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27 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.05.0192

Petição - Ação Multa de 40% do Fgts

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EXMO. SR. DR. JUIZ DA 2a VARA DO TRABALHO DE FEIRA DE SANTANA - ESTADO DA BAHIA.

O ESTADO DA BAHIA, por seu procurador infrafirmado, integrante do quadro da Procuradoria Geral do Estado da Bahia, situada no endereço apontado no rodapé desta peça, onde receberá notificações, nos autos do processo de nº 0000000-00.0000.0.00.0000, em que litiga com Nome, vem opor contestação, nos seguintes termos.

PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM.

1. Inexistência de relação de emprego. A reclamante jamais prestou serviços, com subordinação jurídica e dependência econômica e sob o regime da CLT, à Administração Pública Estadual no período declinado na inicial, inexistindo relação de emprego entre as partes, como

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expressamente admitido na vestibular, que deixa certo que o vínculo da autora sempre foi com a NomeE EMPREENDIMENTOS LTDA.

2. Ausentes as características estabelecidas nos arts. e , da CLT, é de ver-se que não se perfez contrato de trabalho entre as partes, não tendo a parte autora legitimatio ad causam , pelo que o processo em face do Estado da Bahia há de ser extinto sem resolução do mérito, na forma do art. 485, inciso VI, do CPC.

PRELIMINAR. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.

3. Impossibilidade jurídica da celebração de contrato de trabalho. A partir da promulgação da Carta Magna de 05.10.88, ficou estabelecido que o ingresso no serviço público, seja para ocupar cargo, seja para exercer emprego, somente pode ocorrer através de submissão a prévio e indispensável concurso público , nos termos do art. 37 e seu parágrafo 2º, in verbis :

"Art. 37.............................

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

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....................................

§ 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei."

4. De se ver, portanto, que, como a reclamante, ainda que verdadeiro fosse que tivessem prestado algum serviço ao segundo reclamado pelo regime da CLT, não se submeteu a concurso público, haveria, como há, a impossibilidade jurídica da formação de contrato de trabalho, que a Constituição Federal reputa como nulo de pleno direito .

5. A conseqüência jurídica da nulidade é não gerar o ato viciado quaisquer efeitos no mundo jurídico e, in casu , nenhum direito trabalhista à reclamante, sendo improcedentes todos os pedidos formulados nos itens da inicial. A matéria, de resto, encontra-se devidamente pacificada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, através do seguinte aresto:

" CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, INDIRETA E FUNDACIONAL - ACESSIBILIDADE - CONCURSO PÚBLICO.

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- A acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso público é princípio constitucional explícito, desde 1934, art. 168.

Embora cronicamente sofismado, mercê de expedientes destinados a iludir a regra, não só foi reafirmado pela Constituição, como ampliado, para alcançar os empregos públicos, art. 37, I e II.

Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos públicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteúdo, mas há de ser público.

As autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica está igualmente sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no art. 173, § 1º.

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Exceções ao princípio, se existem, estão na própria Constituição. (STF-MS 21322- 1 -DF -Ac. TP, 03.12.92, Rel. Min. Paulo Brossard, in Revista Ltr, 57-9/1092 a 1099)"

6. Havendo, pois, a impossibilidade jurídica do pedido , deve-se, nos termos do CPC, declarar a carência de ação da autora contra o segundo reclamado ou, na forma da CLT, reconhecer a improcedência de todos os pleitos, porque supostamente oriundos de relação de emprego inexistente.

7. Observe-se, por fim, que de modo contrário, acabar-se-ía por, obliquamente, driblar a exigência do art. 37 da C. F., bem como seu inciso II e § 2º. Afinal, se tal dispositivo impede o reconhecimento de efeitos de prestação de serviços de uma pessoa diretamente com a Administração Pública sem o concurso público, muito mais se exige que nenhuma responsabilidade decorra da prestação de serviços entre a pessoa e o ente público por força da prestação de serviços a entidade por este contratada.

MÉRITO

8. Superadas, por absurdo, as preliminares supra arguidas, ingressa o segundo reclamado no mérito, apenas em respeito aos princípios da eventualidade e da concentração da defesa, do seguinte modo.

