Processo nº 0100700-72.2008.5.02.0373

P. M. N. x E. A. S. T.

O processo possui 557 publicações no Tribunal Superior do Trabalho. Tem como partes envolvidas Nilton Garrido Moscardini, P. M. N., E. A. S. T., U. F. (. A. )..

Andamento processual

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16/12/2020mês passado

Secretaria da segunda Turma

Processo Nº AIRR-0100214-33.2017.5.01.0201

Complemento Processo Eletrônico

Relator Min. José Roberto Freire Pimenta

Agravante ESTADO DO RIO DE JANEIRO Procuradora Dra. Fabiana Morais Braga Machado

Agravado PRÓ-SAÚDE - ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR

Advogada Dra. Alexsandra Azevedo do Fojo (OAB: 155577-A/SP)

Agravado IASMIM SILVA DE SOUZA

Advogado Dr. Alexandre Pereira Ricardo (OAB: 118908-A/RJ)

Intimado (s)/Citado (s):

- ESTADO DO RIO DE JANEIRO

- IASMIM SILVA DE SOUZA

- PRÓ-SAÚDE - ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DA LEI Nº 13.467/2017

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo segundo reclamado, Estado do Rio de Janeiro, contra o despacho da Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, pelo qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista quanto ao seguinte tema ora impugnado: "TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO".

Contraminuta e contrarrazões apresentadas às págs. 1.577-1.604. O Ministério Público do Trabalho manifesta-se pelo desprovimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

O Juízo de admissibilidade regional denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo ente público, em despacho assim fundamentado:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 22/10/2019 - Id. 3Sfe3dc2; recurso interposto em 25/10/2019 - ld. f984eab). Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, le Ildo TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO/ PROVAS / ONUS DA PROVA.

O exame de admissibilidade do recurso, no tópico acima elencado, encontra-se prejudicado, porquanto assim registrou o Regional (ld. fbcb73f - Pág. 3):

"Ora, se o preposto confessa que não havia pessoa com a incumbência de fiscalizar é porque restou comprovado que a fiscalização não existia independente do ônus da prova,(...)"Atraída, desse modo, a incidência da Súmula 297 do TST, a inviabilizar o processamento pretendido.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) artigo 5º, inciso Il; artigo 37, 86º, da Constituição Federal.

- violação d (a,0)(s) Lei nº 8666/1998, artigo 71, 81º; Código de Processo Civil, artigo 3783, inciso |; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Lei nº 9637/1998, artigo 1º.

- divergência jurisprudencial.

- violação ao artigo 9º da Lei Estadual nº 6.043/2011; art. 25, parágrafo único da Lei Estadual nº 6.043/2011; artigo 41 da Lei Estadual nº 6.043/2011.

Ao infenso do alegado, o v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada na Súmula 331, V. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea c e 8 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

Cabe destacar que a eventual celebração de contrato de gestão não é óbice à responsabilização pretendida. Ademais, não há falar em violação à lei estadual como supedâneo para viabilizar recurso de revista, a teor do artigo 896 da CLT.

Não se verifica contrariedade à tese fixada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931.

Salienta-se, por oportuno, que o julgado vem ao encontro da interpretação emprestada pelo E. STF, no julgamento da ADC nº 16, porquanto constatou, no caso em exame, a ocorrência de culpa do ente público.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista." (págs. 1.525-1.527, grifou -se e destacou-se)

Na minuta de agravo de instrumento, o ente público insiste na admissibilidade do apelo trancado, ao argumento de que foi demonstrado o preenchimento dos requisitos do artigo 896 da CLT. Argumenta que, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, firmada no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931, diante da constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, somente é possível a responsabilização subsidiária da administração pública quando ficar demonstrada a sua conduta culposa do tomador de serviços, o que não ficou comprovado no caso dos autos.

Afirma que o ônus de demonstrar a conduta culposa é do reclamante, pois é fato constitutivo de seu direito.

Sustenta que "o acórdão recorrido desconsiderou totalmente a prova trazida aos autos que demonstra a efetiva fiscalização do contrato de trabalho por parte do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, o qual sempre exigiu da empresa ré a comprovação do pagamento de todas as verbas trabalhistas devidas aos prestadores do serviço", pág. 1.534.

Aponta violação dos artigos , , inciso II, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 818 da CLT e 373, inciso I e 374, inciso IV, do CPC/2015, além de contrariedade à Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho e às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16 do STF e no RE nº 760.931 e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Eis o teor da decisão regional:

"MÉRITO

Recurso do Estado DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E SEUS LIMITES - NEGO PROVIMENTO.

O Estado se insurge contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada. Afirma que a responsabilidade fixada em sentença viola o artigo 71 da Lei 8.666/93, declarado constitucional pelo STF na ADC nº 16, e a nova redação do item V da Súmula 331 do C. TST, uma vez que não há nos autos prova de culpa da Administração Pública, ônus que incumbia à autora. Sucessivamente, pretende que esta não incida sobre as multas, pois estas não poderiam passar da pessoa do empregador. Consta da sentença:

12) Responsabilidade subsidiária do 2º reclamado

A 1º reclamada juntou aos autos instrumento de avença pactuada

com o 2º reclamado, que recebeu o nomen juris de um" contrato de gestão ".

A documentação juntada aos autos - notadamente os recibos de pagamento de salário - indica que a parte reclamante ativava-se em benefício do 2º reclamado, prestando-lhe serviços no Hospital Estadual Adão Pereira Nunes, localizado na Rodovia Washington Luiz (BR 040) s/n, km 109, neste município de Duque de Caxias/RJ. Os recibos de pagamento comprovam que a parte autora exercia suas funções na referida unidade hospitalar.

Em virtude do contrato acima mencionado, cujo objeto consiste na" operacionalização da gestão e a execução de ações e serviços de saúde "a serem prestados pela 1º ré no Hospital Estadual Adão Pereira Nunes, tenho o 2º reclamado como tomador de serviços da parte reclamante.

Ressalto que o fato de a relação entre os reclamados haver sido formalizada mediante" contrato de gestão ", e não um contrato de prestação de serviços propriamente dito, em nada altera a responsabilidade do 2º réu, vez que a parte reclamante foi contratada para atuar em seu favor e benefício, mediante participação colaborativa para a prestação dos serviços de assistência médica e hospitalar, atividade essencial e precípua do 2º reclamado.

Em depoimento pessoal, o (a) preposto (a) da 1º ré confirmou que a parte autora ativava-se no Hospital Estadual Adão Pereira Nunes, tendo afirmado expressamente acreditar que não houvesse representante do Estado do Rio de Janeiro a efetuar a fiscalização do contrato e do adimplemento das verbas trabalhistas devidas pela 1º? ré aos trabalhadores que prestavam seus serviços na referida unidade hospitalar.

O entendimento consolidado no âmbito do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 1º Região é no sentido de que a constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização (Súmula 43 do TRT da 1º Região).

In casu, restou verificado que o ente estatal foi beneficiário da mão de obra e não acompanhou o efetivo pagamento dos direitos decorrentes do contrato de trabalho que estava em curso, ônus que lhe cabia, tendo em vista que foi o beneficiário dos serviços prestados pela parte autora.

Ainda, a ineficiente e inadequada fiscalização do contrato pelo 2º reclamado é flagrante e evidente, e teve como consequência o ajuizamento de centenas de reclamações trabalhistas perante todas as Varas do Trabalho de Duque de Caxias, ações nas quais se tem constatado conduta contumaz da 1ª ré quanto à não quitação de verbas alimentares devidas a seus empregados.

Assim, reputo comprovada a culpa in vigilando do 2º reclamado, por não ter fiscalizado adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da 1º reclamada.

Aplica-se à espécie, portanto, a Súmula 331, IV, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, valendo destacar que a aplicabilidade do verbete não pressupõe fraude. Trata-se de resguardar a solvabilidade do crédito trabalhista, considerando-se que o tomador de serviços foi beneficiário da força de trabalho. Consectariamente, condeno o 2º reclamado subsidiariamente ao pagamento de todas as verbas com natureza pecuniária objeto de condenação na presente sentença. A obrigação relativa à retificação da data de saída na CTPS é exclusiva da 1º …

Secretaria da segunda Turma

Processo Nº AIRR-1000617-60.2018.5.02.0056

Complemento Processo Eletrônico

Relator Min. José Roberto Freire Pimenta

Agravante FUNDAÇÃO MEMORIAL DA AMÉRICA LATINA

Advogada Dra. Milena Pirágine (OAB: 178962-A/SP)

Advogado Dr. Flavio Olimpio de Azevedo (OAB: 34248-A/SP)

Agravado AIRTON BARROSO

Advogado Dr. José Arthur Di Prospero Júnior (OAB: 181183/SP)

Advogada Dra. Rosângela Ferreira Euzébio (OAB: 213797-A/SP)

Advogada Dra. Ana Beatriz Baptista dos Santos (OAB: 360822-A/SP)

Agravado EMBRASP COMERCIO E SERVICOS DE SEGURANÇA LTDA

Advogado Dr. André Chedid Daher (OAB: 21677-A/SC)

Intimado (s)/Citado (s):

- AIRTON BARROSO

- EMBRASP COMERCIO E SERVICOS DE SEGURANÇA LTDA - FUNDAÇÃO MEMORIAL DA AMÉRICA LATINA

RECURSO REGIDO PELO CPC/2015, PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST E PELA LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela segunda reclamada, Fundação Memorial da América Latina, contra o despacho da Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, às págs. 509-511, pelo qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista quanto ao seguinte tema ora impugnado: "TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. CULPA EXPRESSA".

Na minuta de agravo de instrumento, às págs. 518-538, a reclamada sustenta, em síntese, que o despacho denegatório merece reforma, pois o apelo revisional preenche as condições de admissibilidade.

Contraminuta e contrarrazões foram apresentadas.

Em parecer, o Ministério Público do Trabalho manifesta-se pelo regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

A decisão agravada foi assim fundamentada:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tramitação na forma da Lei n.º 13.467/2017.

Tempestivo o recurso (decisão publicada no DEJT em 10/06/2020 -Aba de Movimentações; recurso apresentado em 18/06/2020 - id. a55366c).

Regular a representação processual, id. 8db6d51.

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público.

