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21 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.5.16.0002

Petição - Ação Aviso Prévio contra Município de são Luis

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MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

PROCURADORIA TRABALHISTA

___________________________________________________________

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ TITULAR DA 2a VARA DO TRABALHO DE SÃO LUIS-MA

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DE SÃO LUIS, pessoa jurídica de direito público interno, por sua procuradora in fine assinada, nos autos do processo em epígrafe que contra si move Nome (RECLAMANTE) e Nome (RECLAMADA) , vem, mui respeitosamente, interpor RECURSO ORDINÁRIO requerendo a Vossa Excelência que se digne a receber o presente recurso e encaminhá -lo ao egrégio Tribunal Regional do Trabalho, com as razões em anexo.

Nestes termos

Pede deferimento.

São Luis (MA), 20 de julho de 2013.

______________________________

Nome

Procuradora do Município

00.000 OAB/UF

AO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 16a REGIÃO.

Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: 2a VARA - SÃO LUIS

Objeto: RECURSO ORDINÁRIO

Recorrente: MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS .

Recorrido:Nome

COLENDA TURMA JULGADORA

DA REFORMA DA DECISÃO

Com o mais elevado respeito ao MM. Sentenciador(a), o recorrente irresigna-se com sua condenação imposta pela r. Sentença monocrática conforme as presentes razões.

Senão vejamos

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO MUNICÍPIO .

O reclamante é categórico em afirmar, em sua peça inicial, que foi admitida pela Nome, e, portanto, não pertence aos quadros de servidores da Administração Pública Municipal, eis que não se submeteu a prestação de concurso público de provas e provas e títulos.

Demais disto, sua contratação não se deu por meio de investidura em cargo ou emprego público pelo Município de São Luís, mas, sim, pela MULTICOOPER , pessoa jurídica de direito privado, não pertencente à Administração Direta e Indireta.

Assim, resulta que a reclamante era empregado da MULTICOOPER e prestou seu labor perante a SEMED - Secretaria Municipal de Educação, órgão da Administração Pública Municipal, por força de contrato de prestação de serviços , celebrado entre o Município de São Luís e a MULTICOOPER .

Nesse sentido, é cediço que havendo contrato de prestação de serviços terceirizados entre o Município de São Luís e a MULTICOOPER , não há se falar em responsabilidade subsidiária do Município de São Luís quanto à quitação dos créditos rescisórios e previdenciários devidos ao reclamante.

Assim se entende, tendo em vista o princípio universal que veda o enriquecimento ilícito, bem como o respeito aos princípios da legalidade, moralidade e isonomia que norteiam toda atividade da Administração Pública quando contrata com terceiro particular, inteligência que se extrai do contido no art. 37, inciso XXI, da CF/88.

Vale ressaltar, que em 24/11/10 o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por votação majoritária, declarou em julgamento da , Ação Declaratória de Constitucionalidade(ADC) n° 16 a constitucionalidade do art. 71,§ 1° da Lei n° 8.666/93 que prescreve o seguinte:

"Art. 71 - O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais

§1° - A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis".

Tal entendimento pode ser visualizado, em igual sentido, pela jurisprudência colacionada a seguir:

"ARTIGO 71 DA LEI N° 8.666 - CONSTITUCIONALIDADE - Afirme-se de forma categórica que o art. 71 da Lei n° 8.666 não é inconstitucional. Nem se argumente com o Princípio da Igualdade. O ente público não é igual ao privado quando contrata quem bem entender (ato discricionário), aquele somente poderá faze-lo através de licitação pública obrigatória (ato vinculado), ditame imposto pelo art. 37, XXI e seus parágrafos da Constituição Federal de 1988. Ente público. Lei n° 8.666. Limite de responsabilidade. É até mesmo contraditório e ilógico que o Estado (ou seus entes), comprovada regular licitação ou concorrência, respondam subsidiariamente pela totalidade de possíveis créditos de trabalhador contratado por terceiro estanho à Administração Pública, enquanto respondem apenas por salários quando contrata seu servidor direta mas irregularmente por falta de concurso (art. 37, II, da CF/88 e enunciado da Súmula 363 do C. TST). Entender-se de forma distinta haverá violação literal da Lei Federal (Lei n° 8.666/1993, art. 71, §1°). (TRT 15a REGIÃO. RO 019866/2001. 2a TURMA. RELATORA JUÍZA ISMÊNIA DINIZ DA COSTA, DOESP 05.03.2002)".

