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18 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.8.05.0001

Petição - Ação Obrigações contra Lcd Consultoria e Serviços

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA SEGUNDA VARA CÍVEL E COMERCIAL DE SALVADOR - BA.

Proc. nº 0000000-00.0000.0.00.0000.

Nome, Administrador Judicial nomeado junto aos autos de número em referência, que tem como autora a MASSA FALIDA da TENACE ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA ., ( FALIDA) , nos autos do processo número 0390031-58.2012.805.0001 junto à 2a Vara de Relação de Consumo da Comarca de Salvador (antiga 4a Vara Civil), qualificada, Autora nos autos de número em referência em face de NomeE SERVICOS LTDA., NomeE Nome, Réus, qualificados, vem mui respeitosamente à presença de V. Exa. apresentar a presente

RÉPLICA

a Contestação, o que o faz nos seguintes termos:

DA LEGITIMDADE PASSIVA.

Os Réus apresentam como preambulo da sua peça de defesa a tese de ilegitimidade passiva.

De logo, vislumbra-se que não assite razão aos Demandados.

Os Réus firmaram negocio jurídico onde ficou assentado que atuariam como mandatários para fazer pagamentos em nome da Falida (TENACE). Para tanto receberam expressiva quantia monetária e dai em diante realizarm diversos pagementos, conforme solicitações à época dos gestores da Falida, como se pode verificar nos documentos de fls. 48; 55; 58; 59; 60; 61; 62; 65; 66; 67; 68; 69; 70; 71; 72; 73; 74; 81; 83; 84; 85; 86 dos autos.

A hipotese de ilegitimidade passiva não pode prosperar.

Segundo o magistério do ilustre jurista Dr. Arnaldo Rizzado do Direito no Rio Grande do Sul, o qual nos esclarece que:

"As relações sociais se baseiam na confiança legítima das pessoas e na regularidade do direito de cada um. A todos incumbe a obrigação de não iludir os outros, de sorte que, se por sua atividade ou inatividade violarem esta obrigação, deverão suportar as consequências de sua atitude. A presença da boa-fé é requisito indispensável nas relações estabelecidas pelas pessoas para revestir de segurança os compromissos assumidos".

Na formação do nexo obrigatório, reclamam-se respeito mútuo e intenção séria.

O direito aperfeiçoa-se na medida em que sobressai a importância dada à boa-fé. Nas legislações recentes, a noção deste princípio teve grande relevância, a ponto de ser consagrado expressamente. É o que sucede no CC Suíço, arts. e , onde consta que todos os direitos e todas as obrigações hão de se exercer a executar dentro de condutas determinadas pela boa-fé. O art. 1.135, do CC Francês, por seu turno, exprime que as convenções devem ser travadas de boa-fé. O CC Alemão, no art. 157, estatui que os contratos interpretar-se-ão como exigem a boa-fé e a intenção das partes, determinadas segundo os usos. Nos arts. 1.366 e 1375, do Estatuto Civil Italiano, igualmente vêm disseminadas regras sobre a interpretação do contrato. O nosso Código Comercial no art. 131, 1, prevê o seguinte: "A inteligência simples e adequada, que for mais conforme a boa-fé, e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras .".

No Código Bevilaqua inúmeras foram às referências ao princípio, criador de direitos e gerador de vários efeitos, como se percebia nos arts. 155, 221, e parágrafo único 490, 510, 516, 550, 551, 618, 619, 622, 968, 1.272, entre outros dispositivos que com o Novo CC (2002) foram transformados nos arts. 180, 1.561, e parágrafo unicodo artt . 1.201,1. 214, 1.219, 1.238. 1.242,1. 260, 1.261, 1.268, 879, 637.

Daí se deduz que a boa-fé exigida na formação dos contratos e protegida quando conduz à aquisição de um direito devem estar presentes nos negocios juridicos.