De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), a responsabilidade do ente público não pode ocorrer de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público somente prevalece nos casos em que houver deficiência/ausência da fiscalização do contrato.

O dever de acompanhamento e fiscalização do contrato pela Administração Pública decorre de imposição legal. Neste sentido, o art. 67, da Lei 8.666/1993:

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição."

Desse modo, por ser atribuição estabelecida em lei, incumbe ao ente público comprovar que cumpriu o dever legal de fiscalização. Além disso, a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova (princípio da aptidão para a prova), que foi incorporada ao Processo do Trabalho pela Lei 13.467/2017 (art. 818, § 1º, da CLT), permite, diante das peculiaridades da causa, a distribuição probatória de acordo com a capacidade de cada parte dela se desincumbir. Essa premissa justifica a atribuição da prova de fato positivo (fiscalização) ao ente público, em detrimento da imposição de prova de fato negativo (não fiscalização) ao trabalhador.

Nesse sentido, é o julgamento proferido pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, do C. TST, nos autos do processo nº TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão completa realizada no dia 12/12/2019, no qual firmou-se o entendimento de que, por ostentar caráter infraconstitucional, a questão referente ao ônus da prova não foi abordada no referido RE nº 760.931, o que permite à Corte Superior Trabalhista apreciar a matéria. Nessa esteira, a SBDI-1, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Com esteio no referido precedente, as Turmas do C. TST vem reiteradamente decidindo que, não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público, este deve responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, nos termos do item V, da Súmula 331, do TST.

Eis os precedentes: RR-1000238-58.2017.5.02.0411, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 29/05/2020; RR-1000312-41.2016.5.02.0252, 3ª Turma, Relator Ministro Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 29/05/2020; RR-2747-61.2013.5.02.0041, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 29/05/2020; Ag-RR-1000891-74.2018.5.02.0009, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhães Arruda, DEJT 22/05/2020; AIRR-1000024-64.2015.5.02.0079, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 29/05/2020; RR-1000049, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 01/06/2020.

Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a atual e iterativa jurisprudência da Corte Superior, descabe cogitar de violação aos dispositivos legais e constitucionais invocados, ou em divergência jurisprudencial, pois, atingido o fim precípuo do recurso de revista, incide o óbice previsto na Súmula 333, do C. TST e no art. 896, § 7º, da CLT.

DENEGO seguimento quanto ao tema.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista" (págs. 509 e 510).

O ente público reitera os argumentos apresentados nas razões de recurso de revista e sustenta que, em seu apelo, foram demonstrados os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de sua admissibilidade.

Alega ser ineficaz e inválida a denegação de seguimento do recurso de revista que não se baseia em um dos requisitos do artigo 896, § 5º, da CLT.

Defende ter direito ao duplo grau de jurisdição. Indica violação do artigo , caput, e inciso LV, da Constituição Federal.

Sustenta que não pode ser mantida a sua condenação para responder subsidiariamente aos pleitos do reclamante, tendo em vista que não restou demonstrada sua conduta culposa.

Afirma que "não há que se falar, tampouco, em culpa in vigilando, uma vez que a fiscalização, em caso de contratação de serviços, esta adstrita à execução dos serviços contratados e não abrange a relação da prestadora de serviços com seus empregados ou terceiros." (pág. 532).

Argumenta que era ônus exclusivo do autor provar a conduta culposa do ente público, eis que fato constitutivo do seu direito. Indica violação aos artigos , incisos XXXV e LV, da Constituição Federal, 818 da CLT, 373, inciso I, do CPC/2015 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, além de contrariedade à Súmula nº 331, item V, do TST. Traz arestos para cotejo de teses.

Ressalta-se que a demanda tramita sob a égide do rito sumaríssimo, o que, nos termos do artigo 896, § 9º, da CLT e da Súmula nº 442 do TST, implica a admissão do recurso de revista somente por contrariedade a súmula de jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho ou a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal ou por violação de dispositivo da Constituição Federal, o que afasta a possibilidade de processamento do recurso de revista por violação de dispositivo proveniente da legislação infraconstitucional, por divergência jurisprudencial e por contrariedade a orientação jurisprudencial.

Cumpre esclarecer, ainda, que não há falar em nenhuma possibilidade de vício no despacho ora agravado, pois o ordenamento jurídico vigente confere ao Presidente do Tribunal prolator da decisão recorrida a incumbência de exercer o primeiro Juízo de admissibilidade do recurso de revista interposto, sendo suficiente, para tanto, que aponte os fundamentos que o levaram a admitir ou a denegar seguimento ao recurso (artigo 896, § 1º, da CLT), examinando-se, inclusive, os requisitos intrínsecos de processamento do apelo revisional, em que se compreende, por óbvio, a análise de eventual configuração de divergência jurisprudencial bem como de afronta a texto de lei ou da Constituição Federal.

Salienta-se que o agravo de instrumento tem por finalidade exatamente viabilizar o reexame dos fundamentos do despacho denegatório de seguimento ao recurso, de modo que se afaste eventual equívoco nele perpetrado, com vistas a possibilitar, se for o caso, o processamento do apelo trancado.

Com efeito, o Juízo de admissibilidade a quo não vincula o Juízo de admissibilidade ad quem, o qual tem ampla liberdade para, se for o caso, ultrapassar o óbice apontado pelo Regional ao processamento do recurso de revista.

Dessa forma, verifica-se que a denegação de seguimento do recurso de revista não caracteriza excesso de formalismo, obstáculo ao acesso à jurisdição ou cerceamento de defesa, tampouco violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Razão pela qual não há falar em violação do artigo , caput e inciso LV, da Constituição Federal.

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região analisou o tema com a seguinte fundamentação:

"Responsabilidade subsidiária

Tendo em vista que o pedido foi julgado procedente em parte, passo a analisar a questão da responsabilidade subsidiária da tomadora de serviço indicada pelo reclamante.

Em contestação (ID. de74cf3), a FUNDAÇÃO defendeu-se por negativa geral da sua condição de tomadora de serviços em relação

ao reclamante, do que se conclui que havia total desconhecimento por parte dela em relação aos trabalhadores que lhe prestavam serviços de forma indireta.

Além disso, a própria FUNDAÇÃO anexou o contrato de prestação de serviços de ID. f8540fb, o qual revela o …

Secretaria da segunda Turma

Processo Nº AIRR-1000670-97.2019.5.02.0511

Complemento Processo Eletrônico

Relator Min. José Roberto Freire Pimenta

Agravante MUNICÍPIO DE ITAPEVI

Procurador Dr. José Carlos Poletto Júnior

Agravado EVA PEREIRA DOS PASSOS ALMEIDA

Advogado Dr. Cleber Tadeu Portella (OAB: 371704-A/SP)

Agravado EXECUÇÃO, CONSTRUÇÃO E TERCEIRIZAÇÃO EIRELI

Intimado (s)/Citado (s):

- EVA PEREIRA DOS PASSOS ALMEIDA

- EXECUÇÃO, CONSTRUÇÃO E TERCEIRIZAÇÃO EIRELI

- MUNICÍPIO DE ITAPEVI

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DA LEI Nº 13.467/2017

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo segundo reclamado, Município de Itapevi, contra o despacho da Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, pelo qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista quanto ao seguinte tema ora impugnado: "TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO".

Não foram apresentadas contraminuta nem contrarrazões.

O Ministério Público do Trabalho oficia pelo prosseguimento do feito e ressalva eventual intervenção por ocasião do julgamento da causa.

É o relatório.

O Juízo de admissibilidade regional denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo ente público, em despacho assim fundamentado:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tramitação na forma da Lei n.º 13.467/2017.

Tempestivo o recurso (decisão publicada no DEJT em 27/07/2020 -Aba de Movimentações; recurso apresentado em 05/08/2020 - id. 9b51673).

Regular a representação processual (Súmula 436/TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA.

De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), a responsabilidade do ente público não pode ocorrer de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público somente prevalece nos casos em que houver deficiência/ausência da fiscalização do contrato

O dever de acompanhamento e fiscalização do contrato pela Administração Pública decorre de imposição legal. Neste sentido, o art. 67, da Lei 8.666/1993:

(...)

Desse modo, por ser atribuição estabelecida em lei, incumbe ao ente público comprovar que cumpriu o dever legal de fiscalização. Além disso, a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova (princípio da aptidão para a prova), que foi incorporada ao Processo do Trabalho pela Lei 13.467/2017 (art. 818, § 1º, da CLT), permite, diante das peculiaridades da causa, a distribuição probatória de acordo com a capacidade de cada parte dela se desincumbir. Essa premissa justifica a atribuição da prova de fato positivo (fiscalização) ao ente público, em detrimento da imposição de prova de fato negativo (não fiscalização) ao trabalhador.

Nesse sentido, é o julgamento proferido pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, do C. TST, nos autos do processo nº TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão completa realizada no dia 12/12/2019, no qual firmou-se o entendimento de que, por ostentar caráter infraconstitucional, a questão referente ao ônus da prova não foi apreciada no referido RE nº 760.931, o que permite à Corte Superior Trabalhista apreciar a matéria. Nessa esteira, a SBDI-1, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Com esteio no referido precedente, as Turmas do C. TST vem reiteradamente decidindo que, não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público, este deve responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, nos termos do item V, da Súmula 331, do TST.

Eis os precedentes: RR-1000238-58.2017.5.02.0411, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 29/05/2020; RR-1000312-41.2016.5.02.0252, 3ª Turma, Relator Ministro Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 29/05/2020; RR-2747-61.2013.5.02.0041, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 29/05/2020; Ag-RR-1000891-74.2018.5.02.0009, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhães Arruda, DEJT 22/05/2020; AIRR-1000024-64.2015.5.02.0079, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 29/05/2020; RR-1000049, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 01/06/2020.

Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a atual e iterativa jurisprudência da Corte Superior, descabe cogitar de violação aos dispositivos legais e constitucionais invocados, ou em divergência jurisprudencial, pois, atingido o fim precípuo do recurso de revista, incide o óbice previsto na Súmula 333, do C. TST e no art. 896, § 7º, da CLT.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista." (págs. 716 e 717, grifou-se e destacou-se)

Na minuta de agravo de instrumento, o ente público insiste na admissibilidade do apelo trancado, ao argumento de que foi demonstrado o preenchimento dos requisitos do artigo 896 da CLT. Argumenta que, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, firmada no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931, diante da constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, somente é possível a responsabilização subsidiária da administração pública quando ficar demonstrada a sua conduta culposa do tomador de serviços, o que não ficou comprovado no caso dos autos.

