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30 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.24.0072

Petição - Ação Gratificação de Hotel Vale do Sol

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EXCELENTISSIMO SENHOR PRESIDENTE DO EGREGIO TRIBUNAL REGIONAL DO

TRABALHO DA 24 a. (VIGESIMA QUARTA) REGIÃO

AUTOS N. 0000000-00.0000.0.00.0000

HOTEL VALE DO SOL LTDA - EPP, já qualificado nos autos da Reclamação Trabalhista em epígrafe, que lhe promove SINDICATO DOS TRABALHADORES EM HOTEIS, APART-HOTEIS, MOTEIS, FLATS, HOSPEDARIAS, POUSADAS, RESTAURANTES E CANTINAS , não se conformando com a r. decisão que denegou seguimento ao seu Recurso de Revista - id 6625c29 - , vem, por intermédio do advogado signatário, com o constumeiro respeito, acatamento e tempestivamente à presença de Vossa Excelência, interpor Agravo de Instrumento , cujas razões seguem em anexo, requerendo seu regular processamento e encaminhamento ao C. Tribunal Superior do Trabalho.

Termos em que

P. Deferimento

Araçatuba (SP), 09 de abril de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

00.000 OAB/UF-A

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RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

AGRAVANTE : HOTEL VALE DO SOL LTDA - EPP

AGRAVADO : SINDICATO DOS TRABALHADORES EM HOTEIS, APART-HOTEIS, MOTEIS, FLATS, HOSPEDARIAS, POUSADAS, RESTAURANTES E CANTINAS

PROCESSO : RO-0000000-00.0000.0.00.0000

ORIGEM : Vara do Trabalho de Três Lagoas/MS - TRT da 24 a REGIÃO

COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

ILUSTRES MINISTROS,

NOBRE RELATOR

I - SINTESE FÁTICA - INTRODUÇÃO

Tratam os autos originários de ação trabalhista com pedido de liminar movida pelo agravado em face do agravante onde se pleiteia, além de outras verbas salariais e rescisórias, o reconhecimento de vínculo empregatício em favor dos obreiros registrados na entidade de classe do Agravado.

Para não haver dúvida de que os pedidos elencados na petição inicial (id - f2dd909) e a sua emenda (id - 6997b09), devem ser dirimidos em sede de ação individual e não coletiva, mister se faz, colacionamos abaixo:

a - A condenação da reclamada na obrigação de fazer, consistente em depositar o FGTS dos empregados acrescidos da multa correspondente com o pagamento de todos os salários;

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b - Requer a concessão da tutela antecipada de liminar inaudita altera parts nos moldes do artigo 273 do CPC, para que seja realizado o bloqueio das contas bancarias da empresa, como dos sócios proprietários por meio de penhora on-line, via Bacenjud (HOTEL VALE DO SOL), para garantir os créditos trabalhistas;

c - Requer a condenação ao pagamento imediato dos salários atrasados, 13º salário atrasados, férias+1/3 constitucional, recolhimentos previdenciários e adicionais em atraso devidamente corrigidos;

d - Requer a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais) a cada um dos trabalhadores que estão com os salários, 13a salário, férias+1/3 e verbas previdenciárias e adicionais;

e - Sucessivamente, que a reclamada seja condenada ao pagamento de no mínimo R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), valor a ser devidamente apurado a título de dano moral coletivo decorrente a inadimplência da Reclamada em relação ao atraso de pagamentos;

f - Requer, ainda, se digne conceder ao reclamante os benefícios da assistência judiciária por se tratar de substituto processual de pessoas hipossuficientes e por ser Entidade Sindical sem Fins Lucrativos, não tendo as mínimas condições financeiras de suportar as custas e despesas processuais, nos exatos termos ora mencionados;

g - Requer, ainda, se digne determinar sejam expedidos ofícios ao MTE, INSS e CEF, para que seja aplicada as penalidades previstas, nas legislações pertinentes;

h - Requer a citação do Ministério Público do Trabalho de Tres Lagoas-MS para que integre no processo;

i - Requer a anotação nas CTPSs dos funcionários sem registro, como seus respectivos recolhimentos previdenciários, e uma indenização no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por trabalhador pela não anotação na CTPS;

Ao final, condenando a Reclamada ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais

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Deste modo, fica evidente a incongruência contida no julgado, ao passo de haver pedidos de reconhecimento de vínculo empregatício, percepções de horas extras e reflexos , que emergem, irrefutavelmente, serem analisados em demandas individuais , visto não alcançarem, por sua natureza a homogeneidade almejada pelo agravado, bem como ir de encontro aos princípios da celeridade e economia processual, que são cláusulas pétreas nesta Justiça Especializada.