Vicente Ráo, citando vários autores, explica; Ela exerce função de adaptação quando os atos jurídicos se formam ou executam, e função criadora em matéria de posse, fixa as condições da responsabilidade e obsta ou restringe os efeitos das nulidades (Ato Jurídico, Saraiva, São Paulo, 2a ed. 1979, p. 226). Nesta mesma linha de pensamento segue Georges Rippert (A Regra Moral nas Obrigações Civis, tradução ao português de Osório Oliveira, Saraiva, 1937, São Paulo, p. 296).

Neste desiderato, procura-se fazer reinar a justiça impondo-se a existência de certo grau de credibilidade mútua nos relacionamentos sinalagmáticos, para tornar possível a vida social dentro de um padrão médio de honestidade e moralidade. A partir destas ideias, veremos o que é a aparência do direito.

Uma pessoa é tida, não raras vezes, como titular de um direito, quando não o é, na verdade. Aparece portadora de um valor ou um bem, agindo como se fosse proprietária, por sua própria conta e sob sua responsabilidade. Não está na posição de quem representa o verdadeiro titular, ou de quem se encontra gerindo os negócios alheios.

Em outras palavras, produzem-se declarações de vontade que não correspondem à realidade. Firma-se, a cedência de um direito como seu, levando o cessionário à convicção honesta da aquisição de direitos.

Dá-se de fato cercada de circunstâncias tais que as pessoas de boa-fé são levadas a acreditar, realmente, como válidos os atos desse modo praticados.

É o que se denomina teoria da aparência , pela qual uma pessoa, considerada por todos como titular de um direito, embora não seja, leva a efeito um ato jurídico como terceiro de boa-fé. Ela se apresenta quando os atos são realizados por una persona engañada por una situación jurídica, que es contraria a la realidad, pero que presenta exteriormente las características de una situación jurídica verdadeira (José Puig Brutau, Estudos de Derecho Comparado, La Doctrina de los Actos Propios, Ediciones Ariel, Barcelona , 1951, p. 103). Na Lição de Ângelo Falsea (Enciclopédia de Diritto, verbete apparenza ' 1958), constitui uma situação de fato que manifesta como real uma situação jurídica irreal.

Em síntese, na aparência apresenta-se como verdadeiro um fenômeno que não é real. O contratante ou o obrigado assente no adimplemento de um dever em relação à outra parte porque as circunstâncias causaram a convicção de ser ela o real titular de um direito.

Atente-se, que no caso houve um contrato inicial (fls. 41-43).

Sustenta a firmeza do negócio a necessidade de se emprestar proteção à boa-fé, manifestada através da confiança depositada na aparência.

Nesta via, não se pode perder de vista que o Sr. Creso NomeDourado, sócio gestor da empresa Nomeé pai do Sr. Creso Suerdick Dourado, portanto relações umbelicais. Aliás, este último tem uma grande esteira de negocios estranhos, mal feitos e com grandes repercussões negativas, a exemplo da malfadada aquisição do tradicional periodico baiano o Jornal A Tarde (vide docs. anexos, Disponível em: <https://www.metro1.com.br/noticias/cidade/13360,com-forca-policial-família- simoeseblumberg-voltam-ao-jornalatarde>, Acesso em: 11/09/2019, 16h 30 min; Disponível em: <http://www.atarde.uol.com.br/economia/noticias/1746617- dx-group-instala-novas-empresas-na-bahia?direcionado=true>, Acesso em: 11/09/2019, 16:44 hs), assim como a aquisição da famosa boutique de luxo DASLU (vide docs. anexos, Disponível em: <https://epocanegocios.globo.com/Empresa/noticia/2016/10/epoca-negocios- com-divida-der100-milhoes-daslu-decide-fechar-loja-apos-ordem-de-

despejo.html>, Acesso em: 11/09/2019, 16:25 hs). Ambos negocios mal engendrados que resultaram em prejuizos a terceiros de boa fé.

Retornando, desta forma, a teoria da aparencia, daí, como se verifica, aconteceram diversos atos com a aparência de direito, e citamos alguns elementos essenciais: a) situação fática, que a apresenta como de direito, segundo a ordem geral e normal das coisas, sugerindo o titular aparente como titular legítimo (elemento objetivo); b) a incidência em erro de alguém de boa-fé que considerasse a situação fática como situação de direito.