Afirma que o ônus de demonstrar a conduta culposa é do reclamante, pois é fato constitutivo de seu direito.

Sustenta que o caso dos autos não se enquadra no item V, da Súmula nº 331 do TST, pois "o Município de Itapevi, ao contestar a demanda, juntou cópia do contrato administrativo celebrado com a empresa 1ª reclamada, bem como cópias das notas fiscais e notificações a fim de que a empresa enviasse os documentos que demonstrassem o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, o que atesta a fiscalização exercida pelo ente público no tocante as suas obrigações previstas na Lei 8.666/93", págs. 731 e 732.

Aduz que o Regional ao fazer o juízo de admissibilidade adentrou no mérito recursal, o que viola a competência constitucional do Tribunal Superior do Trabalho e implica o cerceamento de defesa e a negativa de prestação jurisdicional.

Alega violação dos artigos , incisos LIV e LV, 21, inciso XXIV, 102, inciso I, alínea a e § 2º, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 8º, caput e § 2º e 818, incisos I e II e §§ 1º, e , da CLT e contrariedade às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931, à Súmula nº 331, itens IV e V, do Tribunal Superior do Trabalho e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Inicialmente, esclarece-se que o ordenamento jurídico vigente confere expressamente ao Presidente do Tribunal prolator da decisão recorrida a incumbência de decidir, em caráter prévio, sobre a admissibilidade da revista, sendo suficiente, para tanto, que aponte os fundamentos que o levaram a admitir ou a denegar seguimento ao apelo (art. 896, § 1º, da CLT).

Ademais, vale frisar que o Juízo de admissibilidade a quo não vincula o Juízo de admissibilidade ad quem, o qual tem ampla liberdade para, se for o caso, ultrapassar o óbice apontado pelo Regional ao processamento do recurso de revista, não se constatando, no caso, ofensa ao duplo grau de jurisdição, cerceamento de defesa ou negativa de prestação jurisdicional. Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, eis o teor da decisão regional:

"2.2. DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Aduz o Município de Itapevi que a presente demanda deveria ter sido julgada totalmente improcedente em face do Município de Itapevi, pois a r. sentença deixou de considerar os documentos juntados por este reclamado, especialmente os documentos que provam que o Município, durante o contrato, fiscalizou as obrigações da empresa contratada, tendo rescindido, unilateralmente, o contrato administrativo celebrado com a empresa 1ª reclamada diante da constatação do inadimplemento da referida empresa em 2017.

Não merece reparo a r. decisão, no particular.

Inicialmente, como bem ponderado pelo Julgador de Primeiro Grau, ao contratar empresa notoriamente inadimplente, com dezenas de processos inadimplidos nessa especializada, a maioria deles inclusive com a participação da segunda ré no polo passivo, é evidente que a segunda reclamada agiu com culpa" in eligendo ". O exame dos autos revela que, inobstante contratado pela 1ª reclamada, para trabalhar como auxiliar de limpeza, a autora laborou junto à 2ª ré réu durante todo o contrato de trabalho, fato não negado pelo apelante.

Além disso, a própria apelante confirma a existência de Contrato de Prestação de Serviços firmado com a 1ª ré, em sua defesa, anexando referidos documentos.

No caso, a Administração Pública invoca a Lei 8.666/93, artigo 71, com intuito de afastar a responsabilidade subsidiária. No julgamento da ADC 16, houve pronúncia pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93, sendo que nos debates restou consignado que a constitucionalidade não inibe o Judiciário Trabalhista, à luz das circunstâncias do caso concreto, à base de outras normas, reconhecer a responsabilidade subsidiária do Poder Público (noticias do STF, http://www.stf.jus.br/www.stf.jus.br, 26/11/2010). O parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93 não traz o princípio da irresponsabilidade …

Secretaria da segunda Turma

Processo Nº RR-0018103-69.2017.5.16.0008

Complemento Processo Eletrônico

Relator Min. José Roberto Freire Pimenta

Recorrente ORIDEMAR FRANCISCA PINHEIRO DOS SANTOS

Advogado Dr. Pedro Duailibe Mascarenhas (OAB: 4632-A/MA)

Advogada Dra. Doriana dos Santos Camello (OAB: 6170-B/MA)

Advogada Dra. Alícia Santana Duarte (OAB: 11902-A/MA)

Advogada Dra. Rayssa Ferreira Cantanhede (OAB: 16451-A/MA)

Recorrido INSTITUTO CORPORE PARA O DESENVOLVIMENTO DA QUALIDADE DE VIDA

Advogada Dra. Thais Andrade da Fonseca (OAB: 79152-A/PR)

Recorrido ESTADO DO MARANHÃO

Procurador Dr. Angelo Gomes Matos Neto

Procuradora Dra. Rosimar Silva Guimarães Salgueiro

Intimado (s)/Citado (s):

- ESTADO DO MARANHÃO

- INSTITUTO CORPORE PARA O DESENVOLVIMENTO DA QUALIDADE DE VIDA

- ORIDEMAR FRANCISCA PINHEIRO DOS SANTOS

A reclamante interpõe recurso de revista contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região, pela qual o recurso ordinário do Estado do Maranhão foi provido quanto ao seguinte tema, ora impugnado: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA".

O apelo foi recebido pelo despacho de págs. 300-304.

Contraminuta apresentada pelo ente público às págs. 319-325.

O Ministério Público do Trabalho oficiou pelo prosseguimento do feito, ressalvando eventual pedido de intervenção por ocasião do julgamento da causa.

É o relatório.

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

O Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região deu provimento ao recurso ordinário do Estado do Maranhão para afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas verbas deferidas à reclamante.

Eis os fundamentos da decisão:

"MÉRITO

Trata a hipótese de investigação da responsabilidade subsidiária do ESTADO DO MARANHÃO no contrato de prestação de serviços (terceirização) que manteve com o empregador do obreiro, INSTITUTO CORPORE PARA O DESENVOLVIMENTO DA QUALIDADE DE VIDA.

Analiso.

Após o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC nº 16/DF, ocorrido na Sessão Plenária do dia 24.11.2010, foi declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº. 8.666/93.

O TST, ao dar nova redação à Súmula nº 331, exatamente em decorrência do que restou decidido na mencionada ação declaratória, consignou ser possível a condenação subsidiária da Administração Pública em razão de contrato de terceirização de mão de obra, ressalvando apenas que essa responsabilidade"não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada", mas nos casos em que esteja"evidenciada a conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93".

Dessa forma, nas demandas análogas a ora em análise, a jurisprudência reiteradamente apreciava a conduta culposa do ente público, tomador dos serviços, na fiscalização das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, entendendo, no mais, que sobre ele recaía o ônus de comprovar que procedia ã correta fiscalização do pagamento dos direitos trabalhistas devidos ao empregado.

Até pouco tempo, esse foi meu posicionamento, mas que, agora, revejo e altero, face ao entendimento majoritário desta lª Turma, muito em razão da jurisprudência recente do TST e da decisão do STF quando do julgamento do RE 76093l/DF.

Naquela assentada, a Suprema Corte fixou a tese de repercussão geral no sentido de que"o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § lº, da Lei nº 8.666/93", publicada no DJE 12/09/2017.

Após o referido julgado, a jurisprudência do Colendo TST, observando a tese jurídica acima transcrita, bem como levando em consideração o que fundamentado nos votos dos Ministros da Suprema Corte, passou a firmar o entendimento no sentido de transferir ao obreiro o ônus de comprovar que a Administração Pública deixou de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de terceirização celebrados com os prestadores de serviços contratados.

A propósito: (...) RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGENCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ONUS DA PROVA DO RECLAMANTE. LEI DE ACESSO A INFORMACAO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. O Supremo Tribunal Federal, após declarar a constitucionalidade do artigo 71, % lº, da Lei nº 8.666/93 nos autos da ADC 16/DF, alertou ser possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Em sede de repercussão geral, julgou o mérito do RE 760931/DF, mas deixou de fixar tese acerca do ônus da prova do dever de fiscalização. Para sua definição, é imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, % lº, do CPC de 2015. Isso não só em razão da ausência de maiores dificuldades para obtenção do substrato

probatório, amenizadas, alias, com a superveniência da Lei de Acesso a Informacao (Lei nº 12.527/11), mas, sobretudo, por conta da presunção relativa de legitimidade das informações oficiais de agentes públicos. Impor ao Poder Público o ônus da prova significa, ao revés, presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a"transferência automática"da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 760931/DF, erigido à condição de leading case. Na hipótese dos autos, conforme se verifica do acórdão regional, 0 e. TRT acabou por transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, à míngua de prova robusta da caracterização de culpa in vigilando. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 10470-61.2017.5.03.0107 , Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 29/05/2019, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/05/2019) (...)

II - RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇO. CULPA PRESUMIDA. INVERSÃO DO ONUS DA PROVA. De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no processo RE 760.931/DF, a responsabilização do ente público não pode se dar de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público, por deficiência na fiscalização do contrato celebrado com a prestadora de serviços, somente pode prevalecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, não sendo possível reputar válida a interpretação que cria uma culpa presumida do ente público como, por exemplo, na hipótese de se considerar que o mero inadimplemento dos encargos trabalhistas pela empregadora representa falha na fiscalização. Nesse contexto, segundo entendimento perfilhado pelo STF, cabe ao trabalhador comprovar, nos termos dos arts. 373, I, do CPC/2015 (art. 333, I, do CPC/73) e 818 da CLT, a falha na fiscalização pela Administração Pública. Desse modo, apenas se constatada prova concreta da conduta culposa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, é que será possível responsabiliza-lo subsidiariamente. No caso dos autos, a culpa in vigilando foi atribuída ao ente público, tomador do serviço, em razão da inversão do ônus da prova, sob o fundamento de que este não comprovou a fiscalização do contrato de prestação de serviço firmado com a Lª reclamada. Desse modo, o acórdão recorrido esta em dissonância com o entendimento exarado pela Suprema Corte. Não há como manter a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 101645-69.2016.5.01.0482 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 29/05/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/05/2019)

(...)

