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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.8.26.0100

Petição - STJ - Ação Direito Civil - Agravo em Recurso Especial

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da (17a) Décima Sétima Vara Cível do Foro Central Cível, da Comarca da Capital, Estado de São Paulo. [17CV]

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome. , já qualificada nos autos desta "Ação de Indenização por Danos Morais" , ajuizada por Nome, em trâmite perante esse r. juízo - e respectivo cartório - sob o número em epígrafe, por seus procuradores no termo assinado (instrumento de mandato incluso), vem tempestivamente à presença de Vossa Excelência, em cumprimento ao pertinente mandamento legal e para os devidos efeitos processuais, suscitar a vertente

C O N T E S T A Ç Ã O ,

consubstanciada nas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

I - PRELIMINARMENTE

a) Da falta de interesse de agir

O interesse de agir depreende-se da análise do binômio necessidade x adequação.

Nesse rumo, numa superficial análise do binômio ora invocado, constata-se que não convém acionar o aparato do Poder Judiciário, sem que desta atividade se possa extrair algum resultado útil. Desta feita, deve-se ter precisão, de que a prestação jurisdicional solicitada é necessária e adequada.

Nesse sentido, como necessidade deve-se compreender que, compete à autora demonstrar que, sem a interferência do Judiciário sua pretensão corre risco de não ser satisfeita espontaneamente pela ré, implicando na existência de um dano ou pelo menos, a possibilidade de perigo do dano jurídico, em decorrência de uma lide.

No mesmo entendimento, como adequação, devemos ter que compete à autora formular pretensão apta a por fim a lide trazida a juízo, sem a qual abriríamos a possibilidade de utilização do Judiciário como simples órgão consultivo.

Ocorre que a autora não comprova qualquer hipótese que tenha suportado qualquer dano moral decorrente da impossibilidade da prática de qualquer ato da vida civil e do comércio, até mesmo porque tem outras restrições que a impediriam, de qualquer forma, a alegada compra a prazo.

Nesse compasso, e segundo o ensinamento do Ilustrado mestre JOÃO ROBERTO PARIZATTO, em sua obra "Da Contestação e da Revelia", Rio de Janeiro, Ed. Aide, 1991, p. 73, "a carência de ação ocorre pela falta de condições para a viabilidade de ação, ou seja, a falta de elementos que autorizem a propositura de ação pelos autores em juízo. Para propor uma ação em juízo é necessário a possibilidade jurídica, a legitimidade da parte e O INTERESSE PROCESSUAL, SEM AS QUAIS O PROCESSO NÃO PODERÁ PROSPERAR." (g.n.)

"(...) Localiza-se o interesse processual não apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remédio apto à aplicação do direito objetivo no caso concreto, pois a tutela jurisdicional não é jamais outorgada sem uma necessidade." (g.n.)

Portanto, em virtude da desnecessidade de se acionar o Poder Judiciário, é de rigor a aplicação da carência de ação por falta de interesse de agir.

Como é sabido, o artigo do Código de Processo Civil assim estabelece:

"Art. 3º. Para propor ou contestar ação é necessário ter INTERESSE e legitimidade."

Por sua vez, ao tratar da extinção do processo, assim dispõe o artigo 267, inciso VI, do mesmo diploma legal, verbis :

"Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

(...) VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes E O INTERESSE PROCESSUAL."

Por tais razões, requer desde já, se digne Vossa Excelência, a extinguir o feito, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 301, inciso X, c/c o artigo 267, inciso VI, ambos do Código de Processo Civil, por faltar a autora, interesse de agir.

b) Da ausência de causa de pedir

No caso dos autos, a inépcia da inicial decorre de sua simples leitura. É cristalina a omissão da causa de pedir no que diz respeito à indenização pelos supostos danos morais, os quais não restaram comprovados, sequer demonstrados visto que, evidentemente, não existiram.

Competia a autora, ao formular o seu pleito, esclarecer quais eram os elementos aplicáveis, quais as circunstâncias que cercaram os fatos, quais os eventuais danos que lhe foram causados, enfim, narrar fatos de modo minimamente inteligíveis, de modo a haver causa de pedir que atendesse os requisitos processuais.

É sempre oportuno lembrar que, a narrativa e a fundamentação detalhada do evento, o que in casu não foi feito pela autora, determina o limite fático que o Juiz pode conhecer do pedido. A esse respeito já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

"Causa de pedir. Impossibilidade do julgamento considerar fatos outros que não os apontados na inicial como fundamento do pedido" (RSTJ 96/263)

Não basta que a conduta (ação ou omissão) do agente sejam fatores que possam vir a causar possível dano. Este tem que ter efetivamente ocorrido , para que se possa atribuir responsabilidade e dever de indenizar a quem o causou.