Ressalta-se, também, que, no caso, os sucessores e sócios da empresa Nome, poderão ser responsabilizados pelos prejuízos sofridos tanto por terceiros de boa-fé-crença, como por mandatários, ou por representantes, no caso de não terem dado a devida publicidade da ausência do titular do direito antes, ou principalmente, diante da ausência e omissão na realização de negocios juridicos com terceiros de boa fé.

Portanto, faltou aos Demandados à boa fé e a observancia dos principios que regem o direito.

Veja, ainda, Exa., que o Sr. NomeCreso Suerdick Dourado enviou a Falida distrato por ele firmado em nome da Nome(fls. 126-127), com o fito de restituir os valores recebidos e ilicitamente retidos, e diga-se, em apropriação indebita, distrato este que acabou por não ser aceito, pois não previa a devolução de valores monetarios, mas dação de bens sem nenhuma aparencia de garantia e de liquidez. Dessarte foram diversas as formas tentadas pelos Réus para tentar iludir os gestores da Falida.

Em resumo, chega-se à conclusão de que atentando-se para as circunstâncias do caso, qual seja, a boa fé dos terceiros, a legitimidade do erro e as condições peculiares em que se encontram os agentes desta relação jurídica, a legitimidade passiva dos Demandados é mais que patente.

DA IMPRESCRITIBILIDADE .

A ação foi proposta no prazo legal para o exercicio do direito vindincando.

Repetindo os termos da peça de contestação, como bem disseram os Réus, que; "A presente ação pleiteia ressarcimento por enriquecimento sem causa, conforme indica o item 23 da inicial, referente a suposto contrato de prestação de serviço firmado em 31/10/2012, fls.41/43. A ação foi protocolada em 22/08/2013." (fls. 189/196).

Embora a ação tenha sido protocolizada dentro do prazo legal para o exercicio do direito, argumentam os Réus que incidiu prescrição, por conta da demora na citação.

Sem razão os Demandados.

Tendo a demanda sido ajuizada tempestivamente, não pode a parte autora ser prejudicada por decretação de prescrição em razão de mora atribuida exclusivamente aos serviços judiciiarios. Incidencia da Sumula nº 106 do C. Superior Tribunal de Justiça - STJ, a saber:

SÚMULA 106 - Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência. Data da Publicação - DJ 03.06.1994 p. 13885.

Além disto, trata-se in casu de apropriação indebita, ou seja, os Demandados retiveram indevidamente valores que não eram de sua propriedade.

Atente-se, Exa., que em nenhum momento na peça de defesa refutou ter recebido os valores apontados na exordial e não os ter devolvidos. Aliás, claro está que até hoje os Réus se encontram em posse de cerca de R$ 00.000,00da Falida e nada falam a respeito da devolução, ou sequer justificam porque não devolveram tais valores.

O Código Penal, em seu art. 168, giza: Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:

E neste caso, com o agravante de tratar-se de valores confiados como mandatario, já que os Demandados se encontram com a posse, ou em outro significado, retenção ou fruição, legitimamente, da coisa alheia, que se encontra em seu poder.

Apenas a titulo de lembrança, apropriar-se significa fazer sua coisa alheia como se sua fosse. Neste caso, os Réus tem a posse ou detenção da coisa, ou seja, os valores monetários de propriedade da Autora/Falida estao com os Réus, só que em momento posterior não o restituiram (devolveram) para quem de direito. Dessa forma, houve apropriação indébita.

Reter injustificadamente os valores de terceiros a si confiados constituem-se em apropriação indébita, fato jurídico imprescritível enquanto os valores não forem restituidos, e que, no caso especial dos autos os valores ainda se encontram em posse dos Demandados.

Do exposto , e do que mais consta nos autos, roga pelo prosseguimento do feito, com a oitiva de testemunhas, da juntada de documentos em prova e contra prova, pericia nos documentos essenciais, e o tudo o mais que for permitido em direito.

N. Termos,

P. Deferimento.

Salvador- BA, 11 de setembro de 2019.

(assinatura digital)

Nome

Administrador Judicial

00.000 OAB/UF