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19 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.4.03.6004

Petição - Ação Dano ao Erário contra Coletto Engenharia

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MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM CORUMBÁ

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 1a VARA DA 4a SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA NO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL , presentado pela Procuradora da República signatária, vem, pelo presente, em atenção ao despacho de id (00)00000-0000, apresentar IMPUGNAÇÃO ÀS MANIFESTAÇÕES PRÉVIAS apresentadas pelos demandados.

1) Relatório

A presente Ação Civil Pública, com pedido de medida cautelar de indisponibilidade de bens, foi ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de Nome, Nome, Nome, Nome, Nome, MIRELE BUENO, EQUIPE ENGENHARIA LTDA, NomeANTONIO DE

CARVALHO ZACHEO, AZEVEDO E ANJOS LTDA - EPP (nome fantasia JA AZEVEDO & ANJOS CONSULTORIA E ASSESSORIA DE PROJETOS) e COLETTO ENGENHARIA LTDA , para que fossem condenados pela prática de atos de improbidade administrativa, tipificados nos artigos , 10 e 11 da Lei 8.429/92, relacionados a fatos apurados na "Operação Questor", consistentes em um esquema ilícito de fraudes a procedimentos licitatórios realizados com recursos oriundos de convênio e contratos de repasse firmados pela Prefeitura de Ladário com os Ministérios da Saúde, das Cidades e da Integração Nacional (id (00)00000-0000).

A ação se baseia nas provas produzidas no Inquérito Civil nº 1.21.000.000.000/0000-00 e no Inquérito Policial nº 0077/2010 (autos 0000717- 71.2010.403.6004), que culminou com a deflagração, em 16/05/2011, da denominada OPERAÇÃO QUESTOR, deferida no bojo do procedimento judicial nº 000517-30.2011.403.6004, com a expedição de 26 (vinte e seis) mandados de busca e apreensão e prisão temporária.

A documentação obtida com a deflagração da operação foi encaminhada à Controladoria Geral da União, que produziu o Relatório de Análise de Material Apreendido, que corroboraram a conclusão das fraudes ocorridas dos procedimentos licitatórios.

Na presente ação, o MPF promove a responsabilização civil dos agentes públicos, particulares e pessoas jurídicas envolvidas nas fraudes apuradas na Operação QUESTOR, especificamente em relação aos atos praticados no bojo de procedimentos licitatórios realizados com recursos oriundos de convênios e contratos de repasse firmados pela Prefeitura de Ladário com os Ministérios da Saúde, das Cidades e Integração Nacional (Tomada de Preços nºs 04, 06 e 07/2010 e 09 e 11/2009).

Na decisão de fls. 70/82 (id (00)00000-0000), foi deferido parcialmente o pedido de decretação de indisponibilidade para abranger os danos causados ao erário/enriquecimento ilícito e a multa civil conforme a atuação dos requeridos Nome, Nome, Nome, Nome, EQUIPE ENGENHARIA LTDA e Nome. .

Foram apresentadas Manifestações por escrito pelos réus Nomee Nome(fls. 626/645), Nome(fls. 646/667), Nome(fls. 668/691), EQUIPE ENGENHARIA LTDA e Nome(fls. 236/267 e fls. 524/525), COLETTO ENGENHARIA (fls. 548/566), AZEVEDO E ANJOS LTDA (id (00)00000-0000).

Os demais réus, apesar de notificados ou cientes da presente ação, não apresentaram manifestação prévia.

Os autos vieram ao MPF para manifestação.

2) Impugnação às manifestações por escrito

Os parágrafos 8º e do art. 17 da Lei 8.429/92 dispõem que após a apresentação de manifestação escrita pelo réu, a ação de improbidade será rejeitada, se for o caso de inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. E que, se recebida a ação, os réus serão citados, para apresentarem contestação.1

1 "§ 6 o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios

suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da

Nesse quadrante, a correta interpretação dos referidos dispositivos legais conduz à conclusão de que cabe, neste momento, tão somente analisar as chamadas defesas indiretas formuladas pelos réus, é dizer, aquelas que veiculam questões preliminares improcedentes que podem conduzir à rejeição da ação de improbidade, pelos fundamentos previstos no parágrafo 8º do art. 17 da Lei 8.429/92, ou à extinção da ação sem resolução de mérito, mas não sobre aquelas defesas diretas, que veiculam questões de mérito - as quais serão, vale notar, analisadas em seu devido momento: no curso da instrução, assim como na fase de alegações finais e de sentença.

A partir da análise das defesas indiretas apresentadas, denota-se que as únicas alegações que poderiam, se acolhidas, pôr fim parcial à presente ação, são as teses de incidência da prescrição e a nulidade do inquérito civil/policial pela ausência de devido processo legal.