Por esse prisma, a reclamante deveria tão-somente dirigir a ação trabalhista contra a MULTICOOPER , e não incluir o Município de São Luís no pólo passivo da lide, na qualidade de litisconsorte, a fim de responder supletivamente pelos encargos trabalhistas e previdenciários não honrados pelo ente privado, vez que o empregador - diga-se e repita-se - que contratou o empregado foi a MULTICOOPER e não o Município de São Luís.

Da inaplicabilidade da Súmula 331, IV do TST. Da impossibilidade de responsabilização do Município de São Luis.

O Enunciado 331, IV,do colendo TST não tem aplicação ao caso posto em Juízo,pois, conforme a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF, em que foi relator o Ministro César Peluso. O Plenário da nossa Corte Constitucional julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93 . Impõe-se a citação do referido dispositivo:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1° A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Convém fazer alusão a trecho do informativo n° 610 do Supremo Tribunal Federal, correspondente ao período de 22 a 26 de novembro de 2010, que noticia a conclusão de tal julgamento:

Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST.

Em face de tal precedente, será preciso configurar, para afirmar ocorrência de responsabilidade da Administração Pública, que a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante.

Segue-se, tendo em vista a aludida decisão do Supremo Tribunal Federal, que, nos casos dos autos, incidem as seguintes premissas:

a) Os Tribunais Trabalhistas não deveriam condenar subsidiariamente a Administração Pública pelo inadimplemento

das prestadoras contratadas, utilizando como fundamento a inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei 8666/93;

b) A condenação subsidiária da Administração Pública não deve ser declarada somente com a simples aplicação do

inciso IV da Súmula 331 do TST, mas deve ser fundamentada na comprovação de elementos que explicitam a ausência ou falha de fiscalização junto à empresa contratada;

Assim, com o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal , os ministros do Tribunal Pleno do TST alteraram o texto da súmula 331. Por unanimidade, o item IV ficou com a seguinte redação:

" IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial ". (grifos nossos).

Por maioria de votos, o Tribunal Superior do Trabalho acrescentou o item V a Súmula n° 331:

"V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n° 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas " assumidas pela empresa regularmente contratada. (grifo nosso).

E, por unanimidade, o Pleno aprovou também o item VI:

"VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Diante desse entendimento, a alteração da Súmula 331 do TST é um mero alinhamento do TST aos fundamentos do atual entendimento do STF quanto à responsabilização subsidiária do ente público. E no que se refere à aplicabilidade no caso concreto, conclui-se por sua inaplicabilidade para atribuir responsabilidade subsidiária ao ente municipal.

Assim, não podemos ignorar o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 que isenta a Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais nas hipóteses de inadimplência do contratado, pois a Súmula 331 do TST se torna inaplicável no presente caso.

Tratando-se, in casu , da Administração Pública, os atos praticados pelo município devem atender aos princípios da legalidade, além de outros, insculpidos no artigo 37, caput , da Constituição da República Federativa do Brasil, razão pela qual os procedimentos licitatórios devem observar aos permissivos legais.

Pelos documentos acostados aos autos, não resta dúvida que a contratação formalizada entre a MULTICOOPER a SEMED foi lícito, além do que a apreciação deste aspecto refoge da competência desta Justiça Especializada.

Desta forma, em havendo dispositivo específico no sentido de não transferir à Administração Pública a responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, é inaplicável, ao caso ora em exame, da regra insculpida no inciso IV do Enunciado 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Desse modo, se a empresa contratada após licitação regular como intermediador de mão-de-obra vier a estar em estado de insolvência, como, aliás, ocorre com inúmeros empregadores no País, não pode o interesse individual, no caso o do trabalhador, sobrepor-se ao público para onerar o Erário.

Assim, a jurisprudência favorável ao empregado não pode prevalecer, em detrimento da aplicação da norma específica assecuratória da intangibilidade do Estado, em circunstâncias como a que ora se examina, senão, estaria de certa forma privilegiando um número de profissionais, que, celetistas como os demais, apenas por prestarem serviços para algum órgão público estariam garantidos contra eventuais dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa que os haja contratado.

Desta forma, o artigo 71, § 1a, da Lei n.° 8.666/93, constitui óbice intransponível à responsabilização da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa contratada.

Dessa forma para que haja responsabilidade do Município é mister prova do seu grau de culpa no evento danoso ao obreiro, ou em outras palavras, não teria por base apenas o fato de ser o ente público tomador dos serviços da contratada, como pretende a reclamante.

Solução diversa conduziria a absurdos, erigindo, inconsequentemente, a Administração Pública em segurador universal , em detrimento do interesse da coletividade que dela depende para a consecução do bem-estar social, eis que haveria desvio de recursos (inicialmente destinados à saúde, educação, transporte, moradia etc).