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9. A reclamante, na vestibular, busca a responsabilização do segundo reclamado pela satisfação dos supostos direitos trabalhistas que declara ter junto a quem apontou como seu empregador, a NomeE EMPREENDIMENTOS LTDA, invocando o entendimento cristalizado no inciso IV da Súmula nº 331 do TST, inciso IV. Entretanto, é de se ver não se afigurar possível a aplicação do inciso IV da Súmula nº 331 do TST ao presente caso. Vejamos o porquê.

10. No direito pátrio a solidariedade passiva somente se estabelece por convenção das partes ou previsão legal. Temos certo, induvidoso mesmo, inexistir, qualquer destas hipóteses na presente situação. Por certo, não só nunca existiu qualquer avença das partes neste sentido, como também não há dispositivo legal que preveja tal solidariedade. A solidariedade de caráter subsidiário entre pessoas jurídicas quanto a crédito de empregados de uma delas, construída jurisprudencialmente, e afinal cristalizada no inciso IV da Súmula 331 do C. TST não é aplicável ao presente caso.

11. De um, porque ainda que tal prestação de serviço tivesse ocorrido, haveria um intransponível óbice, este de caráter legal, à pretensão. TRATA-SE DO ART. 71 DA LEI DE LICITAÇÕES, A 8.666/93, QUE EXCLUI A RESPONSABILIDADE DOS ENTES PÚBLICOS PELOS CRÉDITOS TRABALHISTAS DOS EMPREGADOS DAQUELAS EMPRESAS QUE COM ELES TRAVEM CONTRATO ADMINISTRATIVO, PRESTANDO-LHE AFINAL SERVIÇOS. Tal dispositivo deve ser interpretado em consonância com o princípio da legalidade, consagrado no art. 37 da Constituição Federal, que rege a Administração Pública. Esta, ao inverso do particular, somente pode praticar atos expressamente previstos em lei. Ora, se há lei que proíbe a assunção, pelo Estado da Bahia, de débitos trabalhistas das empresas e entidades com quem contrata, impossível é, em estrita obediência a tal dispositivo da Carta Magna, que seja declarado como responsável pelos supostos direitos cuja satisfação a reclamante requer na inicial.

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12. A Lei nº 8.666/93 é explícita no sentido de afastar da Fazenda Pública responsabilidade subsidiária pelo não pagamento de parcelas trabalhistas do contratado aos seus empregados. Comentando o dispositivo, ensina MARÇAL JUSTEN FILHO [1] que:

"Também fica expressamente ressalvada a inexistência de responsabilidade da Administração Pública por encargos e dívidas pessoais do contratado. A Administração Pública não se transforma em devedora solidária ou subsidiária perante os credores do contratado. Mesmo quando as dívidas se originarem de operação necessária à execução do contrato, o contratado permanecerá como único devedor perante terceiros.

Qualquer litígio entre o particular e terceiros resolve-se no estrito âmbito entre eles, sem acarretar sacrifício da posse da Administração Pública".

13. Por outro lado, o entendimento contido na Súmula em comento não encontra amparo em lei, como seria estritamente necessário para reconhecimento da solidariedade pleiteada, como bem prevê o art. 896 do Código Civil, regra repetida no novo C. C, art. 265, respaldado pelo art. , inciso II da Constituição Federal. Emprestar força de lei a tal Súmula implica, também, em desrespeito aos arts. 22, inciso I, e 61 a 69 da CF, que estabelecem competência para a União legislar sobre direito do trabalho, bem como o processo devido pelo qual as leis devem ser elaboradas, atribuindo ao Congresso Nacional, ainda, a incumbência de elaborar as leis, não sendo dado ao Judiciário substituí-lo nesta tarefa. Portanto, por qualquer ângulo, impossível que seja reconhecida a solidariedade em apreço, descabendo o pedido inserto neste sentido na vestibular.

14. Mas não só. O inciso IV da Súmula 331 do TST alude aos serviços mencionados em seu inciso III, quais sejam, de vigilância, conservação, limpeza ou serviços

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especializados ligados à atividade meio de quem figure como tomador dos serviços. Abstraindo os óbices levantados anteriormente, temos certo, induvidoso mesmo, que a atividade alegada pelos reclamantes como por eles exercida, se verdadeira fosse, fugiria a estas hipóteses. Neste sentido, mesmo abstraindo a realidade dos fatos, e considerando, apenas a título argumentativo, como verídicos os termos da vestibular, vê-se ser impossível aplicação do quanto contido na Súmula em apreço, haja vista que, em verdade, o Estado da Bahia, quando contrata serviço de fornecimento de refeições, não ajusta simples fornecimento de mão de obra. Portanto, sob nenhuma hipótese poderia ser aplicado o entendimento contido no inciso IV da Súmula 331 do TST, que se restringe às hipóteses de simples fornecimento de mão de obra.