Neste diapasão, para não haver dúvida sobre a matéria em discussão, trago à colação jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, senão vejamos:

"Defesa de direitos individuais puros ou heterogêneos. Ilegitimidade da entidade sindical para atuar como substituto processual. Os entes sindicais possuem legitimidade para a defesa dos interesses da categoria, seja individual, seja coletivo, envolvendo toda a classe que representa, ou mesmo parte dela. Todavia, a possibilidade de o sindicato atuar como substituto processual na seara individual restringe-se à defesa dos interesses individuais homogêneos, assim entendidos aqueles decorrentes de origem comum e cuja dimensão coletiva se sobrepõe à individual (artigo 81, inciso III, da Lei 8078/90). Em se tratando de ação de índole individual pura ou heterogênea, o ente sindical não detém legitimidade para postular o decreto de nulidade das alterações contratuais e o pagamento de horas extras, em razão da suposta violação ao contido no artigo 71, da CLT. Inteligência do artigo , inciso III, do Texto Magno, do artigo 81, inciso III, da Lei 8070/90 e do artigo , do CPC. Extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI, do CPC, ante a ilegitimidade ativa"ad causam", que ora se mantém". (Processo TRT/SP 0044300-26.2010.5.02.0031, Acórdão 20110877726, 9a Turma, Desembargadora Relatora Jane Granzoto Torres da Silva, Data da publicação: 15/07/2011).

"RECURSO DE REVISTA SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PEDIDO SUCESSIVO. GERENTE GERAL. HORAS EXTRAORDINÁRIAS EXCEDENTES À OITAVA DIÁRIA. A substituição processual conferida aos sindicatos não é irrestrita, devendo se limitar às ações visando à proteção de direitos e interesses coletivos ou individuais homogêneos da categoria, conforme prevê o artigo , inciso III, da Constituição Federal. A norma constitucional, ao assegurar ao sindicato a defesa judicial dos direitos individuais da categoria, não autoriza a defesa de quaisquer interesses individuais, mas sim a defesa coletiva de direitos individuais

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homogêneos da categoria, cuja titularidade diz respeito a uma coletividade de empregados representados pelo sindicato, abrangendo ou não toda a categoria. No caso dos autos, a legitimidade extraordinária do sindicato da categoria profissional para buscar o pagamento de horas extraordinárias excedentes da 8a diária ou 40a semanal, não tem suporte legal, já que se trata de direitos vinculados à esfera individual de cada empregado, que não podem ser quantificados de forma coletiva, inaptos à sua configuração como direitos individuais homogêneos, nos termos do artigo 81, inciso III, da Lei nº 8.078/90" (Código de Defesa do Consumidor). (TST RR - 26100-15.2009.5.09.0094, Acórdão 6a Turma, ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA Ministro Relator, DEJT - 24/02/2012)

"SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL - SINDICATO - DIREITOS INDIVIDUAIS HETEROGÊNEOS - ILEGITIMIDADE PASSIVA O SINDICATO - Apenas para defender direitos individuais homogêneos é admitida a legitimidade extraordinária dos sindicatos. Tratando-se de substituídos com situações diversas, não deve ser admitida a substituição processual, que não cabe na hipótese de defesa de direitos individuais heterogêneos. Recuso provido. Processo extinto sem resolução do mérito. (TRT 08a R. - RO 0000137 - 31.2011.5.08.0007 - Rel. Des. Fed. Georgenor de Sousa Franco Filho - DJe 29.06.2012 - p. 42)

De pronto, frise-se, que se tratam de inúmeros pedidos individuais que buscam condenação condicional, que deverão ser apurados caso a caso se houve ou não labor pelos obreiros, após ampla e perfunctória dilação probatória e não em simples execução de sentença como pretende o agravado.

