Atos Discriminatórios

Contestação - TRT18 - Ação Atos Discriminatórios - Rot - contra O Universitario Restaurante IND COM e Agropecuaria

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19 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.18.0083

Contestação - TRT18 - Ação Atos Discriminatórios - Rot - contra O Universitario Restaurante IND COM e Agropecuaria

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ TITULAR DA MM. 3º VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE APARECIDA DE GOIÂNIA - GOIÁS

Ref. Processo RT 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

Reclamado: O Universitário Restaurante Indústria Comércio e Agropecuária Ltda.

O UNIVERSITÁRIO RESTAURANTE INDÚSTRIA COMÉRCIO E AGROPECUÁRIA LTDA. , já qualificado nos autos do processo acima identificado, por seu advogado, Nome, mandato anexo, com escritório profissional no SHIS QL 12, Conjunto 02, Casa 10 - Brasília/DF, onde deverá receber todas as intimações processuais, SOB PENA DE NULIDADE , vem respeitosamente ante Vossa Excelência, para apresentar

CONTESTAÇÃO

ao inteiro teor da Reclamação Trabalhista promovida por Nome, nos autos do Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000, e assim o faz de forma específica, em atenção aos artigos 302 e seguintes do CPC, pelos fatos e fundamentos adiante aduzidos.

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PRELIMINARMENTE

I. DAS PUBLICAÇÕES E/OU INTIMAÇÕES

Requer a Reclamada, que as publicações e/ou intimações referentes ao presente feito sejam encaminhadas e/ou publicadas em nome do patrono Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, estabelecido profissionalmente em Brasília/DF, na SHIS QL 12, Conjunto 02, Casa 10.

II. DA AUTENTICIDADE DOS DOCUMENTOS

Os documentos apresentados em cópias com a presente defesa são declarados autênticos pelos signatários, inclusive atos constitutivos, procurações e substabelecimentos, sob sua responsabilidade pessoal, nos termos do artigo 830 da Consolidação das Leis do Trabalho (com a redação dada pela Lei nº 11.925/2009).

III. DA BREVE E NECESSÁRIA

SÚMULA DA DEMANDA

Enfatiza o autor em sua exposição inicial, que fora contratado pela empresa reclamada em 01 de maio de 2013, na função de Auxiliar de Serviços Gerais, percebendo como contraprestação mensal, o montante de R$ 00.000,00, sendo em 09 de setembro de 2015 dispensado sem justa causa.

Sustenta que sua demissão ocorreu de forma discriminatória, pois como portador de vírus HIV sofreu durante o pacto laboral assédio moral por parte de seu superior, que o tratava grosseiramente, denigrindo sua imagem perante seus colegas de trabalho, (a) requerendo assim, indenização por danos morais no importe de R$ 00.000,00, além da (b) condenação da empresa reclamada, ao pagamento de 12 (doze) remunerações mensais.

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Entende ainda, ser credor do pagamento de diferenças de verbas rescisórias, pois quando de sua demissão sem justa causa, não percebeu corretamente os valores a que faria jus, postulando o recebimento de (c) saldo de salário; aviso prévio indenizado; 13º salário proporcional, férias proporcionais acrescidas do terço constitucional; FGTS e multa de 40%, além de multa insculpida no art. 477 da CLT.

Prossegue, sob a alegação de que laborava em ambiente insalubre, sem que a reclamada efetuasse o pagamento devido ao adicional de insalubridade, postulando em suas razões, (c) respectivo adicional no importe de 40% (quarenta por cento) a ser calculado sobre o salário mínimo, além de todos os reflexos em verbas de cunho rescisório.

Por fim, (d) requereu a devolução dos valores descontados indevidamente a título de contribuição sindical durante todo o pacto, sustentando não ser sindicalizado, razão pela qual entende não haver obrigatoriedade nos descontos efetuados em seus proventos.

Entretanto, ao contrário das estapafúrdias alegações declinadas pelo autor em sua exposição inicial, os fatos como narrados não ocorreram, estando agindo o reclamante de plena má-fé, como será comprovadamente demonstrado pela empresa reclamada ao longo da presente defesa, o que certamente implicará na improcedência dos pedidos postulados.

VI. DA REALIDADE FÁTICA

Trata-se de ex-empregado admitido pela empresa O Universitário Restaurante Indústria Comércio e Agropecuária Ltda. em 01 de maio de 2013, para exercer a função de AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS, percebendo como última remuneração, o valor de R$ 00.000,00, permanecendo nesse cargo até 09 de setembro de 2015, quando foi desligado por iniciativa patronal, sendo o aviso prévio indenizado.

Quando de sua demissão, o reclamante faria jus ao recebimento da importância bruta de R$ 00.000,00, sendo suas verbas rescisórias calculadas com base em sua última remuneração, conforme se infere dos documentos acostadas a presente defesa. Após a compensação dos descontos legais e convencionais, devidamente lançados no TRCT obreiro, restou observado ser devido à autora o valor líquido de R$ 00.000,00, os quais foram pagos a tempo e modo ao autor no dia 18/09/2015, e nos exatos termos do artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho.

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Assim, demonstra a empresa reclamada que TODAS AS VERBAS RESCISÓRIAS FORAM QUITADAS pela empresa reclamada quando da demissão sem justa causa do reclamante, improcedendo qualquer alegação contrária nesse sentido.

Esclarece ainda, a reclamada que TODOS os recolhimentos previdenciários e fiscais do contrato de trabalho havido entre as partes foram efetuados tempestivamente, observando a variação salarial percebida pelo reclamante mês a mês.

Os fatos narrados pelo autor restam desde já negados e impugnados, repudiando a empresa reclamada de que o obreiro manteve contato direito com agentes insalubres, bem como a alegação de que sua dispensa ocorreu de forma discriminatória. Ademais, as alegações narradas na inicial não foram corroboradas por qualquer prova, devendo ser observado que o ônus de comprovar a veracidade dos fatos declinados na inicial é de exclusiva responsabilidade do autor (artigos 818 da CLT e 333, I e II do Código de Processo Civil), merecendo a ação trabalhista a declaração de improcedência, como será minuciosamente demonstrado.

MÉRITO

1. DA IMPUGNAÇÃO AOS PEDIDOS DA INICIAL

Há fundada expectativa de que a presente reclamatória trabalhista será extinta por força das provas e dos fatos demonstrados nessa peça contestatória. No entanto, ad cautelam, a reclamada passa a oferecer subsequentes razões de mérito, onde restará demonstrado, sem peias, a improcedência dos pedidos formulados pelo reclamante. Isso porque, a pretensão do autor, no mérito, revela-se manifestamente improcedente, porquanto juridicamente impossível sob qualquer prisma que se visualiza, conforme será demonstrado adiante.

1.1 - DO PRETENDIDO RECEBIMENTO DE

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Indicou o reclamante em suas razões de ingresso, que faria jus ao recebimento do adicional de insalubridade, pois "no exercício da função de auxiliar de serviços o reclamante era compelido à limpeza do chão e banheiros, além do recolhimento de lixo do restaurante reclamado, o que é frequentado por centenas de clientes por dia". Requereu assim a

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condenação da empresa reclamada no pagamento do adicional de insalubridade no importe de 40% (quarenta por cento), a ser calculado sobre o salário mínimo, com reflexos em férias acrescidas do terço constitucional, décimo terceiro salário e depósitos de FGTS com indenização de 40%.