Ocorre que, analisando-se os autos, constata- se, de maneira inequívoca, que a autora se limitou a utilizar argumentos aleatórios para alegar suposto dano, sem relatar, sequer, qual teria sido o dano moral que lhe foi causado, qual o constrangimento moral experimentado, qual a dimensão do dano à sua moral, qual o nexo de causalidade, etc.

Isso porque a autora não comprova qualquer hipótese em que tenha sido efetivamente impedida de efetuar quaisquer atos da vida civil, em decorrência dos fatos narrados na inicial.

Nesse sentido, é clara a afronta ao artigo 282, inciso III do CPC, o qual pedimos venia, para transcrever:

"Art. 282. A petição inicial indicará:

(...) III - o fato e os fundamentos do pedido;(...)."

Todavia, como dito alhures, a peça vestibular não poderá - como de fato não pode - ensejar qualquer forma de compreensão sobre os ausentes fatos, fundamentos jurídicos, e o próprio pedido, a ensejar indenização pelos supostos danos morais.

É intuitiva a razão de ser de tal narrativa. É que, sem ela, não há como definir, prévia e validamente, uma linha de defesa coerente. De fato, somente se for possível saber os fatos e fundamentos jurídicos do pedido, e até mesmo o próprio pedido, é que se exercerá, de modo regular, o princípio constitucional da ampla defesa.

E como a peça vestibular não disponibiliza estes elementos de defesa e mesmo assim foi recebida sem ressalvas por esse Juízo, caso assim não entenda Vossa Excelência, estará caracterizada a ofensa frontal ao princípio instituído pelo artigo , inciso LV, da Constituição Federal, o que desde logo se destaca como forma de fincar o imprescindível pré-questionamento da matéria.

Por todo o exposto, requer seja acolhida a preliminar arguida para declarar a inépcia da petição inicial, com o consequente indeferimento dos pedidos formulados, extinguindo-se o feito sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 267, inciso I, do Código de Processo Civil.

A falta de interesse de agir e a ausência de causa de pedir são motivos suficientes para a extinção do processo sem resolução do mérito. Contudo, não sendo suficientes os argumentos acima alinhavados, torna-se imperiosa a verificação de todas as demais condições para o exercício do direito de ação.

II - DO MÉRITO

No que diz respeito ao mérito da postulação, o fundamento apresentado pela autora para respaldar eventual indenização por danos morais não possui qualquer respaldo fático, nem jurídico-legal, hábil a prosperar.

Contudo, a fim de se evitar eventual decreto de preclusão consumativa, passa-se a contestar o próprio mérito da demanda, em que pese toda a inadequação da peça inicial apresentada pela autora.

Sem prejuízo das razões preliminares devidamente arguidas, a requerida - mais uma vez - se reporta às mesmas, as quais, desde já, passam a integrar a defesa de mérito em sua totalidade.

O presente caso trata-se de um Contrato cartão de credito Visa Fácil nº 0000.0000.0000.0000, plástico nº 0000.0000.0000.0000, comercializado em 25/01/2010, canal de venda 02/Take one, tinha limite de credito de R$ 00.000,00, e como data de vencimento da fatura o dia 05 (cinco).

Esclarecemos que o cartão possui histórico de utilização até 07/02/2010, com 03 (três) transações para compras no valor total de R$ 00.000,00, sem registro para devoluções de compras ou saques; último pagamento espontâneo para este cartão de credito em 05/03/2010 no valor de R$ 00.000,00:

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Como houve o pagamento espontâneo no valor de R$ 00.000,00, conclui-se que não se trata de um caso de fraude, eis que jamais os estelionatários pagariam qualquer quantia.

Observa-se também, que a praça da negativação é de Minas Gerais, Estado que a autora nasceu, sendo mais um forte indício de contrato lícito.

Isso porque, a hipótese destes autos traz elementos que descaracterizam uma fraude, ou seja, não trazem características típicas de contratos fraudulentos.

De largada, a autora omite eventual extravio de seus documentos pessoais, para somente assim se poder cogitar de uma suposta utilização indevida por terceiros possíveis fraudadores. E nem se diga que não consta alerta no mercado financeiro de roubo, perda ou extravio de seus documentos.

Ademais, consoante se observa da proposta de adesão acostado a esta defesa, observa-se a olho nu que a assinatura ali lançada é idêntica aos documentos que o autor colaciona da inicial. E, desta forma, como os dados pessoais são os mesmos e o autor não informa o extravio de seus documentos pessoais, ao que se observa foi ele mesma quem efetuou a operação.

Senão vejamos:

 Documentos acostado pela ré Nome:

Assinatura exarada no documento PROPOSTA DE ADESÃO:

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 Documentos acostado pela Autora :

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Observe, Vossa Excelência, que há grande traços de semelhanças entre as assinaturas lançadas nos documentos trazidos pelo autor e os trazidos pela Requerida.