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ONUS DA PROVA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, % 1º, da Lei nº 8.666/ 1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC nº 16. Precedentes do STF. Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não …

09/12/2020mês passado

Secretaria da segunda Turma

Processo Nº AIRR-0100715-35.2018.5.01.0206

Complemento Processo Eletrônico

Relator Min. José Roberto Freire Pimenta

Agravante ESTADO DO RIO DE JANEIRO Procuradora Dra. Renata Cotrim Nacif

Agravado ALEXSANDRA FORDIANI

Advogado Dr. Vanderson da Silva José(OAB: 156681-A/RJ)

Agravado INSTITUTO DATA RIO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Advogado Dr. Thiago Rego Carvalho(OAB: 167366-A/RJ)

Intimado(s)/Citado(s):

- ALEXSANDRA FORDIANI

- ESTADO DO RIO DE JANEIRO - INSTITUTO DATA RIO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DA LEI Nº 13.467/2017

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo segundo reclamado, Estado do Rio de Janeiro, contra o despacho da Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, pelo qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista quanto ao seguinte tema ora impugnado: "TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO".

Não foram apresentadas contraminuta nem contrarrazões.

O Ministério Público do Trabalho manifesta-se pelo não conhecimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

O Juízo de admissibilidade regional denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo ente público, em despacho assim fundamentado:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisão publicada em 10/07/2019 - Id. a66162c; recurso interposto em25/07/2019 - Id. 9aa54c1).

Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, I e II do TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.

Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 467 da CLT.

Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 477 da CLT.

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do(s) artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso XLV; artigo 22; artigo 37; artigo 102; artigo 97, da Constituição Federal.

- violação d(a,o)(s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 467; artigo 477; artigo 818.

A decisão regional registra a existência de culpa in vigilando do tomador dos serviços.

O v. acórdão revela que, em relação aos temas recorridos, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu, na própria Súmula 331, V e VI. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, a teor do artigo 896, alínea "c" e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

Não se verifica afronta à reserva de plenário ou à Súmula Vinculante 10 do STF, porque o acórdão regional não declarou a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, valendo anotar que a Súmula 331 resultou de deliberação do Pleno do TST. CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista." (págs. 357 e 358, grifouse e destacou-se)

Na minuta de agravo de instrumento, o ente público insiste na admissibilidade do apelo trancado, ao argumento de que foi demonstrado o preenchimento dos requisitos do artigo 896 da CLT. Argumenta que, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, firmada no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931, diante da constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, somente é possível a responsabilização subsidiária da administração pública quando ficar demonstrada a sua conduta culposa do tomador de serviços, o que não ficou comprovado no caso dos autos.

Afirma que o ônus de demonstrar a conduta culposa é do reclamante, pois é fato constitutivo de seu direito.

Sustenta que "sendo constitucional o referido dispositivo, e inexistindo prova da suposta culpa do Estado, equivocada a decisão de indeferir seguimento ao Recurso de Revista interposto, sob o fundamento de que jurisprudência do TST sedimentou a questão, como se nada houvesse ocorrido para alteração do panorama das terceirizações na Administração Pública após o julgamento da ADC 16", pág. 369.

Aponta violação dos artigos 2º, 5º, inciso II, 37, § 6º e 97, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015, além de contrariedade à Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho e às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16 do STF e no RE nº 760.931.

Ao exame.

Inicialmente, registra-se que o agravante deixou de impugnar, em sua minuta, o trancamento do recurso de revista quanto à abrangência da condenação, de modo que esse tema, ante a renúncia tácita do direito de recorrer, não será analisado nesta decisão (princípio da delimitação recursal).

Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, eis o teor da decisão regional:

"Responsabilidade Subsidiária do Estado do Rio de Janeiro

Insurge-se o Segundo réu contra a sentença que o declarou responsável subsidiário pelas verbas reconhecidas pelo Autor. Mas não prosperam as suas razões.

Inicialmente, vale registrar que o fato do Recorrente ter celebrado contrato de gestão com a Primeira Ré, e não contrato de prestação de serviços, não descaracteriza a sua configuração como tomador de serviços, haja vista que a parceria teve como finalidade a delegação de serviços que deveriam ser prestados pelo ente integrante da Administração Pública a particulares, devendo, portanto, ser responsável por eventuais inadimplementos das obrigações trabalhistas por parte daquele que atuou como seu preposto.

Outrossim, é incontroverso que o Recorrente usufruiu da força de trabalho da Autora por intermédio da Primeira Ré, conforme se

constata dos comprovantes de pagamento (fls. 130 e seguintes) e ficha de registro de empregado (fl.266), nos quais consta que a Autora trabalhou como técnica de enfermagem na UPA 24H PARQUE LAFAIETE.

No mais, trata-se de terceirização ilícita mascarada de contrato de gestão, em flagrante violação aos princípios e preceitos constitucionais. Ilícita ou não a terceirização, de qualquer forma, a obrigação do tomador de serviços de fiscalizar as obrigações trabalhistas dos empregados que trabalham em suas dependências permanece a mesma.

Sendo assim, a responsabilidade subsidiária do Estado decorre de ter se beneficiado da mão de obra da Autora, bem como por estar demonstrada sua culpa in vigilando. Como se verá adiante, não há comprovação de que procedeu à efetiva fiscalização do contrato (denominado Convênio).

Destaca-se que o E. STF declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, que atribui ao contratado a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais decorrentes da execução do contrato e, além disso, estabelece em seu § 1º que:

(...)

Não obstante, nesta mesma Ação Declaratória, o E. STF reconhece que a administração pode ser responsabilizada se omissa em fiscalizar as obrigações do contratado, transcrevendo-se, a seguir, trecho do Acórdão onde tal dever é reconhecido:

(...)

O E. TST, atento à decisão do E. STF, adequou a Súmula 331, inciso V, à exigência de investigação da culpa da administração pública:

(...)

Ressaltando também ser este o entendimento já pacificado na Súmula nº 43 deste E. TRT:

(...)

Desse modo, cabe aqui analisar se o Estado comprovou que fiscalizou o contrato e a resposta é negativa, pois se houvesse fiscalizado de modo eficaz teria impedido que os empregados que trabalham em suas unidades tivessem seus direitos trabalhistas desrespeitados, especialmente, no momento da rescisão contratual, onde os valores são mais expressivos.

O Segundo Réu apresentou contestação às fls. 52 e seguintes, mas não trouxe qualquer documento que comprovasse a fiscalização do cumprimento contratual pela Primeira Ré.

A Primeira Ré, por sua vez, juntou aos autos o contrato de prestação de serviços realizado com o Recorrente, no qual se pode observar que, embora houvesse previsão contratual de ser exclusivamente sua a responsabilidade pelo pagamento dos encargos sociais e obrigações trabalhistas de seus empregados (cláusula 3.29 - fl. 188), "com isenção do Estado de quaisquer obrigações presentes ou futuras, desde que os repasses de recursos financeiros tenham obedecido ao cronograma estabelecido entre as partes", não cuidou o ente público, todavia, de comprovar ser essa a hipótese dos autos, mesmo porque, em defesa, a Primeira Ré alega exatamente que o repasse de verbas pelo Estado vinha sendo feito em valores inferiores aos devidos (fl. 93), como se comprova do documento juntado às fl. 100/120.

Portanto, resta evidenciado que se fiscalização houve, esta se deu de forma precária, permitindo o descumprimento da legislação trabalhista, ao menos no fim do contrato. Em verdade, como visto, o Segundo Réu concorreu diretamente para inadimplência dos créditos trabalhistas dos empregados da Primeira Ré.

Portanto, deve o Estado responder de forma subsidiária pelos créditos deferidos à Autora, por estar comprovada sua culpa in vigilando.

(...)" (págs. 315-319, grifou-se e destacou-se)

No tocante à responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas do contratado que lhe forneceu mão de obra terceirizada, é preciso, antes de tudo, estabelecer se é suficiente para afastar sua condenação como responsável subsidiário por essas obrigações trabalhistas o disposto de forma expressa no caput e no § 1º do artigo 71 da …

Secretaria da segunda Turma

Processo Nº AIRR-0011662-88.2017.5.15.0044

Complemento Processo Eletrônico

Relator Min. José Roberto Freire Pimenta

Agravante MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO

Procurador Dr. Marco Aurélio S. Yamanaka

Agravado GERALDO BRUGNOLI

Advogado Dr. Alexandre de Souza Matta(OAB: 143171-A/SP)

Advogado Dr. Danilo da Silva Paranhos(OAB: 299594-A/SP)

Agravado COMATIC COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA.

Advogada Dra. Érika Domingos Kano(OAB: 252825-A/SP)

Advogada Dra. Erika Cristina Tomihero(OAB: 283350-A/SP)

Advogado Dr. Gutemberg Teixeira de Araujo(OAB: 314345-A/SP)

Intimado(s)/Citado(s):

- COMATIC COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA.

- GERALDO BRUGNOLI

- MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo segundo reclamado (Município de São José do Rio Preto) contra o despacho do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, pelo qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista quanto ao seguinte tema, ora impugnado: "TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO".

Contraminuta e contrarrazões não apresentadas.

O Ministério Público do Trabalho preconiza pelo prosseguimento do feito, ressalvando eventual pedido de intervenção por ocasião do julgamento da causa.

É o relatório.

O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região denegou seguimento ao recurso de revista do segundo reclamado em despacho assim fundamentado:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisão publicada em 29/11/2019; recurso apresentado em 03/12/2019).

Regular a representação processual (nos termos daSúmula 436, item I/TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.

O v. acórdão reconheceu a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada, por constatar que o ente público não se desincumbiu de seu ônus de demonstrar que fiscalizou, adequadamente, o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª reclamada, restando configurada sua culpa "in vigilando".

Quanto à possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público, o v. acórdão decidiu em conformidade coma Súmula331, V, do C. TST e seguiu a diretriz traçada pelo STF no julgamento do leading case RE 760931, que fixou no TEMA 246 a seguinte tese com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1o da Lei 8.666/93." (26.4.2017). Acrescente-se, que a mesma ratio decidendi foi reiterada pelo STF na ADPF 324, que julgou procedente o pedido e firmou tese nos seguintes termos: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: I) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e II) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993".