Entretanto, as superficiais razões e justificativas do reclamante, afim de ser deferido o referido adicional, não merece prosperar, conforme adiante será demonstrado e provado pela empresa reclamada.

Pois bem. Equivocado o entendimento do autor, vez que ao contrário do afirmado na peça vestibular, durante o período em que exerceu a função de AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS na empresa reclamada, NÃO ESTEVE EM CONTATO COM AGENTES NOCIVOS À SAÚDE , ou o seu contato foi neutralizado em razão dos EPI's fornecidos PER IODICAMENTE pelo empregador, razão pela qual não faz ela jus ao recebimento do adicional de insalubridade.

Cumpre dizer que o reclamante, assim como os demais funcionários da empresa reclamada, RECEBEU EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL PERIODICAMENTE , o que pode ser observado nos documentos anexos - protocolo de entrega de EPIs, assinados pelo próprio obreiro.

Em verdade, são fornecidos aos funcionários da reclamada, de acordo com a função exercida, touca, máscara descartável, aventais impermeáveis (PVC), bota de PVC, protetor auricular, luvas impermeáveis, óculos de segurança , dentre outros utensílios necessários para o desempenho das funções que assim os exigiam, sendo orientados a utilizar todos os equipamentos de proteção individual, e com a autora não foi diferente.

E mais! Além de serem fornecidos ao reclamante os necessários Equipamentos de Proteção Individual, o seu uso é devidamente controlado e fiscalizado pela empresa reclamada, tudo em prol de ambiente e um trabalho seguro, repudiando a empresa reclamada referida alegação.

Assim, resta comprovado que o reclamante sempre recebeu periodicamente e usou os equipamentos de proteção quando da execução de seus serviços, sendo certo ainda que seu uso eliminou supostos agentes insalubres presentes em seu local de trabalho, conforme pressupõe os ditames do artigo 191 da CLT, veja:

Art.. 191 - A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá:

I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;

II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.

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Deste modo, certo é que o autor NÃO laborou ou executou suas tarefas em contato permanente com agentes insalubres, capaz de lhe ser deferido adicional de insalubridade como pretendido, e se manteve contato com esse tipo de matéria, tal contato foi devidamente eliminado com o uso dos Equipamentos de Proteção Individual , razão pela qual não há que se falar em ser devido ao reclamante o pagamento do adicional de insalubridade, conforme pretendido.

Logo, prova a reclamada por meio dos comprovantes de entrega de EPI's, anexos a presente defesa, que sempre forneceu ao autor periodicamente e suficientemente , todos os materiais e utensílios necessários para a execução de suas atividades que assim necessitasse, cabendo ao reclamante à prova em contrário, o que não o fez. Assim, o alegado e não comprovado é considerado nada jurídico. Outro não é o entendimento da jurisprudência. Veja:

" ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - COMPROVAÇÃO DE FORNECIMENTO DOS EPI'S AO RECLAMANTE - PERÍCIA CONCLUSIVA QUANTO AO EFETIVO USO DOS EQUIPAMENTOS PELOS EMPREGADOS DA EMPRESA RECLAMADA - ÔNUS DA PROVA - Co nsiderando que restou comprovado através de documentos nos autos que a reclamada forneceu ao reclamante os equipamentos de proteção individual, capazes de eliminariam os agentes insalubres, bem como restou constatado na perícia que, naquela oportunidade, os empregados estavam efetivamente usando os equipamentos, gera presunção favorável à reclamada, assim, caberia, neste caso, ao reclamante produzir prova em contrário, ou seja, de que não foram fornecidos ou utilizados por ele os equipamentos, ônus do qual não se desincumbiu . Recurso do reclamante a que se nega provimento. (TRT-9 00000-0014303-2006-13-9-0-0, Relator: SÉRGIO MURILO RODRIGUES LEMOS, 4A. TURMA, Data de Publicação: 18/11/2008)."

Esclarece-se, que a empresa reclamada, sempre adotou as medidas que preservam a saúde e a

integridade física de seus funcionários, priorizando ações preventivas de forma a protegê-los quanto à exposição de agentes nocivos à saúde quando ultrapassados os limites de tolerância, em setores que assim exijam, e assim o fez com o reclamante, fornecendo todos os equipamentos e acessórios necessários para execução de seus serviços, seguindo fielmente os comandos da Norma Regulamentadora nº 06, da Portaria 3.214/78.

Tanto é, que o reclamante realizava periodicamente exames clínicos quanto às atividades

laboradas, preservando sempre seu bem estar físico e mental, conforme demonstram os exames médicos juntados com a

presente peça defensiva, atestando sempre sua aptidão para o desempenho de suas tarefas.

Não há como ser deferido o pretendido adicional de insalubridade, pois a demandada sempre cumpriu com suas as obrigações legais e contratuais.

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Assim, merece a improcedência o pedido nesse sentido, qual seja, o constante na letra (III) condenação da reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade e reflexos em DSR; férias vencidas e proporcionais, 13º salário, abono de férias, aviso prévio e FGTS + 40%, no valor de R$ 00.000,00.

1.2 - DA NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL

Deve ser salientado que impõe a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 195, § 2.º, que, arguida em juízo a insalubridade ou periculosidade, o Juiz designará perito habilitado, e, onde não houver expert , requisitará perícia ao Órgão Competente (Ministério do Trabalho). Esta é a condição primordial para o reconhecimento do pedido pertinente àquele fator. O mestre Nome, ao comentar o § 3.º do art. 195 da CLT, assim dispõe, verbis:

"A prova pericial para apuração de insalubridade e periculosidade é imprescindível. O juiz deve determiná-la de ofício, mesmo que não haja requerimento da parte. O § 2.º do artigo em comentário é imperativo, uma vez que o juiz 'designará' o perito. Independe, portanto, de requerimento." ("Comentários à CLT", 4.a edição, Ed. Atlas, pág. 219).

É cediço que não se pode apreciar pedido de insalubridade ou periculosidade sem a existência da prova pericial, materializada em laudo técnico elaborado e firmado por perito oficial, já que o mesmo é quem orienta - embora não vincule o Juiz - o convencimento do julgador sobre a ocorrência de ambiente de risco.

Desta forma, impossível se faz o deferimento do pedido do reclamante, vez que se faz necessária, em hipótese como o caso vertente, a realização de exame técnico por perito habilitado. Considerando-se que somente por meio de laudo pericial pode-se mensurar o grau de insalubridade ou periculosidade a que supostamente se submeteu o reclamante, requer a reclamada a sua realização, sob pena de nulidade processual. Nesse sentido, a jurisprudência, verbis:

" NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA PARA CONCESSÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - IMPRESCINDIBILIDADE - É imprescindível, para o aferimento da condição de periculosidade do labor, a realização de perícia por profissional habilitado, vez que não pode ser suprida por outro tipo de prova. Esta é a posição legal vigente desde o Decreto-Lei n.º 389, de 26.12.68, que foi mantida pelo atual art. 195 da CLT, em seu parágrafo segundo. In casu, deixando o magistrado a quo de determinar a produção da prova técnica, outra solução não resta senão declarar a nulidade do processado, determinando-se o retorno dos autos à origem para a realização de prova pericial." (TRT 23.a R. - RO 00955.2001.031.23.00-9 - 1481/2002 - TP - Rel. Juiz Tarcísio Valente - DJMT 16.07.2002 - p. 26).