E, ainda, em relação ao réu Nome, foi pleiteada a suspensão do processo em razão de pendência de repercussão gera reconhecida pelo STF, no ARE 00.000 OAB/UF, qual seja, a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos, em razão do que dispõe o artigo 1.035 do Código de Processo Civil, que, no seu entendimento, determina o sobrestamento automático e obrigatório de todos

impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. § 7 o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

§ 8 o Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.

§ 9 o Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação."

os processos em curso que tratam do referido tema.

Inicialmente, não há que ser acolhido o requerimento de suspensão da ação em razão do reconhecimento de repercussão geral no ARE 00.000 OAB/UFpelo Supremo Tribunal Federal.

Como afirmado pelo próprio réu, o relator, ao despachar a inicial do recurso que trata da questão, exerceu a faculdade de não suspender os processos pendentes no território nacional que tratavam do tema.

Em que pese as disposições contidas no artigo 1.035 do Novo Código de Processo Civil, o relator do recurso extraordinário tem a faculdade de determinar ou não o sobrestamento dos processos, conforme já decidiu o próprio STF, ao julgar o tema em sede de repercussão geral.

Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO EM RAZÃO DO RE 966.177/RS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DOS FEITOS PELO RELATOR DO PROCESSO- PARADIGMA. NÃO IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na sessão de julgamento de 07.06.2017, o Pleno desta Corte resolveu questão de ordem, no RE 966.177/RS, no sentido de que "a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la". 2. Considerando que o Ministro NomeFux, Relator do RE 966.177, por ora, não determinou o sobrestamento dos processos que versam sobre a mesma matéria, não há como acolher o pleito do agravante . 3. Nos termos do art. 317, § 1º, do RISTF, o agravo regimental que não impugna os fundamentos da decisão agravada não preenche o requisito de admissibilidade recursal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (RE 963997 AgR, Relator (a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 18/12/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 06-02- 2018 PUBLIC 07-02-2018) grifei

Desta forma, não há que se falar em suspensão do processo.

Quanto à alegada prescrição da ação de improbidade, a questão, igualmente, deve ser rejeitada.

Com efeito, considerando que os agentes públicos demandados na presente ação não ocupavam cargos efetivos, mas sim cargos em comissão, aplica-se à presente lide a regra prescricional prevista no artigo 23, I, da Lei 8.429/92, que determina que o prazo em tela começa a correr "até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança" que, no presente caso, apenas ocorreu quando os demandados deixaram seus cargos, em maio de 2011, com a deflagração da Operação Questor.

De outro lado, como as condutas ímprobas aqui narradas também constituem ilícito penal, correlacionando-se com as imputações formuladas na ação penal derivada da "Operação Questor" - crimes de frustrar procedimento licitatório e peculato , em trâmite nessa Subseção Judiciária, pode ser aplicada à ação de improbidade o prazo prescricional em abstrato previsto ao delito, nos termos do art. 23, II, da Lei 8.429/92 c/c art.

142, § 2º, da Lei 8.112/90 e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça2.

Deve ser ressaltado que aplica-se o mesmo prazo prescricional aplicado aos particulares que praticaram os atos ímprobos em concurso com o agente público, entendimento assentado na jurisprudência do STJ e objeto da Súmula 364: "Ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público."

Também não deve ser acolhida a preliminar de nulidade do inquérito civil público ou do inquérito policial por ausência de contraditório, por se tratarem de procedimentos de cunho inquisitorial, voltados à coleta de elementos para formação da convicção ministerial, no qual não é impositiva a oportunização desse direito e da ampla defesa.

As demais questões suscitadas tratam do mérito da ação de improbidade, que deverão ser devidamente apreciadas apenas durante e após a instrução judicial, depois de oportunizada a produção de provas para confirmação das imputações formuladas na presente ação.

Com efeito, a presente ação de improbidade foi ajuizada com base em provas sólidas, obtidas nos judiciais da "Operação Questor", principalmente as interceptações telefônicas e nos Relatórios da Controladoria Geral da União, produzidos a partir da análise dos procedimentos licitatórios realizados pela Prefeitura de Ladário, que demonstraram esquema de fraudes à licitações entre os anos de 2009 e 2011,

2 EDcl no AgRg no REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 12/05/2015; REsp (00)00000-0000/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 20/09/2010; e EDcl no REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 08/02/2011.

consistente em atos de desvio de verba pública e de corrupção por parte do ex-Secretário de Administração e Finanças, da ex-Secretária de Educação, de servidores comissionados do referido município e de empresários.

Portanto, os documentos e indícios elencados na petição inicial demonstram de forma clara a ocorrência de atos que caracterizam improbidade administrativa, conforme o parágrafo 6º do art. 17 da Lei 8.429/92. As evidências de dolo e má-fé do demandado emergem dos fatos relatados na inicial, e devem ser analisadas de forma aprofundada após a instrução.