Em uma análise mais apurada, podemos observar que o autor escreveu de próprio punho algumas palavras e números, e há de se convir que a semelhança é nítida até mesmo ao olho nu.

Nesse compasso, por tudo o que foi mencionado, verifica-se que não trata o presente caso de celebração de contrato fraudulento, nem se caracteriza conduta compatível a de um estelionatário.

Diante destes elementos, ao que tudo indica foi o próprio autor quem efetivamente contratou com a requerida e, desta forma, não se deve admitir que pessoas celebrem contrato de financiamento, e depois venham em juízo postular o afastamento da cobrança de valores legitimamente devidos, sob a alegação de que estariam isentas dele, para afastarem uma obrigação prévia e livremente assumida e ainda, pretender receber o reembolso e indenização por danos que, evidentemente, não lhe foram causados, por absoluta e evidente inexistência de ato ilícito, já que as referidas cobranças - ao que parece - não são ilegais.

Com isso, nota-se claramente que as alegações tecidas pela autora são inverossímeis, não podendo seu pedido ser acolhido por esse D. Juiz, posto serem completamente indevidos, pelo menos não pela requerida, sob pena de caracterização de enriquecimento sem causa.

Oportuno registrar também que ao contrário do que afirma, a autora não fez qualquer impugnação perante a requerida, inclusive na esfera extrajudicial, para contestar o débito supostamente indevido e cancelar as cobranças.

Cabe esclarecer que quando efetuada uma ligação telefônica que noticia fraude é aberto um protocolo, e depois de alguns dias de investigação pelo departamento de fraudes, dá-se um retorno ao cliente e, dependendo da conclusão, adotam-se as providências cabíveis e pertinentes a cada caso.

O autor não efetuou qualquer contato com a requerida para comunicar a suposta cobrança indevida.

E nem se diga que a requerida não encontrou em seus arquivos qualquer registro nesse sentido - seja telefônico, tampouco pessoal -, tendo tomado ciência dos fatos ventilados na inicial somente por ocasião da citação sobre os termos desta demanda, o que também deverá ser admitido para fins de eventual fixação de quantum indenizatório, o que, de qualquer forma, não se espera por tudo o quanto aqui exposto.

Grife-se que a empresa ré disponibiliza uma central de atendimento em diversas filiais por todo o Brasil, onde a autora poderia ter feito sua contestação, e mesmo assim não o fez. Evidente é que caso a Autora tivesse procurado a empresa ré já teríamos imediatamente tomado as medidas cabíveis.

Observa-se que a empresa ré somente tomou conhecimento da alegação de existência de uma operação irregular e imediatamente, em respeito ao consumidor reabilitou o nome do autor (a) em nossos registros ao ser notificada por esta ação.

Da mesma forma, não há que se falar em cancelamento do contrato e declaração de inexistência do débito, já que tudo leva a crer que foi a própria a autora que contraiu a dívida.

Portanto, estes são os fatos e fundamentos necessários a demonstrar a Vossa Excelência, que a autora não apresentou fundamentos e nem comprovou os fatos alegados a permitir qualquer condenação da requerida, seja a que título for.

Não bastasse o quanto até aqui esclarecido, quanto aos fatos noticiados pelo autor, urge esclarecer ainda o quanto segue.

a) Da inexistência e ausência de provas do

suposto dano moral

Demonstrada a inconsistência das alegações da autora, as quais carecem de elementos probatórios hábeis à corroborá- las, é certo que a sua pretensão não pode prosperar, não podendo ser atribuída qualquer responsabilidade à requerida pelo suposto abalo de crédito e danos morais supostamente experimentados por ela, até mesmo porque não suportou qualquer abalo de crédito, tampouco dano.

Necessário repetir, à exaustão, que não basta destacar a possibilidade ou potencialidade do dano. É imperioso que haja prova do dano efetivamente sofrido, o que não ocorre na hipótese destes autos.

Dano nenhum foi comprovado e, desta forma, a pretensão se revela totalmente improcedente, sem prejuízo da matéria em debate na preliminar.

Por tudo o quanto se expôs até agora, não podem prosperar as alegações da autora, já que não se pode atribuir qualquer responsabilidade à requerida, pelo alegado dano moral supostamente experimentado por ela, até mesmo porque não comprovado.

O dano, assim como a culpa e o nexo causal, é um elemento determinante da responsabilidade civil, assumindo um papel preponderante e indispensável ao surgimento da obrigação de indenizar. É possível a existência de indenização sem culpa (nos casos de responsabilidade objetiva), mas não a de indenização sem dano, o que indicaria, sem dúvida, um enriquecimento sem causa para quem a recebesse.