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" ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA - É da essência da Lei ( CLT, art. 195, § 2.º) a realização de perícia técnica para a verificação das condições periculosas. O deferimento do adicional de periculosidade com inobservância desse requisito enseja a nulidade do processo." (TRT 22.a R. - RO 0250/2000 - 0690/2000 - Red. p/o Ac. Juiz Fausto Lustosa Neto - J. 13.06.2000).

" ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - NECESSIDADE DE PERÍCIA - ART. 195 DA CLT - A interpretação mais razoável do § 2.º do art. 195 da CLT é a de que, para a caracterização da periculosidade na atividade laboral, imprescindível é a realização de perícia técnica, não se tratando de faculdade conferida ao julgador que pretende ser auxiliado na formação do seu convencimento, mas de norma cogente dirigida ao juiz que não tem opção, quando argüida a periculosidade, senão a de determinar a realização de perícia para apuração das condições laborais, ainda que não haja solicitação pelas partes. Recurso de Revista conhecido e provido." (TST - RR 331363/1996 - 2.a T. - Rel. Min. Valdir Righetto - DJU 17.12.1999 - p. 195).

" INSALUBRIDADE - NECESSIDADE DE ELABORAÇÃO DE PERÍCIA - Embora o art. 436 do CPC disponha que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, no caso de argüição, em juízo trabalhista, de insalubridade ou de periculosidade, entendo que não se aplica a norma supra mencionada, tendo em vista a disposição contida no art. 195 da CLT segundo a qual a caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade far-se-ão através de perícia. Tratando-se, portanto, de matéria eminentemente técnica, somente a perícia pode constatar a existência ou inexistência da insalubridade ou da periculosidade." (TRT 15.a R. - Proc. 6956/00 - Ac. 11581/01 - 3.a T - Rel. Juiz Luiz Carlos de Araújo - DOESP 02.04.2001 - p. 40).

Portanto, a realização de perícia técnica especializada a detectar o suposto agente insalubre nas tarefas desempenhadas pelo autor enquanto esteve o contrato de trabalho em vigor, é à medida que se impõe, ficando desde já, requerida pela empresa reclamada.

Por fim, deve ser observado o disposto no inciso I, do Enunciado 448 do TST, que assim dispõe, verbis:

"Súmula nº 448 do TST

ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item

II) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014.

I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

...",

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1.3 - DA INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL

DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO

Na hipótese de ser reconhecido em perícia técnica a ser realizada que o autor de fato faz jus ao pagamento de adicional de insalubridade - o que admite apenas em face do princípio do contraditório, não há como ser deferido o pedido de incorporação do referido adicional ao salário do reclamante.

Afinal, o adicional de insalubridade é, efetivamente, uma das espécies de gratificações pagas ao empregado decorrentes ex facto officii , sendo o pagamento efetuado propter laborem , ou seja, em razão do tipo de serviço executado pelo empregado e que o coloca sob os efeitos de situações danosas à saúde porque insalubres. Assim, todo trabalhador que exercer atividade ou operações insalubres, nos moldes do artigo 189, da CLT, terá direito ao adicional de insalubridade respectivo:

"Art. 189. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos."

O artigo 192 da CLT, por sua vez, define os graus de insalubridade devidos, em função da atividade exercida:

"Art. 192. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo."

Ao contrário do pretendido pelo reclamante, o adicional de insalubridade tem caráter transitório , ou seja, no caso do trabalhador deixar de exercer a atividade insalutífera ou com a eliminação dos agentes nocivos o direito à percepção do adicional respectivo cessará. Portanto, na remota hipótese de ser deferido a reclamante o pagamento do adicional de insalubridade perseguido, este somente será devido ao trabalhador durante o período em que esta EFETIVAMENTE prestou serviços em condições insalubres, na forma a ser apurada através da necessária perícia técnica, excluindo-se, por óbvio, períodos de férias, faltas ao serviço, feriados etc.

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Assim, em caso de eventual condenação da reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade ao reclamante, não há que se falar na incorporação da parcela ao salário, mas sim a sua incidência apenas e tão-somente nos períodos em que o autor comprovadamente prestou serviços no local insalubre. Desta forma, há de ser declarada a improcedência do pedido.

1.4 - DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - ENUNCIADO 228 DO TST

Caso deferido o adicional de insalubridade postulado, este deverá incidir sobre o SALÁRIO MÍNIMO , conforme previsão constitucional. A Constituição Federal/88, em seu artigo , inciso XXIII, dispõe que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, entre outros, o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Conforme se infere, o citado inciso constitucional prevê expressamente que o adicional questionado será devido na forma da lei, e a lei que atualmente está em vigor é a CLT, que em seu artigo 192, dispõe que laborando o empregado em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, faz jus a percepção de adicional de 40%, 20% ou 10%, conforme classificação dada pelo perito, sobre o salário mínimo , bem como dispõe o art. 195 do mesmo diploma legal que a caracterização da insalubridade far-se-á através de perícia. Neste sentido, a jurisprudência do C. TST acerca da matéria:

"A base de incidência dos percentuais relativos ao adicional de insalubridade continua a ser o salário mínimo, após a promulgação da CF de 1988 (TST, E-RR 5.591/89.9, Cnéa Moreira, Ac. SDI 2.377/95) (essa também é a Orientação Jurisprudencial, SDI, TST 2)."

Ademais, as Leis que criaram os Juizados Especiais Civis têm adotado como base para classificação das ações que seriam submetidas àqueles Juizados o valor do salário mínimo vigente, a exemplo da Lei nº 9.099/95, precisamente artigo 3º, inciso I, o que, em princípio, deixa margem para entender-se que, embora seja vedada a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, não existe qualquer impedimento no sentido de se utilizar o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade.

Até porque, nesse caso, o legislador não dispôs que seriam x salários mínimos a título de adicional de insalubridade, mas sim, estipulou uma porcentagem sobre o salário mínimo vigente, o que deve ser levado em consideração, principalmente porque é de se compreender que quando a Lei que regula o aludido adicional foi instituída, certamente houve um

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estudo sobre o quantum devido, sendo que qualquer interpretação extensiva, em princípio, pode ser vista como ensejadora de enriquecimento sem causa, o que não é o fim desta Justiça Especializada.

Assim, a regra geral do artigo 192 da CLT, de que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo, deverá subsistir, pela lógica da doutrina, para a generalidade dos trabalhadores, inclusive para o reclamante, porque, para este caso, o que tem-se é um piso normativo, e não salário profissional. Nesse sentido a jurisprudência, verbis:

"No caso, os acordos homologados em processos de revisão de dissídio coletivo, aplicáveis à categoria do autor, estabelecem piso salarial normativo (em que pese equivocadamente nominado de salário mínimo profissional) para a função de mecânico, dentre outras. Todavia, e seguindo a noção supra transcrita, o mesmo não se confunde com salário profissional, circunstância que torna inaplicável à espécie o enunciado 17 do TST. Assim, a base de cálculo do adicional de insalubridade a que faz jus o autor é o salário mínimo de que cogita o artigo 76 da CLT, conforme entendimento jurisprudencial pacificado pelo Enunciado 228 do TST". (processo nº 00149-2001- 101-04-00-0; RO, juiz Flávio Portinho Sirangelo, publicado em 18/01/2005).