DA NULIDADE DO CONTRATO

A regra da subsidiariedade (súmula 331 do TST) nos leva a concluir que - caso entenda esse Tribunal em sentido contrário -, por não ser a reclamante cooperada da MULTICOOPER , mas sim, servidora público municipal, a condenação do ente estatal deve se ater ao comando descrito na Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho, sob pena de violação literal ao art. 37, II, §2°, da CF/88, já que o contrato em relação ao Município de São Luís e o reclamante, encontrava-se eivado de vícios insanáveis sendo NULO DE PLENO DIREITO , eis que assim enuncia o § 2° do art. 37, da Constituição da República.

Vale ressaltar, que o reclamante não se submeteu a Concurso Público, para ingresso nos quadros da Administração Pública Municipal nos preceitos do art.37, II, da Constituição Federal de 1988.

A norma constitucional é regra de observância obrigatória inafastável, dela decorrendo que, a investidura mesmo em emprego, mediante contratação pela CLT, sem Concurso Público, é nula de pleno direito, não gerando a sua invalidação obrigação de espécie alguma para a pessoa jurídica e nem direito algum para o beneficiário, o qual da ilegal admissão não pode, após a anulação do ato, extrair vantagens pecuniárias residuais.

Como é sabido a Municipalidade local deve ter suas relações de prestação de serviços, regidos pela Constituição Federal e pelas demais regras regulamentadoras que fulcram a Administração Pública no País.

Obviamente que os funcionários do Município, para assim serem considerados, devem ou deveriam ser contratados com espeques no art. 37 da Carta Magna.

"Art. 37 - A Administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei, de livre nomeação ou exoneração."

Com efeito, a anulação do ato administrativo tem como conseqüência a retroação às origens,

invalidando assim, as conseqüências passadas e futuras do ato anulado, não gerando direitos ou

obrigações para as partes -- ex tunc -- devendo tornar a situação ao status quo ante .

Destarte, nulo o contrato de trabalho, em virtude da lesão ao preceito constitucional é somente devido ao obreiro os salários stricto sensu devidos pela força de trabalho posta à disposição do ente estatal, em homenagem ao Princípio do Não Enriquecimento Sem Causa.

Como podemos perceber o contrato de trabalho, em virtude da lesão ao preceito constitucional, é NULO não havendo assim respaldo para o pagamento de outras verbas que não seja o salário propriamente dito em razão da força de trabalho posta a disposição do ente estatal.

Nesse sentido é o posicionamento das Turmas do colendo TST, sobre a matéria questionada, ipsis litteris :

CONTRATO NULO. EFEITOS . I - Esta Corte, por meio da Súmula n° 363, já sedimentou o entendimento jurisprudencial de que a contratação de servidor público após a Constituição da República de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II, e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. II - Quanto à anotação na CTPS, a Súmula/TST n° 363 teve sua redação ratificada em 10/11/2005 pelo julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° ERR- 665159/2000, que versava sobre anotação na CTPS em caso de nulidade contratual, motivo pelo qual se impõe a exclusão da condenação em anotar a CTPS dos reclamantes... (Proc. n. TST-00.000 OAB/UF/2004-051-11-00.9, rel. Min. Barros Levenhagen, publ. em 04/5/2007).

DOS HONORÁRIOS

No que tange ao pagamento dos honorários advocatícios , este é indevido , nos termos do que exara o art.14, §1° e §2°, da Lei n° 5.584/70(Súmula 219, I, e 329 do colendo Tribunal Superior do Trabalho).

DO PEDIDO

Pelo exposto, requer o recorrente que seja conhecido e provido o presente recurso acolhendo-se a arguição da Ilegitimidade passiva ad causam do Município, da inaplicabilidade da súmula 331, IV do TST - impossibilidade de responsabilização subsidiária do município de São Luis e do não pagamento aos honorários advocaticios. Assim, espera que seja REFORMADA a sentença, por ser medida de JUSTIÇA.

Nestes termos

Pede deferimento.

São Luis (MA), 20 de julho de 2013.

Nome

Procuradora do Município

00.000 OAB/UF

[1]

[1] Disse JESUS: Eu sou o caminho, a verdade e a vida.Se creres verás a glória de Deus.". .. esquecendo-me das coisas que atrás ficam, e avançando para as que estão diante de mim, prossigo para o alvo, pelo prêmio da soberana vocação de Deus em Cristo Jesus", Fp 3.13,14.