É certo que nosso ordenamento jurídico veda sentenças condicionais, a teor do artigo 492, § único do Código de Processo Civil, in verbis:

"Art. 492. - É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Parágrafo Único - A decisão deve ser certa ainda que resolva relação jurídica condicional".

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Neste espeque, a Constituição Federal confere legitimidade ao ente sindical para defender direitos individuais da categoria quando estes decorrem da mesma lesão a um interesse geral, ou seja, quando se tratar da defesa de direitos individuais homogêneos.

Os direitos individuais homogêneos admitem a tutela através de ação coletiva, haja vista a origem comum (artigo 81, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor).

Deste modo, impossível será conferir o caráter de homogeneidade no caso presente, visto que alguns obreiros não tinham a função de vigilantes o que atrai a incidência da Súmula 331, II do C.TST , e como forma de pedir o reconhecimento de vínculo empregatício.

Por outra banda existem recepcionistas e diarista, com dias, horários e funções distintas, que afastam, por si só, qualquer natureza homogênea da petição inicial, devendo os autos serem extintos, sem resolução de mérito por ausência absoluta dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo.

É certo ainda que o agravado foi quem solicitou a lista de todos os trabalhadores do agravante, para fazer valer seu direito, fato que aponta para o sentido de individualização de cada ação e contrato de trabalho.

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. AÇÃO COLETIVA AJUIZADA PELO SINDICATO. NULIDADE DA SENTENÇA. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO .

Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, o artigo , III, da CF assegura aos sindicatos a possibilidade de substituição processual ampla e irrestrita, para agir no interesse de toda a categoria, pois o sindicato detém legitimidade para ajuizar, como substituto processual, ação pleiteando a tutela de direitos e interesses individuais homogêneos, provenientes de causa comum, que atinge os trabalhadores substituídos. Todavia, no presente caso, restou expressamente consignado no acórdão regional que não se tratava de exigência de prerrogativa de apresentação da

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relação dos substituídos para a reclamação, pois o próprio sindicato reclamante é que havia requerido a apresentação da relação dos empregados contratados a partir do contrato de terceirização firmado, a cargo das reclamadas, fato que , segundo o Regional , apontou no sentido da individualização da reclamação, razão pela qual houve a determinação judicial , a cargo do reclamante, que , uma vez não atendida , resultou na extinção do feito sem resolução de mérito . Diante desse quadro, não há como reconhecer violação dos arts. , III, da CF, 769 da CLT e 267, IV, do CPC/73. É inviável, ainda, o exame da controvérsia acerca do ônus da prova quanto à responsabilidade da apresentação da relação de empregados substituídos, pois não foi adequadamente fundamentada segundo requisitos do artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido". (TST - AIRR: 74220155210006, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 22/02/2017, 8a Turma, Data de Publicação: DEJT 03/03/2017)

Desta forma, melhor sorte não há senão seja mantida a decisão de primeira instância que reconheceu a ilegitimidade do agravado na defesa de direitos individuais heterogêneos, extinguindo o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do NCPC

Em face do v. acórdão regional, o Agravante manejou seu recurso de revista com fulcro no artigo 896, letra a, da CLT, demonstrando que o Tribunal "a quo" contrariou o entendimento doutrinário deste Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, além de posicionar-se em sentido diametralmente contrário à jurisprudência deste próprio Tribunal Superior.

II - DA TEMPESTIVIDADE

O despacho denegatório do recurso de revista foi disponibilizado no Diário Oficial desta Justiça do Trabalho no dia 28 de março de 2019 quinta-feira , considerando sua publicação no primeiro dia útil imediatamente subsequente, ou seja, em 29/03/2019. Portanto, certo é que o prazo para interposição do presente agravo iniciou-se apenas em 01 de abril de 2019, segunda-feira, garantindo a sua tempestividade até o dia 09 de abril de 2019, a teor do disposto no artigo 219, do NCPC.

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III - DO DEPÓSITO RECURSAL E CUSTAS

O agravante informa que é beneficiário da justiça gratuita, sendo dispensável o pagamento do depósito recursal e das custas processuais, para o conhecimento e julgamento de mérito de seu recurso.