Também neste sentido, processo nº 00220-2004-103-04-00-0; ROPS; Juíza Nome, publicado em 15/04/2005 - TRT 4a Região). Também o Excelso Supremo Tribunal Federal já se manifestou quanto ao assunto, nos termos do julgamento do recurso Extraordinário nº 458802, Min. Ellen Gracie, em 06/09/2005, in verbis :

" RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. ART. , IV DA CF/88. 1. O art. , IV da Constituição proíbe tão-somente o emprego do salário mínimo como indexador, sendo legítima a sua utilização como base de cálculo do adicional de insalubridade. 2. Precedentes. 3. Recurso extraordinário conhecido e improvido."

Desta forma, em caso de procedência do pedido formulado na presente ação deverá este incidir sobre o sal ário mínimo , razão pela qual merece a improcedência o pedido exordial de incidência do mesmo sobre o valor do salário. Deverá portanto, ser julgado improcedente o pedido.

1.5 - DAS CONTRIBUIÇÕES

ASSISTENCIAIS E SINDICAIS

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Enfatiza o reclamante, que a contribuição assistencial não tem caráter obrigatório quando o empregado não é sindicalizado, sendo o caso do reclamante. Assim requereu a devolução dos valores descontados indevidamente de sua remuneração durante do todo o pacto laboral a título de contribuição assistencial e sindical.

Entretanto, o entendimento do reclamante encontra-se totalmente equivocado, não havendo que se falar em qualquer devolução a esse título. Veja.

A contribuição assistencial, também chamada de taxa assistencial, decorre das contribuições pagas pelos membros das categorias profissional ou econômica, filiados ou não à entidade sindical que os representa.

Ademais, a receita alusiva à contribuição assistencial, está EXPRESSAMENTE AUTORIZADA NA CONVENÇÃO COLETIVA DA CATEGORIA , conforme prever a Cláusula Trigésima do referido normativo. Verbis:

CLÁUSULA TRIGÉSIMA - DA CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL

Conforme aprovado em Assembleia Geral Extraordinária da Categoria Profissional , realizada em Brasília no dia 06 de novembro de 2014 e em Goiânia no dia 07 de novembro de 2014, o empregador descontará mensalmente dos salários dos trabalhadores, já reajustados, associados ou não , a título de contribuição assistencial , o valor equivalente a 1,5% (um e meio por cento) do salário nominal, limitado ao teto de 04 (quatro) Pisos Salariais e meio.

Parágrafo 1º - Nos meses de outubro e dezembro de 2015, serão descontados os percentuais de 3% (três por cento) do salário nominal até o limite de 04 (quatro) Pisos Salariais e meio., conforme aprovado em Assembleia Geral.

Portanto, uma vez instituída por instrumento coletivo é extensiva a toda a categoria representativa, tendo caráter compulsório. Assim, referida taxa assistencial no importe de 1.5% (um e meio por cento) descontados no salário do obreiro não é ilícito tampouco indevido, vez que o referido normativo assim autoriza, não havendo que se falar em devolução de valores a esse título.

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Destaca-se que conforme demonstram os contracheques anexos, a empresa demanda JAMAIS descontou do autor, valores mensais referentes à contribuição sindical, mais sim a contribuição sindical obrigatória que deve ser recolhida uma vez no ano conforme determina a legislação trabalhista.

Assim, deve ser declarado improcedente o pedido de letra (VI), qual seja condenação da reclamada a restituir os valores descontados indevidamente , vez que a empresa reclamada agiu dentro dos parâmetros legais e contratuais.

1.6 - DO TEMPESTIVO E CORRETO

PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS

Fundamentou o reclamante, que sua rescisão contratual não decorreu de maneira correta. Isso porque, segundo seu entendimento, "a despeito do reclamante ter sido dispensado sem justa causa em 09/09/2015, à empresa reclamada ainda não efetuou o pagamento de suas verbas rescisórias, conforme previsto na legislação pátria", requerendo assim, o pagamento de férias proporcionais acrescidas do terço constitucional; 13º salário proporcional; aviso prévio indenizado; saldo de salário; FGTS acrescido da multa de 40% e liberação das Guias para percepção do seguro-desemprego.

Primeiramente, a empresa reclamada nega as estapafúrdias alegações obreiras, pois totalmente desprovidas de veracidade. De fato, a afirmação vestibular no sentido de que não teria recebido o valor de suas verbas rescisórias tempestivamente, restam negadas e impugnadas, cabendo assim ao mesmo o ônus de demonstrar a veracidade de suas alegações, sob pena de ser declarada a improcedência do pedido formulado nesse tocante.

Conforme se depreende dos documentos que instruem a presente defesa, o reclamante em 09.09.2015 foi informado que seu contrato de trabalho seria extinto sem justa causa e que seu aviso prévio se daria na forma indenizada .

As verbas rescisórias do obreiro foram tempestivamente depositadas em sua conta bancária em 18.09.2015 , (09 dias após sua rescisão contratual) conforme comprovante de TRANSFERÊNCIAS ENTRE CONTAS CORRENTES BB , improcedendo qualquer alegação de que foram quitados intempestivamente os haveres rescisórios. Isso porque, o reclamante REC EBEU A TEMPO E MODO TODAS AS VERBAS RESCISÓRIAS AS QUAIS FARIA JUS, devendo assim, ser observado os termos do art. 477 da CLT, conforme discriminado no TRCT anexo. Veja:

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Férias Proporcionais 4/12 avos R$ 00.000,00Terço Constitucional de Férias R$ 00.000,0013º Salário (Aviso prévio indenizado) R$ 00.000,00Terço Constitucional de Férias R$ 00.000,00Férias (Aviso Prévio Indenizado) R$ 00.000,00Férias Vencidas Período Aquisitivo 01/05/2014 a 30/04/2015 R$ 00.000,0013º Salário Proporcional 8/12 avos R$ 00.000,00 TOTAL BRUTO R$ 00.000,00

Do valor bruto, foram descontados os valores legais e convencionais, a saber:

Previdência Social - 13º salário (-) R$ 00.000,00Desconto Vale Transporte não Utilizado (-) R$ 00.000,00TOTAL DE DESCONTOS (-) R$ 00.000,00 TOTAL VALOR RESCISÓRIO LÍQUIDO (-) R$ 00.000,00

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Assim, descontados os valores legais e convencionais, restou ser devido ao autor, o valor líquido de R$ 00.000,00, sendo devidamente pago ao reclamante a tempo e modo, conforme já esclarecido anteriormente. Logo, Excelência, improcede a alegação obreira de que suas verbas rescisórias foram quitadas pela empresa reclamada. Da mesma forma, o aviso prévio indenizado, foi corretamente pago ao obreiro conforme se verifica pelo TRCT anexo.

As Guias para levantamento do FGTS e seguro-desemprego não foram entregues em razão da recusa do Sindicato na homologação da rescisão contratual. Assim, a empresa reclamada não coloca empecilho na entrega dos referidos documentos, contribuindo no levantamento e recebimento do autor ao seguro-desemprego e saque de seu FGTS. Assim, desnecessária a condenação da empresa reclamada na obrigação de fazer, determinando que a reclamada formalize a rescisão do reclamante, com a liberação do TRCT no código 01 para saque do FGTS, com baixa em sua CTPS.

Diante do exposto, merece a improcedência do pedido de letra (I) condenação da reclamada no pagamento de todas as verbas rescisórias nos seguintes valores, tudo acrescido de juros e correção monetária respectiva, quais sejam: aviso prévio no valor de R$ 00.000,00; décimo terceiro proporcional (09/12) avos na importância de R$ 00.000,00; férias proporcionais (9/12) avos acrescidas de 1/3 no total de R$ 00.000,00; FGTS acrescido de multa de 40% no total de R$ 00.000,00; liberação das guias do seguro-desemprego ou pagamento de indenização no importe de R$ 00.000,00.