A questão acerca da existência de dano moral, ou seja, aquele que não possui reflexos na esfera patrimonial da pessoa, foi por muito tempo controvertida em nosso sistema jurídico até a sua recente previsão em sede constitucional (artigo 5 º , incisos V e X, da Constituição Federal).

Dentro de toda esta polêmica, entretanto, sempre houve uma unanimidade quanto ao reconhecimento da indenização do dano moral: a submissão deste instituto aos princípios gerais da teoria geral da responsabilidade. É nas regras da responsabilidade civil, disciplinadas na lei ordinária, portanto, que se encontra a operacionalização da reparação do dano moral. E, "in casu" , a improcedência dessa demanda .

Como facilmente pode ser encontrado em qualquer estudo acerca da matéria quatro são, basicamente, os elementos da responsabilidade civil: (i) uma ação ou omissão do agente; (ii) sua culpa; (iii) um dano; e, finalmente, (iv) uma relação de causalidade entre aquela conduta culposa e o dano. Ocorre que esses elementos não se configuram na hipótese destes autos no que tange à conduta da requerida.

b) Da ausência de culpa da ré na indenização

pelo dano moral

Não se pode imputar à requerida qualquer responsabilidade pela indenização pleiteada para compensação de supostos e inexistentes danos morais alegados pela autora.

Não houve ação ou omissão juridicamente relevante por parte do contestante que afrontasse qualquer direito da autora e, portanto, apenas em tese de argumentação, ainda que a mesma tenha experimentado qualquer constrangimento moral, não há que se cogitar o pagamento da indenização pleiteada em face da ré.

Nesse sentido, é valiosa a lição do Insigne Magistrado Paulista, Dr. ANTONIO JEOVÁ SANTOS, autor de profundo estudo sobre a matéria. A obra contém análise desapaixonada do tema, apontando as mazelas pelas quais passam tanto as pessoas físicas como as jurídicas quando da ofensa de seus mais profundos sentimentos, tudo a caracterizar o dano moral.

Porém, com a proficiência de quem, tal qual Vossa Excelência, vive o diaadia do direito, alerta a autora para aquilo que denomina "a vitimização no dano moral", ou seja, o emprego do conceito de forma muitas vezes fora dos padrões mínimos da ética e da moral. Ainda que extensa, vale transcrever a lição do doutrinador, pela percuciência de seus argumentos, que se aplicam de forma plena ao presente caso:

"Diante da possibilidade de um ganho fácil, pessoas se colocam como vítimas de danos morais e tudo fazem para lograr o intento principal, que é a indenização. Há quem torça para ser ofendido. Há quem pague conta em agência bancária diversa daquela em que seu título de crédito se encontra, para contar com a dificuldade na comunicação interna das agências bancárias para, depois, auferir lucro. Existe, até, quem provoque seguranças em supermercado para ver se é acusado de furto de algum objeto de pequeno valor para pleitear vultosas indenizações por danos morais.(...) A moda do dano moral é tão rútila que, não raro, em qualquer petição inicial, embute-se pedido de indenização por dano moral, sem que exista a causa de pedir, ou fundamentos jurídicos do pedido. O requerimento é feito apenas para seduzir e impressionar a parte contrária. De outra banda, o suposto dano é tão insignificante, aquilo representou tão pouco no espírito do ofendido, que não deveria estar no estrado judicial. De minimis non curat praetor. Já foi afirmado neste trabalho que para o dano moral subsistir é necessário que ele tenha algum substrato, certa magnitude. O simples enfado não configura o dano moral. Isso vem de ser dito, não por entender que exista uma indústria de danos morais, apenas. O que há é a volúpia por ganhar algum dinheiro. Os profissionais do foro não deveriam se prestar a inculcar no cliente que poderão ganhar alguma soma dinherária quando houver consideração do dano extrapatrimonial e devem até desestimular aqueles que pretendam indenizações sem que tenha ocorrido verdadeira lesão psicofísica. Não que esteja sendo defendida a vulneração da dignidade da pessoa humana. O que é verificado com a pletora de pedidos que buscam esse tipo de indenização, em sua

maioria, é não deixar passar em branco atos que violem direitos fundamentais. Se, de um lado, o Brasil ainda continua dando pouco valor à dignidade humana, por outro lado há quem se aproveite dessa fraqueza, para angariar alguma vantagem. Para extremar essa dificuldade é que os militantes do Poder Judiciário afastam pretensões que nada têm de dano moral" . ("Dano Moral Indenizável", Ed. Lejus, 2a edição, 1999, págs. 125/127).