Quanto ao ônus da prova da fiscalização, esta Vice-Presidência Judicial determinava o processamento do recurso de revista, com fundamento em reiterados julgados do C. TST, no sentido de que era do trabalhador o encargo processual.

Porém, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho ao julgar os embargos de declaração no processo nº 925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, considerou que no Tema nº 246 de Repercussão Geral (RE 760.931 -DF), o E. STF não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das

obrigações trabalhistas, ficando a definição a cargo do C. TST. Nesta esteira, para não ser responsabilizado subsidiariamente, cabe ao ente público comprovar que fiscalizou de forma adequada o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada, com fundamento no princípio da aptidão para a prova, que vincula o ônus a quem possui mais e melhores condições de produzi-la.

Nesse sentido, dentre outros, são os seguintes precedentes: Ag-RR -11380-35.2015.5.03.0018, 1ª Turma, DEJT 08/01/2020, ARR-10671-44.2015.5.01.0571, 5ª Turma, DEJT 09/02/2018, RR-715-80.2013.5.05.0015, 6ª Turma, DEJT 19/12/2019, RR-984-40.2013.5.15.0113, 8ª Turma, DEJT 13/09/2019. Portanto, a interpretação conferida pela v. decisão recorrida está em consonância com iterativa, notória e atual do C. TST.

Portanto, inviável o apelo, ante o disposto no art. 896, 8 7º, da CLT e nas Súmulas 126 e 333 do C. TST.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista" (págs. 926 e 927).

Nas razões de agravo de instrumento, o segundo reclamado se insurge contra o despacho denegatório do seu recurso de revista. Em primeiro lugar, afirma que "os Regionais não podem negar seguimento ao recurso de revista, com base em análise do mérito da decisão recorrida, ou pela preclusão, se presentes os pressupostos recursais todos, como se vê na espécie" (pág. 940). Sustenta ser indevida sua condenação subsidiária, pois, nos termos do artigo 71 da Lei n° 8.666/93, "o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, complementando o § 1º da norma em questão que a inadimplência de contrato, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis" (pág. 941).

Defende, ainda, que, sob o prisma do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, "falta ao Estado, quando lhe é imposta a responsabilidade subsidiária pelas verbas trabalhistas, o elemento do nexo causal. Não há como imputar ao ente público uma conduta comissiva ou omissiva quando o fato que gerou o dano ao empregado foi causado pelo seu empregador, a prestadora de serviço" (págs. 945).

Garante, ademais, que "a imputação da responsabilidade subsidiária só pode ocorrer se a parte reclamante comprovar, que o ente público deixou de cumprir seu dever de fiscalização, assim estabelecendo que o ônus da prova da conduta culposa cabe ao trabalhador, do qual não se desincumbiu" (pág. 947).

Invoca afronta aos artigos 5º, inciso II, 37, § 6º, 97 da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/9371 e 373, inciso I, do CPC/2015, bem como contrariedade à Súmula n° 331, item V, do TST.

Ao exame.

Cumpre esclarecer, de início, que não se vislumbra nenhuma possibilidade de vício no despacho ora agravado, pois o ordenamento jurídico vigente confere ao Presidente do Tribunal prolator da decisão recorrida a incumbência de exercer o primeiro Juízo de admissibilidade do recurso de revista interposto, sendo suficiente, para tanto, que aponte os fundamentos que o levaram a admitir ou a denegar seguimento ao recurso (artigo 896, § 1º, da CLT), examinando-se, inclusive, os requisitos intrínsecos de processamento do apelo revisional, em que se compreende, por óbvio, a análise de eventual configuração de divergência jurisprudencial, bem como de afronta a texto de lei ou da Constituição Federal.

Saliente-se que o agravo de instrumento tem por finalidade exatamente viabilizar o reexame dos fundamentos do despacho denegatório de seguimento ao recurso, de modo que se afaste eventual equívoco nele perpetrado, com vistas a possibilitar, se for o caso, o processamento do apelo trancado.

Com efeito, o Juízo de admissibilidade a quo não vincula o Juízo de admissibilidade ad quem, o qual tem ampla liberdade para, se for o caso, ultrapassar o óbice apontado pelo Regional ao processamento do recurso de revista.

No caso, o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região reconheceu a responsabilidade subsidiária do Município de São José do Rio Preto, adotando, para tanto, os seguintes fundamentos: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Restou incontroverso que o reclamante foi contratado pela primeira reclamada como pedreiro para trabalhar em favor da segunda reclamada, evidenciando a sentença que verbas básicas do seu contrato de trabalho não foram adimplidas. Tivesse a tomadora dos serviços o cuidado de fiscalizar o contrato, o reclamante teria recebido oportunamente as verbas rescisórias, cesta básica, tíquete -refeição e participação nos resultados, que, embora devidos, não foram quitados.

A obrigação de fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços decorre de lei (art. 67 da Lei n.º 8.666/1993), e é exclusivamente do ente público o ônus de provar a adoção de medidas que obstassem o inadimplemento das obrigações laborais pela 1º reclamada - princípio da aptidão para prova, art. 818 da CLT - pois não se pode exigir do obreiro que comprove fato negativo e, ademais, os empregados da empresa contratada não têm acesso à documentação interna do 2º reclamado.

No caso, verifica-se que a tomadora não despendeu a cautela necessária à fiscalização do adequado cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, porque, não obstante tenha se beneficiado da força laboral do autor e juntado aos autos vários documentos referentes ao contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas, não demonstrou que tenha adotado providências profícuas que tivessem ilidido em tempo as irregularidades verificadas.

A maioria dos documentos mencionados refere-se tão somente aos recolhimentos de FGTS. E apenas a notificação da …

Secretaria da segunda Turma

Processo Nº AIRR-1000697-82.2019.5.02.0090

Complemento Processo Eletrônico

Relator Min. José Roberto Freire Pimenta

Agravante ESTADO DE SÃO PAULO

Procuradora Dra. Marina Sad Moura e Silva

Agravado FRANCISCO VIEIRA DO NASCIMENTO

Advogado Dr. André Rodrigues Inacio(OAB: 230153/SP)

Agravado JLA ALIMENTAÇÃO LTDA. E OUTROS

Advogado Dr. Antônio Carlos da Silva Dueñas(OAB: 99584-A/SP)

Advogado Dr. Cristina Mancuso Figueiredo Sacone(OAB: 162876-A/SP)

Intimado(s)/Citado(s):

- ESTADO DE SÃO PAULO

- FRANCISCO VIEIRA DO NASCIMENTO

- JLA ALIMENTAÇÃO LTDA. E OUTROS

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DA LEI Nº 13.467/2017

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo segundo reclamado, Estado de São Paulo, contra o despacho da Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, pelo qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista quanto ao seguinte tema ora impugnado: "TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO".

Contraminuta e contrarrazões apresentadas às págs. 249-.252

O Ministério Público do Trabalho oficia pelo prosseguimento do feito e ressalva eventual intervenção por ocasião do julgamento da causa.

É o relatório.

O Juízo de admissibilidade regional denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo ente público, em despacho assim fundamentado:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tramitação na forma da Lei n.º 13.467/2017.

Tempestivo o recurso (decisão publicada no DEJT em 07/07/2020 -Aba de Movimentações; recurso apresentado em 07/07/2020 - id. daa1855).

Regular a representação processual (Súmula 436/TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. Constou do v. Acórdão que o tomador de serviços, ao contratar empresa prestadora de serviços, tem obrigação de diligenciar se esta cumpre a legislação trabalhista, eis que se beneficia diretamente da força de trabalho do empregado. E, no presente caso, o recorrente não comprovou de forma inequívoca que tenha fiscalizado de forma efetiva o contrato de trabalho do reclamante com a primeira reclamada.

De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), a responsabilidade do ente público não pode ocorrer de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público somente prevalece nos casos em que houver deficiência/ausência da fiscalização do contrato

O dever de acompanhamento e fiscalização do contrato pela Administração Pública decorre de imposição legal. Neste sentido, o art. 67, da Lei 8.666/1993:

(...)

Desse modo, por ser atribuição estabelecida em lei, incumbe ao ente público comprovar que cumpriu o dever legal de fiscalização. Além disso, a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova (princípio da aptidão para a prova), que foi incorporada ao Processo do Trabalho pela Lei 13.467/2017 (art. 818, § 1º, da CLT), permite, diante das peculiaridades da causa, a distribuição probatória de acordo com a capacidade de cada parte dela se desincumbir. Essa premissa justifica a atribuição da prova de fato positivo (fiscalização) ao ente público, em detrimento da imposição de prova de fato negativo (não fiscalização) ao trabalhador.

Nesse sentido, é o julgamento proferido pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, do C. TST, nos autos do processo nº TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão completa realizada no dia 12/12/2019, no qual firmou-se o entendimento de que, por ostentar caráter infraconstitucional, a questão referente ao ônus da prova não foi apreciada no referido RE nº 760.931, o que permite à Corte Superior Trabalhista apreciar a matéria. Nessa esteira, a SBDI-1, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Com esteio no referido precedente, as Turmas do ?C. TST vem

reiteradamente decidindo que, não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público, este deve responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, nos termos do item V, da Súmula 331, do TST.

Eis os precedentes: RR-1000238-58.2017.5.02.0411, 2º Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 29/05/2020; RR-1000312-41.2016.5.02.0252, 3º Turma, Relator Ministro Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 29/05/2020; RR-2747-61.2013.5.02.0041, 5º Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 29/05/2020; Ag-RR-1000891-74.2018.5.02.0009, 6º Turma, Relatora Ministra Katia Magalhães Arruda, DEJT 22/05/2020; AIRR-1000024-64.2015.5.02.0079, 7º Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 29/05/2020; RR-1000049, 8º Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 01/06/2020.

Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a atual e iterativa jurisprudência da Corte Superior, descabe cogitar de violação aos dispositivos legais e constitucionais invocados ou em divergência jurisprudencial, pois, atingido o fim precípuo do recurso de revista, incide o óbice previsto na Súmula 333, do ?. TST e no art. 896, 8 7º, da CLT.