1.7 - DO DANO MORAL / DOS DANOS MATERIAIS /

DA AUSÊNCIA DE DISPENSA DISCRIMINATÓRIA

E ASSÉDIO MORAL / DO VALOR PRETENDIDO

Busca o reclamante o recebimento de danos morais argumetnando ter sido dispensado discriminatoriamente, vez que como portador de vírus HIV, foi submetido à diversos tratamentos médicos que ocasionaram em faltas ao serviço, o que culminou em sua dispensa imotivada.

Prossegue enfatizando que foi tratado com grosseria e rispidez por seu superior heirárquico, alegando que durante o pacto "sofreu constante assédio moral, pelo gerente da empresa reclamada, que dispensava ao obreiro tratamento rude e grosseiro, com a utilização de termos pejorativos, denegrindo a imagem perante os demais colegas." Assim, com base em inverídicas alegações, requereu a condenação da demandada ao pagamento de R$ 00.000,00a título de danos morais.

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Requereu ainda, indenização substituvia a reintegração no importe de 12 (doze) vezes o seu salário percebido, enfatizando que o retorno ao emprego nesse caso já teve sua saúde psiquica abalada, o que pioraria caso seja reintegrado.

As alegações obreiras restam desde já negadas e repudiadas e em razão do princípio da distribuição do ônus da prova, cabendo exclusivamente à reclamante a comprovação dos fatos narrados na inicial (artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333, I e II, do Código de Processo Civil).

Certo é que o RECLAMANTE JAMAIS FOI ALVO DE DISCRIMINAÇÃO E PRECONCEITO pelos seus colegas de trabalho e superiores, assim como não foi humilhado, constrangido ou mesmo alvo de piadas em razão de sua condição de saúde. Não! Nenhum dos prepostos da empresa reclamada tratou ou humilhou o reclamante perante terceiros, impugnando totalmente referida alegação.

Da mesma forma, NÃO FOI O AUTOR DISPENSADO DISCRIMINATORIAMENTE. Tanto é, que a demandada tinha ciência há um ano e meio de que o obreiro era portador de tal enfermidade, e nem por esse motivo o dispensou de seu quadro de funcionários, continuando sempre laborando nas funções de Auxiliar de Serviços Gerais.

Entretanto, diante do desinteresse do reclamante na prestação de serviços para a empresa reclamada, além de suas inúmeras faltas injustificadas, a demandada não viu outra opção, senão por desligá-lo imotivadamente, jamais agindo a empresa de forma intencional a prejudicar o reclamante, tampouco de forma preconceituosa. Logo, não é verdade que o obreiro foi discriminatoriamente demitido, pois sua enfermidade já era de conhecimento da empresa desde o início de sua prestação de serviços para a demandada.

Da mesma forma, NENHUM DOS PREPOSTOS DA EMPRESA RECLAMADA distratou ou humilhou o autor na forma como descrita na exordial, sendo um absurdo referida alegação, conforme será comprovadamente demonstrado em audiência de instrução.

Atitudes semelhantes ao descrito pelo autor, por seus colegas de trabalho, seja em que circunstância for independente se motivada por problemas de saúde ou outra situação qualquer, são rigorosamente repudiadas pela empregadora, que exige de seus prepostos total respeito e cordialidade entre si. Logo, há de ser julgado improcedente o pedido, pois a reclamada não agiu da forma noticiada na inicial, não expondo o autor a qualquer embaraço ou constrangimento. Não houve, portanto, ilícito cometido pela ré.

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O que se verifica no presente caso, é que o autor no exercício de suas funções, em razão de ausentar-se tantas vezes em razão de problemas de saúde, acabava por agir como se realmente fosse diferente dos demais funcionários, daí vindo seu sentimento de que era discriminado.

Importante que reste claro que para a empresa o fato do reclamante ser portador de HIV nada interfere em sua prestação de serviços, desde que o mesmo tenha condições de manter o seu contrato, executando como qualquer outro trabalhador suas funções, o que não aconteceu no presente caso, considerando as dificuldades que o reclamante tinha em laborar diariamente na empresa.

Ainda, há que se salientar que a demissão do obreiro se deu sem justo motivo, sendo tal ato um direito potestativo do empregador e, ainda, todas as verbas que lhe eram devidas foram quitadas a tempo e modo. Assim, na ausência de qualquer impedimento legal, legítimo foi o ato do empregador de dispensar imotivadamente a empregada, posto que isso constitui seu direito com base no artigo da CLT.

Nesse sentido, é o entendimento do Exmo. Desembargados Nome, do Egrégio TRT da 9a Região, verbis:

" DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INDENIZAÇÃO INDEVIDA O ato de dispensa constitui direito potestativo do empregador . , que prescinde de motivação. Nessa trilha, não havendo prova da prática discriminatória na dispensa do Autor, não se cogita de indenização por danos morais, tampouco reintegração, pois, no caso dos autos, o Autor sequer trouxe aos autos elementos suficientes a confirmar o aventado problema de visão que, segundo aduz, ensejou sua dispensa. Recurso ordinário do Autor a que se nega provimento." (TRT-9

00000-0036226-2009-14-9-0-9, Relator: Nome, 1A. TURMA.

Data de Publicação: 04/10/2011 no DEJT).

DISPENSA IMOTIVADA . . PORTADOR DO VÍRUS DA AIDS. DANOS MORAIS A simples

dispensa imotivada de empregado portador de vírus HIV não se presume discriminatória . Desse

modo, inexistindo comprovação de que a ré tenha cometido ato discriminatório, o exame dos autos e

da sentença impugnada demonstra que razão não assiste ao recorrente. Recurso conhecido e não

provido. (TRT-1 - RO: 00521001120055010031 RJ, Relator: Nome.

Data de Julgamento: 04/12/2006, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 16/02/2007).

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Assevere-se que o reclamante foi submetido tanto ao exame admissional quanto periódico, por clínica de medicina do trabalho, tendo sido considerado apto para o exercício de suas funções, não incorrendo a reclamada, portanto, em nenhum descumprimento legal ou ato ilícito da reclamada na demissão do autor.

Ademais, sequer pretende o autor em continuar laborado, pretendendo apenas uma indenização pecuniária substitutiva à reintegração, demonstrado apenas seu interesse em locupletar-se em detrimento da empresa reclamada, o que demonstra sua inteira má-fé com relação ao referido pedido vindicado. Não há que se falar assim, em indenização substitutiva à reintegração, tampouco em indenização por danos morais.

Dessa forma, em não havendo qualquer moléstia, não havendo conduta culposa por parte da demandada, uma vez que A DISPENSA SEM JUSTA CAUSA NÃO OCORREU POR MOTIVO DISCRIMINATÓRIO OU ABUSIVO , sendo decorrente do poder potestativo do empregador, não há que se falar em indenização conforme pretendido pelo autor, ou pagamento de danos materiais equivalente a 12 (doze) remunerações mensais do obreiro, devendo ser julgado improcedentes os pedidos autorais neste sentido. Deve ser julgado improcedente o pedido constante na letra (v), qual seja, condenação da reclamada ao pagamento de danos materiais no importe de R$ 00.000,00.