15. Aliás, cumpre destacar, também, que o contrato celebrado entre o Estado da Bahia e a NomeE EMPREENDIMENTOS LTDA foi originado de procedimento administrativo regular, onde se apurou a idoneidade jurídica, econômico-financeira, fiscal e a qualificação técnica da primeira reclamada. Com efeito, dentro das fases da que antecedem a contratação encontra-se a da habilitação. O douto Celso Antônio Bandeira de Melo, ensina que:

"A habilitação, por vezes denominada qualificação, é a fase do procedimento em que se analisa a aptidão dos licitantes. Entende-se por aptidão a qualificação indispensável para que sua proposta possa ser objeto de consideração.

Examinam-se a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a qualificação econômico-financeira e a regularidade fiscal. De conseguinte, são considerados atributos do sujeito, do proponente."

(Celso Antônio Bandeira de Melo, Curso de Direito Administrativo, 11a edição, Malheiros Editores, São Paulo, SP, pag. 418 ).

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16. Partindo-se, inclusive, da presunção de legalidade, de legitimidade dos atos administrativos, certo é que o processo que culminou na celebração do contrato entre o Estado da Bahia e a primeira reclamada não padeceu de qualquer vício. A aprovação na fase de habilitação, existente mesmo nos casos em que a licitação é declarada inexigível ou dispensada, assim, fornece a segurança de que o contratado possui todas as condições jurídicas, econômico-financeiras, fiscais e técnicas para ajustar com o Estado o contrato que se constitui em seu objeto. Outra situação não ocorreu no presente caso, sendo certo que a primeira reclamada demonstrou estar apta a cumprir as obrigações decorrentes do contrato ajustado, inclusive as relativas aos contratos de emprego mantidos com seus funcionários. Mesmo quando dispensada, ou declarada inexigível, a licitação, foram adotados procedimentos hábeis a verificar a regularidade fiscal, jurídica e econômica da contratada.

17. Importa dizer, de igual modo, que o fato de empresas contratadas pelo Estado da Bahia não adimplirem obrigações que assumiram com terceiros, inclusive empregados, para melhor servirem ao Estado da Bahia, não implica automaticamente no reconhecimento de ausência de fiscalização deste sobre a empresa contratada. O Estado da Bahia sempre fiscaliza aqueles com quem ajusta contratos, como o fez em relação à primeira reclamada. Vale dizer que não se pode exigir do Estado que se imiscuísse, se intrometesse de modo absoluto na estrutura da primeira reclamada para avaliar se esta cumpria todas suas obrigações para com seus empregados, porque, se assim fosse, não se justificaria a contratação dos serviços, plenamente válida dentro do ordenamento jurídico pátrio.

18. Sendo assim, certo é não se poder atribuir ao segundo reclamado a responsabilidade pelos direitos buscados na presente ação em decorrência de culpa na celebração e execução de contrato com a primeira reclamada. Caso contrário, o Estado da Bahia estaria sendo punido não por ter sido negligente, mas pela diligência a que se impôs para celebrar e executar o contrato com a primeira reclamada, aliás, a que é imposta por normas legais, inclusive de ordem constitucional, o que se constituiria em manifesto disparate.

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19. Por outro lado, resta claro não se poder, com base no art. 37, § 6º da Constituição Federal, que trata da responsabilidade objetiva do Estado, imputar ao segundo reclamado a responsabilidade pela satisfação dos direitos buscados na presente ação. De um, porque, enquanto a responsabilidade objetiva tratada no art. 37, § 6º da CF possui caráter extracontratual, a responsabilidade aludida no Inciso IV da Súmula 331 do TST decorre da existência de contrato celebrado e executado entre os reclamados.