IV - DA DECISÃO AGRAVADA

Não obstante as razões do Recurso de Revista correrem firmes na demonstração de que o Tribunal contrariou flagrantemente a jurisprudência pacificada por este C. Tribunal Superior, houve por bem o Regional denegar seguimento ao apelo decidindo que os arestos colacionados são inservíveis ao confronto de teses (oriundos deste mesmo Regional, de instâncias originárias, do STF ou de Turma do TST, ou não fazem a fonte de publicação (Sumula 333, I/TST), senão vejamos:

" Não se vislumbra a alegada violação à Constituição Federal, uma vez que a matéria deve ser analisada à luz da legislação infraconstitucional que a disciplina. Portanto, se houvesse violação, não se daria de forma direta e literal, conforme exigência contida no art. 896, c, da CLT.

Assentou a E. Turma que a " a homogeneidade dos direitos, no caso em tela, manifesta-se pela existência de possíveis irregularidades praticadas pela ré relativas ao inadimplemento de obrigações decorrentes da ausência de depósitos do FGTS, salários atrasados, 13º salário e férias atrasadas, recolhimentos previdenciários e anotação da CTPS podendo, assim, ser defendido coletivamente pelo sindicato ".

Dessa feita, não se visualiza possível violação ao artigo 81, III, da Lei n. 8.078/90 e ao artigo 485, VI, do CPC.

Os arestos colacionados ou são inservíveis ao confronto de teses (oriundos deste mesmo Regional, de instâncias originárias, do STF ou de Turma do TST - art. 896 da CLT e OJ 111/I/TST) ou não trazem a fonte de publicação (Súmula 333, I/TST)".

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V - DAS RAZÕES RECURSAIS

Excelentíssimo Relator, o ora agravante interpôs Recurso de Revista em face do v. acórdão proferido pelo C. Tribunal Regional que, por sua vez, contrariou a jurisprudência pacificada por essa Máxima Corte, além de divergir da mais atual jurisprudência sedimentada pelas Turmas desta mesma Corte Superior.

E no bojo de seu recurso de revista o Agravante, ao contrário do que assevera o r. despacho agravado, demonstrou, com absoluta precisão , os trechos do v. acórdão que são alvo de sua irresignação e que, de forma clara e evidente, contrariaram o sólido entendimento jurisprudencial deste sodalício.

Assim tendo assim destacado - repisa-se, com absoluta precisão -, o trecho do v. acórdão alvo de seu inconformismo, a ora agravante demonstrou, igualmente de modo absolutamente satisfatório, contrariedade a dispositivos constitucionais e de lei federal, além de haver divergência jurisprudencial de monta acerca das matérias questionadas no litígio.

Neste aspecto, ao contrário do exposto no v. acórdão objurgado, com maestria singular, o eminente Relator Desembargador" Amauri Rodrigues Pinto Junior ", elevando os princípios da celeridade e economia processual não deixe margem à dúvida que os autos devem ser extintos sem julgamento de mérito, senão vejamos:

"A Constituição Federal de 1988, em seu art. , III, dispõe que ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas.

Todavia, essa previsão deve ser interpretada de acordo com o disposto no art. 81, § 1º, inciso III, da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), no sentido de que tais direitos referem-se àqueles individuais homogêneos, assim considerados os decorrentes de origem comum.

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Não é admissível, portanto, a substituição processual que busque defesa de direitos individuais heterogêneos, uma vez que demandam colheita de prova individual para cada substituído, contrariando os princípios da economia e celeridade processuais e razoável duração do processo (art. , LXXVIII, da CF).

Com efeito, no caso em apreço, inicia o autor a narrativa fática da seguinte maneira (p. 14):

Ocorre que, dos 9 (nove) funcionários que prestam serviços à Reclamada, apenas 3 (três) tem registro em carteira. Os funcionários prestam serviços de camareira, vigilante, recepcionista e auxiliar de serviços gerais.

Posteriormente, assim requer o autor:

9 - DA ANOTAÇAO NA CTPS (INDENIZAÇAO)

As informações contidas na CTPS do obreiro gozam da presunção relativa de veracidade, na forma do artigo 40 da CLT. Neste caso requer a Reclamante que a Reclamada faça a devida anotação nas CTPS dos funcionários sem registro e faça os recolhimentos devidos de FGTS e INSS (previdenciários).

Requer a Reclamante de Vossa Excelência uma indenização pela não anotação na CTPS dos funcionários no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por trabalhador sem registro.