O entendimento de nossos Tribunais sobre hipóteses similares a desses autos não é diferente. O dano moral não está imune à prova cabal de responsabilidade. Ao contrário, deve ser comprovada a culpa daquele a quem é imputada a ação ou omissão lesivas. Tome-se como exemplo o seguinte julgado:

"Responsabilidade civil. Dano moral, Princípio da lógica do razoável. Na tormentosa questão de saber o que configura o dano moral, cumpre ao Juiz seguir a trilha da lógica do razoável, em busca da sensibilidade ético-social normal. Deve tomar por paradigma o cidadão que se coloca a igual distância o homem frio, insensível e o homem de extremada sensibilidade. Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflição, angústia, desequilíbrio em seu bem estar, não bastando mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação, ou sensibilidade exacerbada. Desprovimento do recurso." (ac. un. da 2a CC do TJRJ, na ap. cív. 8.611/95, j. 12/03/96, reg. 10/05/96, fls. 17509 - grifos nossos).

Aduza-se, ainda, que não basta a mera possibilidade ou potencialidade de causar dano. É necessária a comprovação desse, por todos os meios de prova em direito admitidos, o que indiscutivelmente não foi feito pela autora.

Afinal, como já afirmava AGUIAR DIAS, "em qualquer espécie de dano, cumpre ao prejudicado a prova da sua ocorrência" . Mesmo quando o dano genérico se possa deduzir do fato atribuído a ré, na ação, ainda assim continua a autora obrigada a fazer prova do dano específico.

Como asseveram MAZEAUD ET MAZEAUD (Traité, vol. 2, página 623), "o prejudicado deve, na ação, provar o dano, podendo deixar para a liquidação a fixação do seu quantum. Não basta, porém, que o Autor mostre que o fato de que se queixa seja capaz de produzir dano. É preciso que prove o dano concreto, assim entendida a realidade e não a simples potencialidade do dano que experimentou, embora possa relegar para a liquidação a avaliação de seu montante." ("Responsabilidade Civil em Debate", Forense, 1a ed., p. 159).

Muitos julgados também tratam da matéria sob a mesma órbita, a saber:

"RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO MORAL - REPERCUSSÃO NA ÓRBITA SOCIAL DO AUTOR Incabível a reparação por danos morais se não demonstrado, por qualquer modalidade de prova, que as palavras ofensivas à honra sejam de porte a macular a imagem moral do ofendido."In casu", não houve repercussão na orbita social do Autor, diante do que não há se falar em dano moral." (3a Câmara do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Ap. Cív. nº 27.773/94, Rel. Des. Vasquez Cruxên, public. 01/07/94).

"INDENIZAÇÃO - Dano moral - Pagamento através de cheque - Adulteração do mesmo - Fato que não trouxe, além do dano material, outro constrangimento de ordem moral, abalo financeiro, desconforto ou dor que justificasse o ressarcimento do dano moral reclamado - Recurso não provido" (1º Colégio Recursal da Capital - SP - Rec. nº 1.998, Rel. Martins de Souza, j. 30.05.96, v.u.)

Tudo, portanto, leva à impossibilidade de acolhimento do pedido inicial, com a consequente improcedência da ação.

c) Da indústria do dano moral

É patente, nos dias de hoje, o crescente número de ações cobrando indenizações por danos morais, o que levou à criação doutrinária do termo "indústria dos danos morais" . Se é verdade que, por um lado, isso é fruto de uma maior conscientização da população, não é menos verdade que, por outro lado, em numerosos casos, é clara a intenção de obter um enriquecimento sem causa.

Não se pode aceitar que transtornos, aborrecimentos ou contratempos que as pessoas sofrem no seu diaa dia se transformem em fonte líquida e certa de indenização por "danos morais", até mesmo porque, no presente caso, a autora sequer alega, tampouco prova, o efetivo impedimento à prática de quaisquer atos da vida civil, mesmo porque ainda que não existisse o restritivo levado a efeito pela ré, todos os demais a impediriam de realizar a compra a prazo.

É preciso que se verifique um efetivo sofrimento, um constrangimento, uma humilhação, que devem ser demonstrados, sob pena de enriquecimento sem causa .

E o Poder Judiciário já vem dando mostras de que, se por um lado estará atento aos abusos, de outro, igualmente, não permitirá que se aproveitem das circunstâncias para auferirem lucro fácil!

d) Do quantum debeatur

Caso reste demonstrado algum dano à esfera moral da autora que tenha decorrido de qualquer ilícito cometido pela requerida, o que se mostra sem qualquer possibilidade por tudo quanto se argumentou e demonstrou até aqui, deve-se atentar para os critérios que atendam a razoabilidade.

O arbitramento da indenização supostamente devida a autora, o que se admite apenas por hipótese, deverá seguir os critérios consolidados, sobretudo, no bom senso aplicado às decisões de mérito, conforme se demonstrará a seguir.