20. Com efeito, a responsabilidade do Estado decorrente dos contratos que ajusta possui regulação própria, enraizada no direito comum, mas recheada de outros requisitos de ordem pública, alguns de caráter constitucional, e outros previstos em legislação própria, em especial, como já visto, na Lei nº 8.666/93. A execução ou a inexecução contratual, assim, obedece a disciplina própria, cabendo à parte recalcitrante a obrigação de reparar os danos que, com culpa ou dolo, causou à parte contrária, nos termos fixados no próprio corpo do instrumento contratual, claro que respeitando os ditames legais. Portanto, tratando-se de responsabilidade contratual, haveria a inarredável necessidade de alegação e demonstração de falta cometida pelo segundo reclamado quanto a suas obrigações contratualmente estabelecidas, o que não ocorreu na presente hipótese.

21. Abstraindo-se, apenas em exagerado apego ao argumento, tais óbices, sobretudo o que tem assento no art. 71 da Lei nº 8.666/93, outro ainda haveria a impedir a responsabilização do segundo reclamado pela ótica da responsabilidade objetiva. Por certo, a responsabilidade objetiva do Estado decorre unicamente da prática de atos comissivos. O art. 37, § 6º da CF não está a tratar de responsabilidade decorrente da omissão do Estado, hipótese em que se exige a prova ao menos da culpa deste na ocorrência do dano. Esta, aliás, é a interpretação conferida pela melhor doutrina. Vale citado, por todos, o magistério de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO [2] :

"c) dita responsabilidade objetiva, entretanto, só está consagrada constitucionalmente para atos comissivos do Estado, ou seja, para os

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comportamentos positivos dele. Isto porque o texto menciona" danos que seus agentes causarem ". A omissão, rigorosamente falando, não é causa de dano, conquanto seja certo que condiciona e irresistivelmente sua ocorrência nos casos em que, se houvesse a ação, o dano seria evitado. Assim, parece-nos - e também nisto acatamos reverentemente os ensinamentos de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello - que a regra em nosso Direito Constitucional é a da responsabilidade objetiva para os comportamentos comissivos do Estado e, salvo casos excepcionais, responsabilidade subjetiva (por culpa do serviço) para os comportamentos omissivos: a saber, quando o Estado, devendo legalmente agir para evitar um dano e podendo fazê-lo, não o fez ou não o fez tempestiva e eficientemente" .

22. Ora, caso se adotasse a Súmula 331, inciso IV, do TST, ter-se-ia uma suposta omissão do recorrente na eleição e fiscalização sobre a primeira reclamada. Todavia, pela dicção do art. 37, § 6º, da CF, salutarmente interpretado pelo eminente doutrinador acima transcrito, é de ver-se a impossibilidade de reconhecer o ESTADO DA BAHIA como responsável pelos supostos direitos trabalhistas dos reclamantes pleiteados na presente demanda, uma vez que, para tanto, haveria de ter sido por este praticado um ato comissivo, e não uma omissão.

23. Inexiste, portanto, a inconstitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, diante do disciplinado no art. 37, § 6º, da Carta Magna, ou a qualquer outro dispositivo de tal diploma.

24. Em caso de reconhecimento de responsabilidade do segundo reclamado, todavia, é prontamente requerida que o seja de modo subsidiário, ou seja, somente arque com eventuais créditos dos reclamantes em caso de se frustrar a execução que obrigatoriamente deverá ser antes movida contra a primeira reclamada. Ainda, requer que tal responsabilidade fique adstrita ao tempo em que a reclamante conseguir, se possível for isto, demonstrar ter destinado labor, mesmo que indireto, ao segundo reclamado, ficando desde já alegado que a autora não prestou serviços ao Estado da Bahia no período que invoca na peça de ingresso .

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25. Nesta mesma linha, requer que a responsabilidade fique adstrita ao tempo de duração do contrato mantido entre o Estado da Bahia e NomeE EMPREENDIMENTOS LTDA, conforme instrumentos anexos.

26. De qualquer maneira, mesmo que absurdamente superados fossem os obstáculos acima erigidos, improcedentes seriam os demais pedidos da inicial.

27. De logo, faz-se mister destacar que, inexistindo relação de emprego entre reclamante e o segundo reclamado, nem qualquer espécie de responsabilidade sua, este não possui qualquer obrigação decorrente deste especial vínculo jurídico para com a autora. Em verdade, aliás, também pelos obstáculos fáticos, legais e constitucionais supra deduzidos, impossível que se imponha ao segundo reclamado responsabilidade por tais obrigações. Aliás, nem mesmo na qualidade de responsável solidário, ou subsidiário, poderia arcar com o cumprimento dos direitos buscados nesta reclamação.