DENEGO seguimento quanto ao tema.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação / Cumprimento / Execução / Valor da Execução / Cálculo / Atualização / Juros / Fazenda Pública.

Constou do v. Acórdão que, no tocante aos juros de mora, na condição de devedor subsidiário, não pode o ente público recorrente ser beneficiado pela redução dos juros prevista na Lei nº 9.494/97, devendo os juros serem calculados de acordo com a Lei nº 8.177/91.

A r. decisão recorrida está em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 382, da SBDI-1, da ?. Corte Superior, o que inviabiliza o trânsito do recurso de revista, ante o óbice do artigo 896, 8 7º, da CLT e da Súmula 333, do C. TST, inclusive com base em divergência jurisprudencial.

DENEGO seguimento.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista." (págs. 228-230, grifouse e destacou-se)

Na minuta de agravo de instrumento, o ente público insiste na admissibilidade do apelo trancado, ao argumento de que, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, firmada no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931, diante da constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, não é possível condenar o ente público a responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas devidos ao trabalhador pela empresa prestadora de serviços contratada, sendo inaplicável a Súmula nº331, item V, do TST, nem se pode atribuir à Administração Pública o ônus de provar que fiscalizou o contrato firmado com empresa contratada, cabendo à parte autora o ônus de comprovar o fato constitutivo do seu direito, relativo ao comportamento culposo do tomador de serviços.

Afirma que a matéria no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho ainda não está pacificada, de acordo com o recente julgado proveniente da SDI-1 desta Corte.

Sustenta que "é necessário observar ainda que a decisão utilizada pelo TRT para denegar seguimento ao Recurso de Revista do ente público sequer encontra-se transitada em julgado. A afirmação se faz relevante tendo em vista que, não sendo definitiva, é provável que haja recurso da parte sucumbente (Estado da Bahia). É importante ressaltar ainda que a União, por meio de sua AdvocaciaGeral, requereu o ingresso no feito como assistente do Estado da Bahia, demonstrando que há interesse dos entes públicos no processo e que, certamente, a decisão será combatida por meio de recurso. Neste sentido, não se pode falar em pacificação de entendimento. Em primeiro lugar, porque, vale repetir, a decisão do TST no E-RR 925-07.2016.5.05.0281 foi proferida SDI-l, e não pelo plenário ou órgão especial, havendo decisões posteriores das turmas do TST em sentido contrário, conforme já demonstrado. Em segundo lugar, porque o acórdão não foi proferido em procedimento de julgamento de recursos repetitivos", págs. 243 e 244.

Alega violação dos artigos 102, § 2º da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 373, inciso I, 927, incisos I e III, do CPC/2015 e 818, inciso I, da CLT e contrariedade às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 76.931.

Reforça a divergência jurisprudencial.

Inicialmente, registra-se que o agravante deixou de impugnar, em sua minuta, o trancamento do recurso de revista quanto aos juros de mora, de modo que esse tema, ante a renúncia tácita do direito de recorrer, não será analisado nesta decisão (princípio da delimitação recursal).

Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, eis o teor da decisão regional:

"FUNDAMENTAÇÃO

Responsabilidade subsidiária. Administração Pública

Insurge-se terceira reclamada (Fazenda do Estado de SP) contra sentença que condenou subsidiariamente pelos créditos trabalhistas, aduzindo, em síntese, que ônus da prova da fiscalização do contrato do reclamante, nos termos do julgado do RE 760.931, ainda que exerceu efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais legais pela prestadora de serviço.

Alega que com julgamento da ADC 16, que reconheceu constitucionalidade do lº do artigo 71 da Lei n° 8.666/93, Súmula 331 do C. TST já não pode, de modo automático, autorizar condenação da administração pública por eventuais valores devidos por empresa …

Secretaria da segunda Turma

Processo Nº AIRR-0000286-15.2019.5.14.0416

Complemento Processo Eletrônico

Relator Min. José Roberto Freire Pimenta

Agravante ESTADO DO ACRE

Procuradora Dra. Rosana Fernandes Magalhães Biancardi

Agravado GLECIANA MACIEL DE LIMA

Advogada Dra. Ocilene Alencar de Souza(OAB: 4057-A/AC)

Agravado COOPERATIVA DOS TRABALHADORES AUTÔNOMOS EM SERVIÇOS GERAIS - COOPSERGE

Advogado Dr. Lucas Vieira Carvalho(OAB: 3456-S/AC)

Intimado(s)/Citado(s):

- COOPERATIVA DOS TRABALHADORES AUTÔNOMOS EM SERVIÇOS GERAIS - COOPSERGE

- ESTADO DO ACRE

- GLECIANA MACIEL DE LIMA

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DA LEI Nº 13.467/2017

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo segundo reclamado, Estado do Acre, contra o despacho da Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região, pelo qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista quanto ao seguinte tema ora impugnado: "TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO".

Contraminuta e contrarrazões apresentadas às págs. 1.366-1.381. O Ministério Público do Trabalho oficia pelo prosseguimento do feito e ressalva eventual intervenção por ocasião do julgamento da causa.

É o relatório.

O Juízo de admissibilidade regional denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo ente público, em despacho assim fundamentado:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso, considerando que o(a) recorrente foi intimado(a) da decisão recorrida em 15/06/2020 (fl. ou Id. b72d4cb), ocorrendo a manifestação recursal no dia 17/06/2020 (fl. ou Id. 0398567). Portanto, no prazo estabelecido em lei.

Regular a representação processual, nos termos da Súmula n. 436 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Isento de preparo, conforme dispõe o art. 790-A da Consolidação das Leis do Trabalho e art. 1º, inciso IV, do Decreto-lei n. 779/1969. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / RECURSO / TRANSCENDÊNCIA

Quanto à alegação de transcendência, resta prejudicada a sua análise nesta oportunidade, diante do que dispõe o $6º do artigo 896-A da Consolidação das Leis do Trabalho, "in verbis": "O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas".

Dessa forma, passo à análise das demais insurgências recursais.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Reserva de Plenário

Alegação(ões): - contrariedade à Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal.

Sustenta ser "indubitável que o decisum afasta a incidência do art. 71, da Lei nº 8.666/93, art. 373, 1, da Lei nº 13.105/15 e 818, 1, do Decreto-Lei nº 5452/43, com redação dada pela Lei nº 13.467/17", e sendo assim, viola a Súmula Vinculante n. 10 do STF.

Apesar das argumentações ventiladas pelo recorrente, não há como se processar a revista quanto ao tema em questão, em face da ausência de prequestionamento, porquanto, em que pese se tratar de matéria de ordem pública, deve haver necessariamente o preenchimento desse pressuposto de admissibilidade do recurso de revista, em virtude de sua natureza de apelo extraordinário.

Nesse sentido, transcrevo o teor da OJ n. 62 da SBDI-1 e das Súmulas n. 153 e 297, todas do c. TST, acerca da necessidade do prequestionamento ainda que seja de ordem pública a matéria articulada no recurso de revista, "in verbis":

(...)

Portanto, nego seguimento ao recurso de revista, no particular, em razão da referida ausência de prequestionamento.

Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova

Alegação(ões):

- contrariedade à Súmula n. 219 e 363 do Tribunal Superior do Trabalho.

- contrariedade à Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal.

- violação do(s) artigo(s) art. 5º, IL, e art. 37, Ne XXI c/co $2ºe 3 6º da CF/88.

- violação do(s) artigo(s) 818, 1, da CLT, 373, 1, 927, 1, do CPC, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 16 da Lei 7.394/85.

- divergência jurisprudencial: para fundamentar sua(s) tese(s), colaciona aresto(s) do(s) TST e do STF;

Sustenta, em resumo, que não há falar em responsabilidade subsidiária, uma vez que a primeira reclamada teria sido contratada mediante regular processo licitatório nos termos da Lei nº 8.666/93 e de acordo com o art. 71, § 1º, da referida norma proibiria expressamente que a Administração Pública seja responsabilizada

pelos débitos trabalhistas de suas contratadas, logo, qualquer entendimento em sentido contrário, com base no Enunciado/TST nº 331, IV, implicaria em contrariedade expressa ao dispositivo infraconstitucional citado.

Alega que pretender impor ao Estado a responsabilidade subsidiária pela só existência de débitos trabalhistas decorrentes da terceirização de serviços é violar, inequivocamente, a norma constitucional insculpida no art. 37, 86º, da CF, na medida em que a responsabilidade objetiva seria aplicável apenas às hipóteses de conduta comissiva do ente público e não omissiva, como seria o caso dos autos. Assim, teria havido erro de julgamento ao reconhecer a responsabilidade objetiva do Estado do Acre ao caso sob exame.

Afirma que "prevalece o entendimento no STF no sentido de que é do RECLAMANTE o ônus de comprovar a conduta culposa da Administração. Está demonstrado cabalmente que ao menos 6 (seis) Ministros comungam expressamente desse entendimento." Aduz que a tese abraçada pelo acórdão recorrido em relação ao ônus da prova teria sido divergente da adotada pelo STF no RE nº 760.931.

Pugna "seja conhecido e provido o presente Recurso de Revista para reformar o v. Acórdão guerreado, afastando a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, em conformidade com a decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC n. 16 e julgamento do Recurso.".

Ainda quanto ao ônus da prova alega que "Como delineado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, consoante detalhado no tópico supra, é do empregado o ônus de comprovar a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, fato que depende de prova robusta, sendo excepcional a condenação. (...) e que "Como se extrai do acórdão recorrido, o Tribunal Regional do Trabalho foi expresso em consignar tese distinta da decidida pelo Supremo Tribunal Federal.". mon

Afirma que estaria demonstrado o "error in judicando" "pelo que impõe a necessidade de exclusão da responsabilidade do Estado do Acre, com a patente adoção da premissa de que é do Reclamado o ônus de comprovar as medidas de fiscalização.". Em que pesem as argumentações da recorrente, a presente revista não merece ser processada. Senão, vejamos.

O acórdão recorrido decidiu em sintonia com a Súmula n. 331 do TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso de revista, inclusive por dissenso jurisprudencial (Súmula n. 333/TST), conforme a seguinte transcrição (Id. lacd7e0):

(...)