A indenização do dano moral puro tem por fim, único e exclusivo , servir de lenitivo à dor experimentada pelo ofendido. A jurisprudência é unânime em afirmar que a indenização não pode representar, em hipótese alguma, um enriquecimento ilícito da parte.

Nesse sentido, bastante ilustrativo é o seguinte trecho do voto do Excelentíssimo Senhor Ministro BARROS MONTEIRO, no acórdão proferido no Recurso Especial n º 00.000 OAB/UF:

"Ainda é de ter-se presente que o Anteprojeto do Código das Obrigações de 1941 (Orozimbo Nonato, Hahnemann Guimarães Philadelpho Azevedo) recomendava que a reparação por dano moral deveria ser"moderadamente arbitrada". Essa moderação tem por finalidade evitar a perspectiva de lucro fácil e generoso, enfim, do locupletamento indevido" .(in RSTJ 34/292)

A doutrina, por sua vez, entende de forma igual quando se trata de apurar o "quantum" devido em indenização por danos morais:

"E, se em qualquer caso se dá à vítima uma reparação de dano vitando, e não de lucro capiendo, mais que nunca há de estar presente a preocupação de conter a reparação dentro do razoável, para que jamais se converta em fonte de enriquecimento. (Caio Mário da Silva Pereira, in Instituições do Direito Civil, vol. II, Forense, Rio, pág. 289).

De notar que não se ignora que o arbitramento possua um conteúdo discricionário. Na fixação da indenização por arbitramento existe uma zona discricionária, dentro da qual o Juiz possui inteira liberdade para fixar o valor que entenda correto de acordo com o seu juízo de equidade. O que se pretende aqui discutir é exatamente a fixação de uma indenização a fim de que não extrapole os limites do bom senso.

Conforme se observa dos valores sugeridos aleatoriamente pela autora, eles apresentam-se completamente inviáveis e indevidos, haja vista atingirem bases teratológicas, o que configura tentativa de enriquecimento ilícito.

Atente-se que o autor requereu indenização por dano moral na quantia de R$ 00.000,00, o que representa mais de 61 (sessenta e um) salários mínimos, sendo este excessivo, imoderado e exagerado, o que evidentemente não pode prosperar, inclusive pela tese de defesa da inexistência do dano moral invocado.

Convém ressaltar que, se de um lado não se pode estabelecer rigidamente os limites do bom senso, em tese, há de se convir que diante do exame do caso concreto se pode definir, antes de qualquer coisa, se o pedido é possível ou não de ser atendido.

De fato, mesmo na fixação de indenizações por arbitramento há limites. Estes limites são encontrados não apenas em função do grau do dano sofrido, mas também por meio da conjugação do artigo 946 do Código Civil, com o artigo 4 º da Lei de Introdução ao Código Civil, assim redigida:

"Art. 4º - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito."

A íntima relação entre o artigo 4 º da LICC e o artigo 946 do Código Civil vigente foi muito bem observada por C ARVALHO S ANTOS em seu prestigiado" Código Civil Brasileiro Interpretado".

Esse autor constatou que ao contrário de diversos outros países que estabelecem critérios a serem seguidos no arbitramento das indenizações, o Código Civil Brasileiro restou absolutamente silente quanto a tais critérios. Na omissão desses critérios, está o julgador brasileiro obrigado a respeitar os princípios gerais de direito por força do artigo 4 º , da LICC.

E nesse compasso, assim lecionou o mestre em apreço:

"Realmente, determinando que a indenização será fixada por arbitramento, não disse o Código com que base se deverá proceder esse arbitramento, quais os prejuízos que deverão ser pelos árbitros computados. Temos que recorrer, portanto, para a solução dos casos ocorrentes, na vigência do Código Civil, aos princípios gerais de direito, conforme prescreve o art 7 º da introdução".

Dessa forma, quando se diz que o arbitramento de uma indenização deve observar os princípios gerais de direito, significa dizer que ela deve observar o posicionamento da jurisprudência em relação a essa questão, se é que esta questão mereça qualquer arbitramento.

Ressalte-se, mais uma vez, que o princípio básico da responsabilidade civil consiste na proporcionalidade entre a ação e o resultado danoso eventualmente causado. Na hipótese concreta, nem uma, nem outra, servem de base para fixação de espécie alguma, mesmo porque, inexistentes.

Assim, caso eventualmente seja definida alguma responsabilidade à requerida, o que se admite só por argumentar, esta obviamente deverá ser aquilatada segundo os parâmetros antes expostos, que nem de longe autorizam o acolhimento da pretensão da autora.

e) Do Código de Defesa do Consumidor

Inaplicabilidade

Insta salientar, ad argumentandum tantum, que não há que se falar em aplicação das disposições do Código de Defesa do Consumidor ao presente feito.