No mérito, a improcedência dos pedidos.

A reclamação é inteiramente improcedente, por não reunir suporte fático-jurídico para os pedidos formulados, senão vejamos:

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a) Pagamento de aviso prévio, 13º salário e férias proporcionais, estas

acrescidas de 1/3, multas dos arts. 467 e 477 da CLT, liberação do FGTS acrescido de 40%, . Como já exaustivamente discorrido nesta peça de resposta, o Estado da Bahia não tem qualquer responsabilidade pelo pagamento de verbas contratuais e rescisórias. De todo modo, por força do princípio da concentração, cumpre ressaltar que a reclamante não foi despedido pela primeira reclamada. Assim, descabe falar no pagamento de verbas resilitórias, eis que não concretizado o pressuposto básico à aquisição do direito, qual seja a extinção do contrato do trabalho por iniciativa do empregador.

Todas as verbas rescisórias foram objeto de impugnação específica, mormente em decorrência da negativa da despedida pelo empregador, de sorte que não incide, na espécie, a penalidade prevista no art. 467 da CLT.

Não merecem prosperar, assim,os pedidos deduzidos na inicial

Todos os salários devidos foram pagos pela primeira ré.

b) Seguro desemprego. Improcede o pedido de pagamento de indenização

substitutiva relativa ao seguro desemprego, haja vista que a reclamante não atendeu a requisito básico para percepção do pleito, qual seja o de ostentar a condição de desemprego involuntário.

c) Vale transporte, vale alimentação e multa normativa. Manifestamente

improcedente o pedido de pagamento de indenização relativa ao vale transporte, haja vista que a reclamante não requereu o benefício a seu empregador, e ainda, porque reside em local próximo ao trabalho. Quanto ao vale alimentação e multa normativa, a pretensão também não merece prosperar, ante a ausência de previsão normativa.

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deduzidos na presente reclamação estão fadados ao malogro, de sorte que nenhuma sucumbência advirá

d) Honorários advocatícios. De início, convém esclarecer que todos os pedidos

ao Estado da Bahia. De todo modo, ainda que assim não fosse o pedido de pagamento de honorários advocatícios é manifestamente improcedente, haja vista que as reclamantes não se encontram assistida pelo sindicato que representa a sua categoria profissional. A opção pela contratação de advogado particular obsta ao reconhecimento do direito à verba, com fulcro na Lei nº 5.584, motivo pelo qual improcede o pleito deduzido no item i da inicial.

Conclusão.

Por tais razões, requerem deste MM. Juízo que:

I. o processo seja extinto sem julgamento do mérito, tendo em vista a impossibilidade jurídica do pedido de reconhecimento de vínculo de emprego com o Estado;

II. no mérito, sejam os pedidos julgados totalmente IMPROCEDENTES, condenando-se a autora no pagamento das custas processuais;

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III. na eventualidade de ser deferido algum pedido, espera a observância da evolução salarial e a compensação de qualquer pagamento eventualmente já quitado;

IV. a observância da prescrição sobre as parcelas em que couber;

V. autorização ao reclamado a proceder aos descontos tributários e previdenciários incidentes, de responsabilidade da reclamante;

VI. que se reconheça caráter indenizatório a eventual valor que o segundo reclamado seja condenado a satisfazer, porque apenas o faria na qualidade de responsável subsidiário e que a execução corra segundo as novas regras ditadas pela Emenda Constitucional nº 30;

VII. em caso de eventual condenação, que os juros de mora sejam fixados em 6% ao ano, como o

determina o art. 1 F da Lei 9.494/97, bem como seja o Estado da Bahia isento de custas, a teor do art. 790-A da CLT.

Provas.

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Protesta por todos os meios de prova em direito admitidos, de logo requerendo o interrogatório da reclamante, sob pena de confissão, ouvida de testemunhas e juntada de documentos, inclusive como contraprova.

Pede juntada e deferimento.

Feira de Santana, 13 de junho de 2016.

FREDERICO A V OLIVEIRA

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

[1] . Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 566, 7a edição, Dialética, 2000.

[2] . Curso de Direito Administrativo, 11a edição, Malheiros Editores, São Paulo, SP, p. 71.

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