Por sua vez, entende-se por ato ilícito, consoante o Código Civil Brasileiro:

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

Não há como enquadrar-se o ato praticado como ilícito, haja vista que a dispensa foi sem justo motivo, gozando o reclamante de boa saúde, portanto com condições de conseguir outro trabalho.

Assim inexiste dano, ou seja, não existe prejuízo a ser reparado, logo, não há responsabilidade sem prejuízo. Nesse mesmo sentido:

"Somente danos diretos e efetivos, por efeito imediato do ato culposo, encontram no Código Civil suporte de ressarcimento. Se dano não houver, falta matéria para a indenização. Incerto e eventual é o dano quando resultaria de hipotético agravamento da lesão." (TJSP - 1a C. - Ap. - Rel. Octávio Stucchi - j. 20.08.85 - RT 612/44).

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Não obstante, mesmo que assim não fosse, não há como ser acolhido o pedido de indenização substitutiva referente à reintegração do autor.

Isso porque, nos termos do entendimento jurisprudencial predominante, a dispensa do empregado só é considerada nula nos casos em que comprovadamente sem condições de trabalho e nos casos em que o empregado é acometido por enfermidade grave, sendo certo, mais uma vez, que este não é o caso dos autos.

Ademais, cabe salientar que é ônus da Reclamante comprovar o fato constitutivo do seu direito, a teor dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. Percebe-se que não existem provas nos autos que a dispensa realizada pelo empregador tenha sido de caráter discriminatório. Esse também é o entendimento do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 20a Região, conforme aresto abaixo transcrito:

"RECURSO ORDINÁRIO. DISPENSA ARBITRÁRIA OU DISCRIMINATÓRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO. INDEFERIMENTO. DANO MORAL. ATO ILÍCITO NÃO COMPROVADO. REPARAÇÃO INDEVIDA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Considerando que a responsabilidade civil do Empregador por danos morais encontra fundamento legal nos artigos , inciso X, da Constituição Federal, e 186, do Código Civil, sendo decorrente de violação aos direitos da personalidade, e não se mostrando, in casu, configurados os requisitos ensejadores da reparação pleiteada, posto não comprovados os fatos trazidos na Petição Inicial, no sentido de que o Reclamante fora despedido de forma arbitrária e discriminatória, às vésperas de ser submetido a uma cirurgia de hérnia inguinal, tem-se por não preenchidos os requisitos para a caracterização da responsabilidade civil do Empregador, bem como comprovado qualquer vício capaz de anular a dispensa do Obreiro, com o que é de ser mantida a Sentença que neste sentido estabeleceu, indeferindo o pleito de reintegração ao emprego e pagamento de indenização por dano

moral. Recurso Ordinário a que se nega provimento." (TRT-20 - RO: 0000.0000.0000.0000SE

0000111-43.2010.5.20.0004, Data de Publicação: 28/10/2010 no DEJT)

Dessa forma, não há como ser considerado o pedido do autor de indenização equivalente a reintegração, no importe de 12 (doze) salários remunerações.

Para efeito de fixação da responsabilidade patrimonial, in casu , prevalece a regra inserta no artigo 159 do Código Civil de 1916 e do artigo 186 do Código Civil de 2002, qual seja, a responsabilidade civil subjetiva, fundada na teoria da culpa, levando-se em conta a existência do dano, do nexo de causalidade entre o fato e o dano e a culpa lato senso , abarcando a imprudência, negligência, imperícia e até mesmo o dolo.

Para o surgimento do dever de indenizar do empregador, imperioso se faça presente os seguintes requisitos:

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a) a ação ou omissão do agente;

b) relação de causalidade;

c) existência de dano;

d) dolo ou culpa do agente.

O reclamante não demonstrou, como lhe competia (artigos 818 da CLT e 333, I e II do CPC), em sua longa exposição inicial a ocorrência desses requisitos, imprescindíveis para ensejar a responsabilização civil do reclamado (ação ou omissão do agente, nexo de causalidade, dolo ou culpa do empregador). Assim, a improcedência do pedido com relação aos danos morais, é a medida que se impõem. Esse é o mesmo entendimento da jurisprudência. Veja:

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA - NÃO COMPROVAÇÃO - DANO MORAL - INDENIZAÇÃO INDEVIDA Inexistindo nos autos comprovação . de que a despedida do reclamante se deu de forma discriminatória, por inteira ausência de relação entre a cessação do contrato e a moléstia de que é portador, há de ser mantido o decisum originário que indeferiu a indenização por danos

morais e materiais vindicados na exordial . (TRT-20 - RO: 2320006220095200005 SE 0232000-

62.2009.5.20.0005, Data de Publicação: 31/03/2011).

RECLAMANTE PORTADOR DO VÍRUS HIV . DISPENSA DISCRIMINATÓRIA NÃO

COMPROVADA - No escopo de aferir a incidência ou não de arbitrariedade no ato da dispensa,

cabe ao magistrado verificar a existência dos reais motivos da dispensa em que circunstância se deu

a ruptura do pacto laboral. Não havendo prova nem mesmo indícios de que a dispensa do obreiro

foi motivada em razão de sua doença , reforma-se a sentença para julgar improcedente a

reclamação trabalhista que determinou a reintegração do obreiro e condenou o empregador ao

pagamento de indenização por dano moral. Recurso conhecido e provido. (TRT-16

0000.0000.0000.0000MA 01488-2008-001-16-00-7, Relator: Nome, Data de

Julgamento: 19/01/2010. Data de Publicação: 08/02/2010).

Assim, deve ser julgado improcedente o pedido formulado pelo reclamante. Ademais, caso assim não se entenda, deverá ser considerada, para fins de condenação, o que se admite em respeito ao princípio da eventualidade, apenas a última remuneração do autor, não havendo qualquer cabimento o pedido de 100.000,00 (cem mil reais).

Só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral,

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porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso diaadia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.

Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos. Não é também qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização. Aqui, também é importante o critério objetivo do homem médio, o bonus pater familias : não se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino.

Assim, diante dos termos despendidos, merece a improcedência do pedido constante a letra (IV) condenaç ão da reclamada ao pagamento de danos de morais no valor de R$ 00.000,00.

1.8 - DO VALOR PRETENDIDO COMO DE INDENIZAÇÃO

Conforme dito alhures, pretende o reclamante o percebimento de R$ 00.000,00a título de indenização por danos morais. Entretanto, referido valor é muito excessivo e exorbitante. Veja.

O valor a ser arbitrado a título de indenização por dano moral deve ser de modo a coibir novas condutas, servindo de punição. Ao mesmo tempo, não deve ser de modo a causar um locupletamento sem causa para o autor. O VALOR DEVE ATENDER AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE , entre a lesão sofrida, seus efeitos extrapatrimoniais porventura perceptíveis (a dor, o sofrimento, a humilhação, embora não essenciais à caracterização do dano moral, devem ser considerados pelo julgador), o grau da culpa do lesante e a capacidade econômica do réu.