Dessa forma, nego seguimento a este apelo de natureza extraordinária, em virtude do disposto na Súmula n. 333 do TST. CONCLUSÃO

Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso de revista, em virtude da ausência do(s) requisito(s) de sua admissibilidade elencado(s) nas alíneas "a" e "c" do art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho." (págs. 1.323-1.326, grifou-se e destacou-se)

Na minuta de agravo de instrumento, o ente público insiste na admissibilidade do apelo trancado, pois foram preenchidos os requisitos do artigo 896 da CLT.

Aduz que não requer o revolvimento de fatos e provas, mas o reenquadramento jurídico das premissas fáticas.

Alega que o Regional ao fazer o juízo de admissibilidade adentrou no mérito recursal, o que viola a competência constitucional do Tribunal Superior do Trabalho.

Argumenta que, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, firmada no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931, diante da constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, somente é possível a responsabilização subsidiária da administração pública quando ficar demonstrada a sua conduta culposa do tomador de serviços, o que não ficou comprovado no caso dos autos.

Afirma que o ônus de demonstrar a conduta culposa é do reclamante, pois é fato constitutivo de seu direito.

Aponta violação dos artigos 37, § 6º, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 373, inciso I, do CPC/2015, 818, inciso I, da CLT e contrariedade às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931 e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Inicialmente, esclarece-se que o ordenamento jurídico vigente confere expressamente ao Presidente do Tribunal prolator da decisão recorrida a incumbência de decidir, em caráter prévio, sobre a admissibilidade da revista, sendo suficiente, para tanto, que aponte os fundamentos que o levaram a admitir ou a denegar seguimento ao apelo (art. 896, § 1º, da CLT).

Ademais, vale frisar que o Juízo de admissibilidade a quo não vincula o Juízo de admissibilidade ad quem, o qual tem ampla liberdade para, se for o caso, ultrapassar o óbice apontado pelo Regional ao processamento do recurso de revista, não se constatando, no caso, ofensa ao duplo grau de jurisdição, cerceamento de defesa ou negativa de prestação jurisdicional. Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, eis o teor da decisão regional:

"2.2 MÉRITO

2.2.1 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ESTADO DO ACRE.

A …

02/12/2020há 2 meses

Secretaria da segunda Turma

Processo Nº AIRR-0020346-60.2017.5.04.0641

Complemento Processo Eletrônico

Relator Min. José Roberto Freire Pimenta

Agravante FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE -FUNASA

Procurador Dr. Juliano de Angelis

Agravado LABORAL SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA.

Advogado Dr. Luciane Lovato Faraco(OAB: 33818-A/RS)

Agravado ASSOCIAÇÃO PAULISTA PARA O DESENVOLVIMENTO DA MEDICINA -HOSPITAL SÃO PAULO

Advogado Dr. Abimael de França Melo(OAB: 334047-A/SP)

Agravado JOCELAINE FERREIRA

Advogado Dr. Maurício Daniel Bartzen(OAB: 47328/RS)

Intimado(s)/Citado(s):

- ASSOCIAÇÃO PAULISTA PARA O DESENVOLVIMENTO DA MEDICINA - HOSPITAL SÃO PAULO

- FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA

- JOCELAINE FERREIRA

- LABORAL SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DA LEI Nº 13.467/2017

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela terceira reclamada, Fundação Nacional de Saúde- FUNASA, contra o despacho da Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, pelo qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista quanto ao seguinte tema ora impugnado: "TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO".

Não foram apresentadas contraminuta nem contrarrazões.

O Ministério Público do Trabalho oficia pelo prosseguimento do feito e ressalva eventual intervenção por ocasião do julgamento da causa.

É o relatório.

O Juízo de admissibilidade regional denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela administração pública, em despacho assim fundamentado:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Superada apreciação dos pressupostos extrínsecos, passo análise do recurso.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidaria Subsidiária Tomador de Serviços Terceirização Ente Público

Alegação(ões):

- contrariedade Súmula 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho. violação do art. 71, êlº, da Lei. 866/93.

- divergência jurisprudencial.

Em decisão de 12/09/2017, no RE 760.931-DF, com repercussão geral (Tema 246), STF firmou tese de que inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, lº, da Lei no 8.666/93.

A SDI-I/TST, em julgamento ocorrido em 12/12/2019, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, decidiu não ter ocorrido, quando do julgamento pelo STF, fixação de tese respeito do ônus da prova quanto demonstração de fiscalização. Com base nos princípios da aptidão para prova da distribuição do ônus probatório, definiu que cabe ao ente público tomador dos serviços ônus de comprovar que houve fiscalização do contrato de trabalho decorrente da terceirização de serviços.

O acórdão recorrido foi expresso ao consignar que ente público não demonstrou fiscalização do contrato de trabalho, atribuindo ele ônus probatório. Entendimento em sentido diverso implicaria reanálise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula 126/TST, em sede de recurso de revista.

Além disso, acórdão esta de acordo com atual notória jurisprudência do TST, ficando inviabilizado prosseguimento do recurso de revista com fundamento no art. 896, 7º, da CLT na Súmula 333/TST.Quanto responsabilidade subsidiária do ente público, decisão recorrida esta em conformidade com Súmula 331, item V, do TST. Inviável, assim, seguimento do recurso, uma vez que matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (% 7º do art. 896 da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.015/2014, Súmula 333 daquela Corte Superior). Resta afastada, portanto, alegada Violação dos dispositivos apontados prejudicada análise dos arestos paradigmas transcritos para confronto de teses. Em relação reserva de plenário, não se cogita de processamento do apelo por ofensa ao art. 97 da Constituição Federal ou contrariedade Súmula Vinculante lO/STF, tendo em Vista que tese adotada foi sumulada pelo Pleno do C. TST.

Dessa forma, ficam afastadas as alegações da parte recorrente.

Denego seguimento.

CONCLUSÃO

Nego seguimento." (págs. 530 e 531, grifou-se e destacou-se)

Na minuta de agravo de instrumento, a agravante insiste na admissibilidade do apelo trancado, ao argumento de que foi demonstrado o preenchimento dos requisitos do artigo 896 da CLT. Afirma que não requer o revolvimento de fatos e provas, mas o reenquadramento jurídico das premissas fáticas.

Argumenta que, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, firmada no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931, diante da constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, somente é possível a responsabilização subsidiária da administração pública quando ficar demonstrada a sua conduta culposa do tomador de serviços, o que não ficou comprovado no caso dos autos.

Sustenta que "embora no julgado recorrido tenha sido abordado tal entendimento, verificou-se que, na realidade, restou atribuída omissão culposa ao ente público pelo fato deste ter se beneficiado da força de trabalho do reclamante, bem como por restar evidenciado o inadimplemento das obrigações trabalhistas. O acórdão não aponta e m que consistiria a falha na fiscalização pelo ente público, presumindo a existência de culpa, automaticamente, e m razão do inadimplemento da primeira reclamada", págs. 538 e 539.

Aponta violação dos artigos 5º, inciso II, 37, caput, inciso XXI e § 6º e 102, § 2º, da Constituição Federal, 71, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, 28, da Lei nº 9.868/99 e contrariedade às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16 e à Súmula nº 331, itens IV e V, do Tribunal Superior do Trabalho.

Ao exame.

Eis o teor da decisão regional:

"2. Responsabilidade subsidiária. Ente público

A terceira reclamada busca seja afastada a sua condenação subsidiária. Sustenta a impossibilidade de responsabilização da Administração Pública frente o disposto no art. 71, 8 1º, da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF na ADC 16. Invoca o item V, da Súmula 331 do TST e o art. 37, § 6º, da CF. Defende que, decorrendo a contratação de procedimento licitatório regular, conforme as disposições da Lei 8.666/93, mediante apuração da idoneidade da empresa, não há falar em culpa in eligendo. Refere os documentos dos autos, que indicam que a prestação de serviços era voltada à União, de modo que a responsabilidade pela fiscalização do contrato de trabalho não era

sua. Argumenta que a responsabilização do ente público não ocorre de forma automática, sendo necessária a comprovação da ausência de fiscalização.

O Juízo de origem (ID. ed26e5a - Pág. 8-9) condenou subsidiariamente a terceira reclamada ao pagamento dos créditos devidos na presente demanda, entendendo que não houve fiscalização do ente público em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empregadora, conforme a Súmula 331 do TST.

Examino.

A reclamante manteve relação de emprego com a segunda reclamada, SPDM - ASSOCIACAO PAULISTA PARA O DESENVOLVIMENTO DA MEDICINA , no período de 01.10.2012 a 18.03.2013, e com a primeira reclamada, LABORAL SERVICOS TERCEIRIZADOS LTDA, no período de 18.03.2013 a 27.02.2017, tendo trabalhado, respectivamente, nas funções de agente indígena de saúde e de servente de limpeza, sempre em favor terceira reclamada, em decorrência do convênio (ID. ad3d9a9) e contrato de prestação de serviços (ID. 7f05e6c) firmados entre as reclamadas. Inicialmente, quanto à alegação de que "a partir de 2010 as funções correlatas a saúde indígena foram transferidas para a SESAI (Secretaria Especial de Saúde Indígena)", não tendo, assim, a reclamante trabalhado em seu favor e sendo a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empregadoras de responsabilidade da União, registro que o convênio foi firmado com a segunda reclamada pela União, mas por intermédio da terceira reclamada, enquanto os recibos salariais, relativos ao contrato mantido com a primeira reclamada, indicam como centro de custo a FUNASA (ID. bd2f7c4), o que também é indicado nos controles de ponto (ID. 5fff06f - Pág. 13). No aspecto, adoto como razões de decidir trecho da sentença recorrida, que bem fundamenta a questão (ID. ed26e5a - Pág. 9):

Ainda, atento ao teor da defesa da FUNASA, à luz do art. 9º da CLT, ressalto que deve prevalecer o contrato realidade havido. Assim, cabe à Fundação-ré responder em face dos direitos aqui tratados, porquanto efetiva tomadora dos serviços e detentora de personalidade jurídica própria. Vale dizer, não prevalece o aludido ajuste de terceirização de serviços entabulado pela UNIAO.

A jurisprudência praticamente uniforme desta Justiça Especializada reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto às obrigações trabalhistas inadimplidas pelo empregador, ainda que aquele seja ente público. Referido entendimento está consagrado na Súmula 331, itens IV e V, do TST:

(...)