Portanto, o que se quer deixar claro nessas razões de combate é que, por maior que seja a extensão que se possa dar aos vocábulos consumo e consumidor, a eles jamais se poderá assimilar os contratos de financiamento, tampouco à situação apresentada.

Sequer o crédito se caracteriza como um bem em si mesmo. Ao contrário, destina-se a transação outra (final), consubstanciada na livre aquisição de bens e serviços por parte do creditado, o que não configura a autora como" destinatária final ". Assim, tampouco a empresa que faz a intermediação dessa concessão de crédito se enquadra na relação de consumo, já que o valor concedido a título de financiamento, serve para que o creditado adquira um bem outro, e sim, neste caso como destinatário final.

Cumpre esclarecer, ainda, que as operações de financiamento segundo a melhor lição dos tratadistas, formam o esquema jurídico da operação financeira, que se caracteriza por todo acordo para constituir, regular ou extinguir uma relação que tenha por objeto esta ou aquela operação. Portanto, a relação entre autora e ré é essencialmente contratual.

À exaustão, frise-se que: quem quer que celebre um contrato de financiamento não é consumidor de coisa alguma, nem o contrato importa em consumo de bens ou, ainda, em fruição de serviços relativos às necessidades humanas.

Assim, totalmente inaplicável o Código de Defesa do Consumidor ao feito em tela, conforme equivocadamente pretendido pela autora e, via de consequência, não há que se falar em inversão do ônus da prova, devendo prevalecer a regra geral de nosso ordenamento processual, prevista no inciso I do artigo 333, do Código de Processo Civil.

Até mesmo porque, a inversão do onus probandi não é absoluta, só se faz cabível quando a autora está impedida de produzir provas a seu favor, às quais somente poderiam ser produzidas pela parte contrária, - o que não ocorre no vertente feito.

Ademais, ainda que se entenda ser aqui aplicável às disposições do Código de Defesa do Consumidor ao caso em tela - o que não deve prosperar -, ainda assim a requerida está acobertada pela exceção contida no artigo 14, parágrafo 3º, inciso II, do CDC, ou seja, por culpa exclusiva do consumidor.

Desta feita, em razão da inaplicabilidade das disposições do Código de Defesa do Consumidor à situação trazida à baila, fica também aqui expressamente impugnada a suposta incidência da Súmula 129 do TJRJ, ao caso sub judice .

Cabe registrar ainda que a comunicação sobre o apontamento do nome do devedor - conforme regula o artigo 43, parágrafo 2º e do CDC -, trata-se de regra que deve ser observada pelos órgãos de restrição ao crédito, e não pelas instituições credoras.

f) Do Descabimento da Indenização por

Danos morais - Súmula nº 385 STJ

A empresa ré não pode ser responsabilizada por fato ato licitamente praticado, especialmente neste caso em que o Autor possui outros restritivos ativos em seu nome .

A Súmula 359, do STJ também já consolidou este pacificado entendimento, in verbis:

" Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento. "

Outrossim, o autor alega, mas não comprova qualquer hipótese em que tenha sido impedido de efetuar quaisquer atos da vida civil, em decorrência dos fatos narrados na inicial.

Observa-se, conforme o ‘ print ’ do SPC, que no mesmo período em que o banco negativou o nome do autor, haviam outros apontamentos, tanto é que a liminar sequer foi concedida.

Note Excelência, que a finalidade deste entendimento é justamente estabelecer que, aquele que já é registrado como mau pagador não pode se sentir moralmente ofendido pela inscrição do nome como inadimplente nos cadastros de serviços de proteção ao crédito.

Com esse entendimento, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou a súmula nº 385, impedindo pagamento de indenização por danos morais àqueles que reclamam na Justiça a reparação pela inscrição do nome em bancos de dados.

Com isso, nota-se claramente que as alegações tecidas pelo autor são inverossímeis, não podendo seu pedido ser acolhido por esse D. Juízo, posto serem completamente indevidos pelo banco.

Logo, esta instituição financeira não pode ser coagida a indenizar ao autor pelos danos morais supostamente sofridos, especialmente por fatos que o Requerido não deu causa, uma vez que não há nos autos qualquer prova de que essa instituição financeira tenha dado causa aos mesmos.

Portanto, não restou demonstrada a prática de ato ilícito pela Ré já que atuou apenas no exercício regular de seu direito de cobrança, uma vez que é incontroverso o fato de que o Autor realmente encontrava-se inadimplente.

Ademais, conforme comprova-se pelos documentos ora apresentados o Autor possui outros restritivos ativos em seu nome, lançados por outras empresas credoras, os quais provavelmente estão impedindo o Requerente de obter crédito no comércio.

Logo, nesse diapasão, não parece correto que o autor se sinta moralmente ofendido com uma situação que não é nova, e que tem ciência de sua ocorrência.