Assim, em caso de eventual condenação, o que se admite apenas por amor ao debate, deve-se primeiramente se ater aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade para aferição do quantum indenizatório previstos no artigo 944 do Código Civil, onde prevê que a indenização, quando devida, deve guardar proporção com a extensão dos danos sofridos e não ser aleatória, proporcionando enriquecimento ilícito de uma das partes às custas do patrimônio da outra:

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

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No presente caso, NÃO HOUVE DISPENSA DISCRIMINATÓRIA POR PARTE DA EMPRESA RECLAMADA para com o reclamante, não se apresentando os danos relevantes para a condenação no valor em que pretende o autor, sendo totalmente desproporcional a indenização vindicada. Não fosse isso suficiente, se existiu culpa da reclamada, esta se deu no grau levíssimo, razão pela qual deverá também ser aplicado o parágrafo único do artigo 944 citado, para se reduzir a condenação de forma equitativa.

O arbitramento de valor indenizatório pressupõe consequência na esfera subjetiva da vítima e, segundo leciona Nomealguns critérios deverão ser observados, verbis :

"a) as condições econômicas, sociais e culturais de quem cometeu o dano e principalmente de quem a sofreu;

b) a intensidade do sofrimento do ofendido;

c) a gravidade da repercussão da ofensa;

d) a posição do ofendido;

e) a intensidade do dolo ou o grau de culpa do responsável;

f) um possível arrependimento evidenciado por fatos concretos;

g) a retratação espontânea e cabal;

h) a equidade;

i) as máximas da experiência e do bom senso;

j) a situação econômica do país dos litigantes;

k) o discernimento de quem sofreu e de quem provocou o dano."

[In O dano moral na dispensa do empregado - 1998 - págs. 185/186]

Fato é, que a postulação de indenização está muita em voga atualmente. E o papel do Poder Judiciário, além de verificar se no caso concreto há o direito à indenização, com base nas definições anteriormente declinadas, também tem o dever de limitar o valor - muitas vezes exorbitante - pretendido pela parte que se sentiu ofendida. O valor deve corresponder efetivamente ao prejuízo causado ao ofendido. Nesse contexto, a limitação é possível, e necessária.

Conforme já exaustivamente demonstrado anteriormente, A SITUAÇÃO OBJETO DO PRESENTE FEITO NÃO GEROU DANO MORAL AO AUTOR , não gerando qualquer distúrbio social à sua honra, vez que

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sequer foi dispensado preconceituosamente, agindo a empresa demanda dentro dos limites legais que a lei assim a confere, usando de um direito potestativo previsto na legislação trabalhista brasileira.

Buscando acomodar, a maioria da jurisprudência nacional, entendedora da possibilidade de se indenizar os danos morais mediante pagamento de dinheiro, a jurisprudência trata de estabelecer certos critérios, sendo o mais relevante de todos justamente aquele que pugna pelo não enriquecimento sem causa do autor, sob pena de violação ao disposto nos artigos 944 e 932 do Diploma Civil. A propósito, confiram-se os seguintes arestos:

"DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. VALOR. CRITÉRIOS PARA ARBITRAMENTO . A indenização por dano moral guarda conteúdo de interesse público. O valor fixado deve observar a extensão do dano sofrido, o grau de comprometimento dos envolvidos no evento, os perfis financeiros do autor do ilícito e da vítima, além de aspectos secundários pertinentes a cada caso. Incumbe ao juiz fixá-lo com prudência, bom senso e razoabilidade. Recurso de revista não conhecido. (TST, Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira. Data de Julgamento: 10/06/2015, 3a Turma)".

"RECURSO ORDINÁRIO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CRITÉRIOS PARA ARBITRAMENTO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO . A indenização por dano moral visa proporcionar um estado de conforto à parte lesada, servindo também de caráter punitivo e repressivo para o agressor, no intuito de inibir nova prática nesse sentido. Várias circunstâncias devem ser levadas em consideração para aferir-se o quantum a ser indenizado, como por exemplo o grau de cultura, a posição social, a repercussão do dano na vida íntima da vítima, a remuneração auferida pelo trabalhador, a duração do pacto laboral, a capacidade de pagamento do ofensor, seu grau de culpabilidade , podendo-se dizer que as nuanças são tão numerosas quanto

as possibilidades de ocorrência do dano extrapatrimonial. (TRT-1 - RO: 10206220105010021 RJ ,

Relator: Nome, Data de Julgamento: 23/01/2013, Décima Turma, Data de

Publicação: 31-01-2013)"

Ademais, a pecunia doloris tem caráter exemplar e expiatório, segundo a lição de RIPERT, devendo o magistrado observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade para que, a despeito da certeza de que a dor moral jamais poderá ser ressarcida convenientemente por bens materiais, sua fixação não se torne tão elevada que a converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que a torne inexpressiva.

Para fixar a extensão do dano, deve--se levar em conta duas finalidades: punir o infrator e compensar a vítima, em valor razoável, o suficiente para que se reprima a atitude lesiva, sem que se trate de valor inócuo ou que propicie o enriquecimento sem causa.

Desta forma, o valor fixado para indenização (R$ 00.000,00), não atende aos parâmetros utilizados pela doutrina e jurisprudência - gravidade da lesão, tempo de contrato de trabalho (01.05.2013 a 09.09.2015), remuneração do autor (R$ 00.000,00), dentre outros - representando enriquecimento ilícito do reclamante em detrimento da ré. Portanto, a

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indenização deve ser reduzida para R$ 00.000,00, se houve comprovada a dispensa discriminatória, que sequer houve no presente caso.

Desta forma, caso esse Juízo entenda pela efetiva existência de dano, o que não se espera nem se acredita, a cominação da pena pecuniária deverá pautar-se por critérios de razoabilidade , para que não se cause um enriquecimento sem causa do autor, fugindo das balizas impostas pelo ordenamento, ainda lembrando que a empresa reclamada ou qualquer de seus prepostos não expôs o autor a qualquer tipo de constrangimento ou ofensa muito menos à humilhação.

1.9 - DA MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

Alega o reclamante que lhe é devida a multa do art. 477 da CLT. Absurda colocação.

Como se pode verificar pela documentação em anexo, o reclamante foi dispensado sem justa causa em 09.09.2015 , com aviso prévio indenizado, razão pela qual, todos os direitos rescisórios oriundos da demissão imotivada, foram tempestivamente depositados em sua conta corrente, em 18.09.2015 conforme comprovante de pagamento anexo, não havendo que se falar em atraso no pagamento de parcelas quando de sua rescisão contratual, sendo certo ainda que o pagamento se deu dentro do prazo estipulado no artigo 477, parágrafo 6º da Consolidação das Leis do Trabalho, do que se depreende da simples análise do comprovante de transferência bancária ao qual se encontram anexados à esta peça defensiva.

Superado o acima lançado, ainda assim resta improcedente o pedido obreiro, caso este o esteja postulando com base em diferenças de verbas rescisórias em horas extras. Em primeiro lugar, porque a pretensão carece de amparo legal, pois o artigo 477 consolidado, somente prevê a multa nas hipóteses em que as parcelas consignadas no TRCT não tenham sido pagas no prazo nele estabelecido, o que não ocorreu no presente caso, pois a demissão e o pagamento das verbas oriundas da demissão sem justa causa, operou-se a tempo e modo.

Deste modo, deve ser julgado improcedente o pedido de condenação do reclamado no pagamento da referida multa, por falta de amparo legal. Por cautela, em caso de condenação, tratando-se de multa, a aplicação dos juros de mora, como o próprio nome diz, implica em penalizar a reclamada, em razão do mesmo fato gerador duplamente, o que no Direito não pode ser admitido, sob pena de se caracterizar o odioso bis in idem . Improcede assim, qualquer pedido nesse sentido.