A Súmula 331 do TST está em consonância com os preceitos constitucionais, porquanto visa a assegurar os direitos sociais dos trabalhadores, previstos no art. 7º da Constituição, e a resguardar o valor social do trabalho, um dos fundamentos da República, garantido no art. 1º, inciso IV, da Constituição.

O STF, por sua vez, em sessão realizada em 26-4-2017, no julgamento do RE 760.931, fixou a tese de repercussão geral relativo ao tema 246, com o seguinte teor:

(...)

É possível, portanto, somente a responsabilização subjetiva do ente público, quando a conduta contribuiu para a ocorrência do dano aos direitos trabalhistas do prestador dos serviços.

Com efeito, ainda que se entenda constitucional o art. 71, § …

Secretaria da segunda Turma

Processo Nº AIRR-0011112-09.2019.5.03.0028

Complemento Processo Eletrônico

Relator Min. José Roberto Freire Pimenta

Agravante PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. -PETROBRAS

Advogado Dr. Augusto Carlos Lamêgo Júnior(OAB: 188400-S/MG)

Agravado CARLOS ROBERTO DE CASTRO

Advogado Dr. Marcelo Pinto Ferreira(OAB: 61160/MG)

Advogada Dra. Sirlêne Damasceno Lima(OAB: 45591/MG)

Advogado Dr. Cléber Damasceno Lima Júnior(OAB: 119719/MG)

Agravado MIP SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA

Advogada Dra. Tamara Brant Bambirra(OAB: 174129-A/MG)

Intimado(s)/Citado(s):

- CARLOS ROBERTO DE CASTRO

- MIP SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA

- PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS

RITO SUMARÍSSIMO. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DA LEI Nº 13.467/2017

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela segunda reclamada, Petrobras, contra o despacho da Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pelo qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista quanto ao seguinte tema ora impugnado: "TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO".

Contraminuta e contrarrazões apresentadas às págs. 633-640.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, por força do disposto no artigo 95 do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

O Juízo de admissibilidade regional denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela administração pública, em despacho assim fundamentado:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

O recurso é próprio, tempestivo (acórdão publicado em 29/06/2020; recurso de revista interposto em 09/07/2020), devidamente preparado (depósito recursal - Id e3d8acb; custas - Id 583c287), sendo regular a representação processual.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / RECURSO / TRANSCENDÊNCIA

Nos termos do art. 896-A, $ 6º da CLT, não compete aos Tribunais Regionais, mas exclusivamente ao TST, examinar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO /ENTE PÚBLICO

Trata-se de recurso em processo submetido ao RITO SUMARÍSSIMO, com cabimento restrito às hipóteses em que tenha havido contrariedade a Súmula de jurisprudência uniforme do TST e/ou violação direta de dispositivo da Constituição da República, Súmula Vinculante do STF, a teor do § 9º do art. 896 da CLT (redação dada pela Lei 13.015/14).

Registro que em casos tais é igualmente incabível o Recurso de Revista ao fundamento de alegado desacordo com OJ do TST, em consonância com a sua Súmula 442.

Examinados os fundamentos do acórdão, constato que o recurso, em seu tema e desdobramentos, não demonstra violação literal e direta de qualquer dispositivo da Constituição da República ou contrariedade com Súmula do TST ou Súmula Vinculante do STF, como exige o citado preceito legal.

A Turma julgadora decidiu em sintonia com a Súmula 331, IV, Ve VI, do TST, de forma a afastar as violações apontadas.

Não ensejam recurso de revista decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho ($ 7º do art. 896 da CLT e Súmula 333 do TST).

A tese adotada no sentido de que "É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária" está em sintonia com a Súmula 331, item V do TST, e com a jurisprudência iterativa, notória e atual do TST(E-RR-439-84.2015.5.17.0002, Relator: Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, SBDIHI, DEJT: 27/03/2020; E-RR - 903-90.2017.5.11.0007, Relatora: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, SBDI-I, DEJT: 06/03/2020; AgR-E-AIRR - 308-83.2015.5.07.0036, Relator: Ministro João Batista Brito Pereira, SBDI-I, DEJT: 09/03/2018; AIRR-1638-86.2010.5.02.0018, Relatora: Ministra Delaíde Miranda Arantes, 2º Turma, DEJT: 27/03/2020; ARR - 10671-44.2015.5.01.0571, Relator: Ministro Douglas Alencar Rodrigues, 5º Turma, DEJT: 09/02/2018; AIRR-1835-22.2014.5.10.0004, 8º Turma, Relatora: Ministra Dora Maria da Costa, DEJT: 27/03/2020), de forma a atrair a incidência do § 7º do art. 896 da CLT e da Súmula 333 do TST.

Ressalto que as garantias ao contraditório e à ampla defesa, inerentes ao devido processo legal, foram devidamente resguardadas à parte recorrente, que vem se utilizando de todos os meios hábeis para discutir a matéria, apenas não logrando êxito em sua pretensão, o que também afasta a alegada violação aos incisos LIV e LV do art. 5º da CR

O acórdão recorrido está lastreado em provas. Incabível, portanto, o recurso de revista para reexame de fatos e provas, nos termos da Súmula 126 do TST.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista." (págs. 590 e 591, grifou-se e destacou-se)

Na minuta de agravo de instrumento, a agravante insiste na admissibilidade do apelo trancado, ao argumento de que foi demonstrado o preenchimento dos requisitos do artigo 896 da CLT. Aduz que "a r. Decisão que negou o seguimento do apelo de Revista da Recorrente, ora Agravante, diante das razões trazidas até a o presente momento, apresenta manifesta negativa de prestação jurisdicional já que viola o princípio constitucional do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, da CF/88), o que é defeso por lei. Além disso, nunca é demais referir que a Constituição da República Federativa do Brasil no inciso LV do seu artigo quinto, estabelece que o contraditório e a ampla defesa, em processo judicial ou administrativo, são garantias fundamentais de todos", pág. 599. Quanto à responsabilidade subsidiária, argumenta que, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, firmada no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931, diante da constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, somente é possível a responsabilização subsidiária da administração pública quando ficar demonstrada a sua conduta culposa do tomador de serviços, o que não ficou comprovado no caso dos autos.

Afirma que o ônus de demonstrar a conduta culposa é do reclamante, pois é fato constitutivo de seu direito.

Sustenta que "a Petrobras foi condenada subsidiariamente, ao pagamento das verbas trabalhistas deferidas ao reclamante, em que pese a ausência de demonstração de culpa desta recorrente e mesmo diante de demonstração cabal e irrefutável de eficiente fiscalização. Desse modo, o Tribunal ao decidir pela condenação subsidiária da ora recorrente não demonstrou em que ponto no caso concreto a PETROBRAS foi negligente. É certo que a alegação em abstrato de culpa in vigiando e in eligendo não é suficiente para justificar a responsabilidade subsidiária da PETROBRAS, sob pena de violação da Súmula 331 do C. TST", pág. 601.

Alega que "sendo a PETROBRAS uma sociedade de economia mista integrante da Administração Pública Federal Indireta, e ainda que se não lhe apliquem os procedimentos específicos da lei geral, eis que submetida a regramento próprio (Decreto nº. 2.745/98), mas porque se trata de princípio geral que se espraia por toda a Administração Pública Federal direta e indireta, não há como responsabilizá-la, de forma objetiva, como assim o fez o v. acórdão recorrido, pelos encargos trabalhistas assumidos pela sua prestadora de serviços, sob pena de, assim agindo, restar contrariado o entendimento perfilhado pelo Excelso Pretório em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADC 16) e a jurisprudência desse próprio C. TST materializada no enunciado da Súmula 331", pág. 622.

Aponta que violação dos artigos 5º, incisos LIV e LV, 97 e 102, § 2º, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 373, inciso I, do CPC/73, 77, da Lei nº 13.303/2016 e 818, da CLT e contrariedade à Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho e às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16-DF.

Renova a alegação de divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Inicialmente, esclarece-se que o ordenamento jurídico vigente confere expressamente ao Presidente do Tribunal prolator da decisão recorrida a incumbência de decidir, em caráter prévio, sobre a admissibilidade da revista, sendo suficiente, para tanto, que aponte os fundamentos que o levaram a admitir ou a denegar seguimento ao apelo (art. 896, § 1º, da CLT).

Ademais, vale frisar que o Juízo de admissibilidade a quo não vincula o Juízo de admissibilidade ad quem, o qual tem ampla liberdade para, se for o caso, ultrapassar o óbice apontado pelo Regional ao processamento do recurso de revista, não se constatando, no caso, ofensa ao duplo grau de jurisdição, cerceamento de defesa ou negativa de prestação jurisdicional. Quanto à responsabilidade subsidiária da administração pública, eis o teor da decisão regional:

"Acórdão

Fundamentos pelos quais,

Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão virtual ordinária da sua Oitava Turma, hoje realizada, sob Presidência do Exmo. Desembargador Márcio Ribeiro do Valle, presente Exma. Procuradora Maria Amélia Bracks Duarte, representante do Ministério Público do Trabalho e, computados os votos dos Exmos. Desembargadores José Marlon de Freitas Márcio Ribeiro do Valle; JULGOU presente processo e, preliminarmente, unanimidade, conheceu do Recurso Ordinário interposto pelo Reclamante (fls. 314/320), porquanto presentes os pressupostos de cabimento de admissibilidade; no mérito, sem divergência, deu parcial provimento ao Recurso para: a) declarar responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada (Petrobrás) pelo pagamento das verbas deferidas na r. sentença; b) determinar que os honorários advocatícios …

Detalhes do processo
Poder Judiciário
Justiça do Trabalho
Tribunal de Origem
TRT2 · 3ª Vara do Trabalho de Mogi das Cruzes · 3ª Vara do Trabalho de Mogi das Cruzes
Valor da Causa
R$ XX.XXX,XX
Exibir Valor
Natureza
ATOrd
Área do Direito
Trabalhista
Assunto
Verbas Rescisórias / AVISO PRÉVIO
Início do Processo
2008
Partes envolvidas
Parte autora
Nilton Garrido Moscardini
Advogado envolvido
P. M. N.
Reclamante
Parte ré
E. A. S. T.
Reclamado