Vale lembrar que nessa fase processual, aplicável o princípio in dubio pro societate , a fim de resguardar o interesse público, que impõe seja dado andamento à devida instrução probatória

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. IN DUBIO PRO SOCIETATE. PACÍFICA JURISPRUDÊNCIA. DESPROVIMENTO. 1. A decisão ora agravada foi prolatada em consonância com o permissivo legal e está amparada em jurisprudência consolidada do E. STJ e deste C. TRF da 3a Região, inclusive quanto aos pontos impugnados nos recursos. 2. A alegação acerca de impossibilidade de julgamento monocrático, conquanto descabida neste caso, fica também superada pelo manejo do agravo interno, cujo escopo é justamente levar o tema à deliberação do colegiado. 3. No que diz respeito à tese de prescrição da pretensão sancionatória por improbidade administrativa, consoante registrado no decisum recorrido, tem-se que a questão nem sequer foi tratada na decisão de primeiro grau objeto deste agravo de instrumento, até porque fora afastada em decisão anterior pelo MM. Juízo de origem.

Logo, por preclusão, tal argumento não pode agora ser conhecido. 4. Em relação à apontada ausência de justa causa para a deflagração da ação civil pública subjacente, a decisão agravada aplicou pacífica jurisprudência no sentido de que, presentes indícios de cometimento de atos ímprobos - como verificado no caso do ora agravante - deve a inicial ser recebida, para que instaurado o devido processo legal. 5. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida. 6. Agravo interno desprovido.(AGRAVO DE INSTRUMENTO 5012879-36.2017.4.03.0000. TRF3 - 6a Turma, Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI DATA: 22/09/2020) grifei

Especialmente quanto aos réus EQUIPE ENGENHARIA e Nome, em que pese a alegação de inexistência de enriquecimento ilícito ou dano ao erário pela compatibilidade do preço contratado em situação que apontou como similar, o fato é que foram demonstradas diversas evidências que apontam que estes réus agiram em conluio com os demais requeridos na manipulação de processos licitatórios, não havendo que se falar em falta de interesse de agir.

Por outro lado, o Ministério Público Federal se manifesta pela rejeição da presente ação de improbidade em relação à COLETTO ENGENHARIA e ANJOS E AZEVEDO LTDA, diante da ausência de indícios mínimos suficientes ao ajuizamento da ação em relação a esses réus.

Com efeito, o relatório da Controladoria Geral da União apontado na inicial demonstra que nos procedimentos Tomada de Preços nº 04/2010 e Tomada de Preços nº 11/2009 foram praticadas diversas irregularidades procedimentais (ausência de observância aos prazos legais, cobrança exorbitante do preço do edital, dentre outras).

Este órgão ministerial entende que tais irregularidades são insuficientes para demonstrar que essas empresas atuaram em conluio com os demais réus para a prática dos atos de improbidade narrados na inicial.

Não foram apontados quaisquer fatos posteriores à declaração da proposta como vencedora que pudessem indicar ao menos que essas empresas tenham participado da suposta montagem dos procedimentos licitatórios em questão, sendo insuficiente a condição de vencedor do certame para ensejar sua responsabilização pela prática dos atos ímprobos, que, in casu, parece estar mais restrita aos agentes públicos envolvidos.

E, embora, no que se refere ao procedimento Tomada de Preços nº 11/2009, o relatório tenha apontado irregularidades na composição do BDI, não se pode afirmar se houve o prejuízo relatado, considerando que foi apontado um prejuízo potencial e as obras tiveram paralisação, conforme demonstrado pela requerida (id (00)00000-0000).

Sobre a atuação do terceiro beneficiário, leciona a doutrina:

[...] o terceiro não exerce qualquer influência sobre o animus do agente ou presta qualquer contribuição à prática do ato de improbidade, limitando-se em se beneficiar, de forma direta ou indireta, do produto do ilícito. [...] O benefício pode ser direito ou indireto, conforme o terceiro tenha acesso direto ao produto do ilícito ou obtenha vantagens outras em razão de sua colaboração, ainda que por intermédio de interposta pessoa 3.

Embora se possa afirmar que existiu um benefício direto a essas empresas (as irregularidades procedimentais ocasionaram restrição de competitividade), as sanções da Lei nº 8.429/92 devem estar balizadas em indícios de comprovação do conhecimento e participação nos atos de improbidade praticados, o que não se encontra nos elementos que fundamentam a ação.

3) Conclusão

Em síntese, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL , reguardando o direito de se manifestar acerca do mérito da demanda somente após a devida instrução probatória, requer :

1. O indeferimento parcial da petição inicial , especificamente

quanto à imputação de ato de improbidade administrativa a COLLETO ENGENHARIA e AZEVEDO E ANJOS LTDA;

2. O recebimento da ação de improbidade em relação aos

demais réus, determinando-se a citação.

Corumbá/MS, data da assinatura eletrônica.

(assinatura por certificação eletrônica)

Nome

Procuradora da República

3 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa . 4. ed. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2008. p. 221-222.