros.

Deste modo, a Súmula não tem o condão de sobrepor a Norma Regulamentadora do Ministério do Trabalho em Emprego que trata especificamente das condições insalubres, já que somente o Ministério do Trabalho e Emprego detém competência para dispor acerca da caracterização da insalubridade, nos termos do verbete SUMULAR 460 do STF, até porque o referido verbete refere-se a entendimento jurisprudencial, não tendo força de lei, o que fica impugnado. Repita-se o i. Perito a ser designado deverá se limitar aos termos da NR 15, Anexo 14.

Assim, a Súmula 448 do TST criou uma distinção não estabelecida pelo Anexo 14, da NR 15, uma vez que passou a considerar a higienização de instalações sanitárias e a respectiva coleta de lixo de hotéis, bares, restaurantes, escolas e grandes empresas, por exemplo, como atividade insalubre no grau máximo, pois que não estariam enquadradas no conceito de lixo urbano. Conclui-se, portanto, que a Súmula 448 do TST, nesse particular, afrontou a Súmula 460 do STF, ao conceder direito não consagrado em Lei, situação que viola o Artigo da Constituição Federal, que assegura a tripartição dos poderes.

O TST, que não tem função legislativa, pois alterou a NR 15, determinando o pagamento, pelas empresas, de adicional de insalubridade mediante aplicação de interpretação extensiva, o que lhe é vedado como Órgão Jurisdicional, nos termos da Súmula 339 do STF.

Vale lembrar, por oportuno que a condenação afronta ainda o ART. , XXIII, da CR determina que é direito do trabalhador receber o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, nos termos da lei, o que não se vislumbra no presente processo.

Desta forma, o V. Acórdão Recorrido merece reforma para que seja excluída a determinação de pagamento do adicional de insalubridade em Grau Máximo, com a consequente total improcedência da Reclamação Trabalhista.

Pelo exposto,

Espera a reclamada que o presente Recurso de Revista seja conhecido, porque próprio e tempestivo, e PROVIDO, excluindo-se da condenação a determinação de pagamento do adicional de insalubridade, para, enfim, absolver a reclamada da condenação imposta, tudo na forma acima expendida, por ser questão da mais lídima JUSTIÇA!!!

Belo Horizonte, 30 de janeiro de 2017.

Nome

Advogado 00.000 OAB/UF