Com efeito, a análise dos requisitos da relação de emprego é casuística, afastando-se a possibilidade de sentença uniforme aos substituídos. (g.n.)

Aliás, a teor da Súmula n. 331, III, do c. TST, "não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983)", afigurando-se necessária a averiguação dos moldes em que se deu a contratação dos vigilantes. Tal requisito, por outro lado, não se aplica ao recepcionista, que incontestavelmente labora na atividade fim da empresa.

Negado o vínculo a alguns dos empregados, por corolário lógico, não haverá direito ao pagamento de verbas trabalhistas, também requeridas na presente demanda coletiva.

Como se pode observar, ainda que os pedidos dos substituídos sejam comuns, as causas de pedir são personalíssimas e ensejariam a colheita de prova individualizada acerca da situação concreta vivenciada em face de cada um deles (depoimento pessoal, testemunhal e documental), pois cada litigante possui histórico diferente.

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A título de exemplo, argumenta o autor que "o vigia e camareiras não recebem insalubridade", olvidando-se que referidas atividades são manifestamente distintas. Seria crível dizer, v.g. que a camareira tem direito ao adicional de insalubridade, ao passo que o vigia faz jus ao adicional de periculosidade.

Isso, no entanto, apenas robustece a natureza individual das pretensões veiculadas.

Além do prejuízo à celeridade processual, o procedimento escolhido pelo autor limitaria a prova testemunhal a ser produzida, podendo gerar grandes prejuízos aos substituídos e, também, ao réu (art. 821 da CLT).

Desse modo, correta a decisão de primeira instância que reconheceu a ilegitimidade do autor na defesa de direitos individuais heterogêneos, extinguindo o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do NCPC"

Dessa forma, como a prestação de serviços se deu de forma variada de trabalhador para trabalhador, exige-se apuração através do ajuizamento de ações individuais, para a correta instrução probatória e garantia à ampla defesa e contraditório , que devem ser analisados caso a caso, em face da coletividade de trabalhadores envolvidos, bem como a diversidade de condições de trabalho e ainda, a multiplicidade de horários desempenhados e períodos contratuais até então vigentes, retirando qualquer caráter de homogeneidade dos pedidos contidos na petição inicial ( id - 4fbe4bd ).

Saliente-se que o agravado via de embargos declaratórios (ID nº 07fd412), prequestionou, para os fins e efeitos do disposto no Enunciado nº 297, do C. TST, as matérias objeto da controvérsia, propugnando pela expressa manifestação da DD. Turma Julgadora Regional acerca da incidência ao presente caso dos dispositivos constantes dos artigos 50 , incisos XXXV, LIV, LV e 8 0 , inciso III da CF/88, artigos 485, VI e artigo 1.022, inciso I do Código de Processo Civil e artigo 81, inciso III do Código de Defesa do Consumidor, os quais, no entanto, foram rejeitados sob o argumento de que:

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" Em atenção ao prequestionamento, declara-se inexistir violação a quaisquer dispositivos legais e/ou constitucionais, esclarecendo-se que foi adotada tese explícita a respeito da matéria e fundamentado a contento o posicionamento defendido. "(acórdão sob ID nº f89dd57).

Resta patente, portanto, o preenchimento de todos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de conhecimento do recurso de revista interposto, inclusive e notadamente aqueles exigidos pela invocada Súmula nº 296, deste C. Pretório Superior, pelo que não há como lhe obstar o seguimento.

Sendo assim, uma vez atendidas, como bem demonstrado, as exigências do § 1º-A, do artigo 896, da CLT, c.c. Súmula 296, deste C. TST, é de rigor, via de consequência, a REFORMA do r. despacho agravado para o fim de ser CONHECIDO o Recurso de Revista interposto pelo agravante, com fulcro no mesmo artigo 896, letra a, da CLT.

VI - DOS PEDIDOS

Ex positis , e por tudo o mais que destes autos consta, requer seja conhecido e provido o presente agravo de instrumento, determinando o destrancamento do Recurso de Revista e sua remessa ao Colendo Tribunal Superior do Trabalho para conhecer de suas razões, por ser medida de inteira JUSTIÇA !!!

Termos em que,

Pede deferimento

Araçatuba/SP, 09 de abril de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

00.000 OAB/UF-A

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