Oportuno, in casu, destacar a Súmula nº 385 do E. STJ, a qual se aplica perfeitamente ao caso sub judice , pugnando desde já por sua imediata aplicação.

g) Dos honorários advocatícios

Em que pese o respeito ao trabalho exercido pelo Ilustre patrono da autora, mesmo que as razões meritórias já tenham acenado para a improcedência desta ação - apenas por cautela e para evitar eventual decreto de preclusão consumativa - requer, desde já, que eventual fixação dos honorários seja em quantia equivalente a 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, em razão da não complexidade da causa, nos termos do artigo 20, parágrafo 3º, alíneas a e c , do Código de Processo Civil, especialmente em razão dos poucos atos processuais praticados, além do feito versar sobre matéria de complexidade reduzida.

h) Dos juros

Em que pese o mérito debatido, que acena para a improcedência desta ação, por cautela, a requerida registra que não pode prosperar a pretensão de incidência de juros a partir do evento danoso, posto contrariar a Súmula 54, do STJ, que se refere aos casos de responsabilidade extracontratual, o que não é o caso.

Portanto, eventuais juros de 1% (um ponto percentual) ao mês deverão ser fixados a partir da citação , nos termos do artigo 405, do Código Civil.

Igualmente, pelas mesmas razões, e sem merecer considerações mais acuradas, a possível correção monetária deverá observar os índices da Tabela do Tribunal de Justiça, além de ser aplicada a partir da data da sentença - momento da suposta constituição do crédito.

III - DA CONCLUSÃO

Ex positis judiciis , requer digne-se Vossa Excelência acolher as prejudiciais de mérito tempestivamente argüidas, para que o feito seja extinto sem resolução de mérito, pela inépcia da inicial por falta de interesse de agir e ausência de causa petendi .

Em atenção ao princípio da eventualidade, na remota e inesperada hipótese de Vossa Excelência entender pela análise do mérito da questão posta em juízo, também não deverão prosperar as razões da autora, devendo a ação ser julgada improcedente, ante a ausência de qualquer fundamento que possa suportar as pretensões deduzidas em face da ré, bem como pelo fato da autora não ter exercido o ônus da prova, conforme preceitua o artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil, não havendo nexo de causalidade entre os alegados danos (não comprovados) por ela eventualmente suportados, e qualquer conduta (ação ou omissão) praticada pela requerida.

Para qualquer uma das hipóteses acima, requer a condenação da autora ao pagamento das custas e despesas processuais, sem prejuízo de fixação dos honorários de sucumbência à base legal.

Ad cautelam, no caso de restar configurada alguma responsabilidade à ré, requer que eventual indenização seja arbitrada em valores que não possibilitem o enriquecimento sem causa da autora, pelos motivos acima alinhavados.

Para a remota e inesperada hipótese de apreciação do mérito, a requerida pugna pela produção de todos os meios de provas em direito admitidos, em especial: (i) expedição de ofícios aos órgãos de restrição ao crédito para que atestem as informações contidas nesta peça de combate, quanto à data de inclusão e exclusão dos dados da autora no rol de inadimplentes, bem como, a existência dos demais apontamentos que recaíram em nome da autora; (ii) depoimento pessoal da autora, sob pena de confissão (expressa ou tácita); (iii) a juntada de novos documentos e de quaisquer outros que não tenham sido localizados até o presente momento e que sejam cruciais a trazer pleno convencimento a esse Douto Juiz; (iv) a realização de perícia, às expensas da demandante (artigo 333, inciso I, do CPC); (v) oitiva de testemunhas, a serem oportunamente arroladas; e tudo o quanto mais for necessário ao livre convencimento desse MM Juiz.

Ainda, a requerida efetua a juntada do incluso instrumento de mandato, pugnando pelos necessários registros e anotações na contracapa dos autos, para todos os efeitos legais e, por conseguinte, requer sejam observados os dados dos dois advogados adiante especificados - independentemente dos demais procuradores constituídos nos autos -, para fins de disponibilizações no Diário de Justiça Eletrônico, publicações no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro, e recebimento de intimações via postal, sob pena de nulidade :

. Nome

00.000 OAB/UF

. Nome

00.000 OAB/UF

Endereço para recebimento de intimações:

Endereçoº andar, cjs. 401/406 - Higienópolis

CEP: 00000-000- São Paulo (SP)

Por fim, diante dos documentos ora juntados, requer, caso Vossa Excelência entenda pertinente, seja a tramitação em segredo de justiça.

Nos presentes termos, contando com a minuciosa análise do caso que ora está sub judice , sempre dotada dos superiores critérios de Vossa Excelência,

Pede deferimento.

É o que se tem a consignar, até então.

São Paulo (SP), 05 de novembro de 2013.

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