Assim, improcedente o pedido nesse sentido, qual seja multa do art. 477, § 8º da CLT, no importe de 861,00.

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1.10 - DA MULTA INSCULPIDA NO ARTIGO 467 DA CLT

Ante a controvérsia estabelecida com a presente contestação, não há como aplicar o art. 467 da CLT. Firme, neste sentido, é a jurisprudência do C. TST:

"Se a contestação deduziu tese fundamentada, defendendo o não pagamento da parcela pleiteada, ou seja, se houve resposta válida tornando controverso o objeto da ação, não se estabeleceu o pressuposto para o pagamento em primeira audiência do valor perseguido ou a imposição, via sentença, da dobra salarial. O fato da jurisprudência se inclinar pelo reconhecimento do direito não tem por si só o condão de tornar incontroverso este". TST, 5a t., RR 31.612/91, ac. 1.079/92 ."

Repita-se que todas as verbas rescisórias devidas ao autor quando de sua demissão sem justo motivo, foram quitadas tempestivamente pela empresa reclamada, não sendo verídica qualquer alegação nesse sentido. Assim, improcedente também o pedido de letra (VI) aplicação de multa do art. 467 da CLT.

1.11 - DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS AOS ÓRGÃOS REGULADORES

Ante a inexistência de qualquer irregularidade praticada pela reclamada no presente caso, não há pertinência para a expedição de Ofícios ao INSS, DRT e Delegacia da Receita Federal, razão pela qual deve ser julgado improcedente o pedido nesse sentido, qual seja, oficialização do INSS, DRT e Delegacia da Receita Federal pelas irregularidades noticiadas na presente ação.

2. DO EXCESSIVO VALOR DA CAUSA

Deve ser revisto o valor atribuído à causa pelo reclamante, o que se requer neste momento. Sim, porquanto atribuiu o reclamante valor absurdo à causa, tendo requerido, providencialmente, os auspícios da gratuidade judiciária, de forma que, no caso de ser julgada improcedente sua demanda, no ato de recorrer esteja dispensado de recolher custas processuais, que se calculam sobre o valor da causa, nos termos do que dispõe o art. 789 e suas alíneas da CLT.

A totalidade do valor atribuído pelo reclamante se refere ao pedido inerente a uma suposta dispensa discriminatória, danos morais, inexistência de pagamento de parcelas rescisórias, dentre outros, onde houve uma supervaloração no pedido, no entender da reclamada, totalmente inexistente, conforme restará demonstrado na instrução do feito.

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Fls.: 27

Assim, não há de se manter o absurdo valor atribuído pelo reclamante à causa, sob pena de, desnecessariamente, estar-se onerando a reclamada, no caso de procedência do pleito em primeira instância, o que sinceramente não se espera, mas deve ser considerado, em hipótese, em nome do Princípio da Eventualidade, pois então a reclamada teria que recolher custas sobre o descabido valor proposto pela reclamante.

Assim, requer, por cautela, a reclamada, seja revisto o valor da causa pelo MM. Juiz, como medida saneadora do feito.

3. DA LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO

Em caso de procedência de algum pedido formulado pela autora, o que admite por amor ao argumento, apenas, requer o reclamado que a condenação se atenha aos limites do pedido, não ultrapassando os valores indicados pela obreira na petição inicial, sob pena de violação aos artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil.

4. DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Em caso de eventual condenação, desde já requer a empresa que fique expresso no título judicial a época própria de atualização das parcelas e a proibição de aplicação de juros cumulativos quando dos cálculos, conforme adiante se demonstrará. Inicialmente, o decreto-lei n.º 07/66, artigos e , bem como a Lei n.º 8177/91, em seu artigo 39, estabeleceram que a atualização monetária somente é devida entre a época própria de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento.

Por outro lado, as horas extras, como competentes da remuneração, podem ser pagas aos mensalistas até o 5º dia útil do mês subsequente. Da mesma forma, os reflexos que eventualmente forem deferidos pela v. sentença somente serão devidos a partir do vencimento de cada parcela (férias a partir do gozo, 13º salário a partir de 20 de Dezembro, etc.). Logo, os cálculos devem observar que a atualização monetária sobre as parcelas de eventual condenação somente ocorram a partir da data da respectiva exigibilidade de cada qual, na forma como determina a legislação pertinente, como bem elucida o seguinte aresto:

"A época própria para servir de base de cálculo da correção monetária, aquela quando, devido o crédito, quando o mês se completa com a contraprestação pelo trabalho. Como o salário só é pago após, não há como ser corrigido o valor pelo índice do mês anterior, pois implicaria em corrigir parcela por antecipação."(TRT - 3a Região - 1a T., Rel. Juiz H. Molinari, Ac. Publicado no DJMG de 22.01.95, pg. 24).

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No mesmo sentido, os cálculos não podem, quando da aplicação dos juros legais, proceder à sua capitalização. Com efeito, verifica-se facilmente que se determinada a aplicação da TRD sobre os juros legais, haverá a incidência de juros sobre juros, porquanto este primeiro índice não é de correção mas sim de capitalização. Tal cálculo faria elevar os juros legais sobre o débito em percentual muito superior ao permitido anualmente (12%), implicando assim em usura, o que é vedado. Frisa-se, no ponto, que outra não pode ser a interpretação dada sobre o tema, pois a Lei n.º 8177/91, de forma expressa, diz que a aplicação da TRD se dá, também, a título de juros de mora e após, determina que estes novamente incidam no percentual de 1% ao mês.

Desta forma, requer a empresa que conste do título judicial que, quando da realização dos cálculos, em caso de eventual condenação, seja aplicado tão somente o índice da TRD a título de atualização e juros legais, sob pena de ofensa ao art. , XXXVI da Carta Federal.

5. DAS CUSTAS

Com base no art. 292 do CPC, consideram-se as reclamatórias trabalhistas cumulações de ações, razão pela qual requer a reclamada a aplicação do ônus da sucumbência de forma individualizada a cada uma das ações e não pela globalidade. Não se confunde o disposto naquele dispositivo com pagamento proporcional de custas.

Este vincula-se ao sucesso do pedido singular, como requerido. Aquele (art. 292, do CPC), considera só o deferimento do pedido, como ação individual, pelo que deve arcar o reclamante com as custas de seus pleitos sucumbentes.

6. COMPENSAÇÃO, QUITAÇÃO,

DESCONTOS E EXCLUSÕES

descontados os dias de falta e repouso, feriados, dias não trabalhados, e as folgas compensatórias dos feriados, épocas de férias constantes da ficha de registro, etc.

7. DA IMPUGNAÇÃO AOS DOCUMENTOS

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Fls.: 29 A reclamada impugna a documentação trazida aos autos pelo autor, vez que as mesmas não tem o condão de comprovar as alegações expostas na inicial, cabendo à demandante observar o ônus imposto pelos artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333, I e II do Código de Processo Civil.

C O N C L U S Ã O

Pelo exposto, requer a reclamada:

(A) demonstrar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente o depoimento do reclamante, sob pena de confissão, juntada de documentos, oitiva de testemunhas que serão arroladas em tempo, e demais; (B) que seja julgada totalmente IMPROCEDENTE a reclamação, condenando o autor nas custas processuais e demais despesas do processo;

(C) que todas as publicações referentes ao feito sejam realizadas em nome do patrono do reclamado,

DR. Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

São os termos em que, pede deferimento.

Brasília-DF, 24 de novembro de 2015.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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