jusbrasil.com.br
28 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.17.0010

Petição - Ação Adicional de Hora Extra

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17a REGIÃO,

Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

TELEMAR NORTE LESTE S/A , já devidamente qualificada nos autos da Reclamatória Trabalhista em epígrafe, em que contende com Nome, vem respeitosamente à presença de V. Exa, por seus procuradores in fine assinados, inconformada com o r. despacho que denegou seguimento ao seu Recurso de Revista, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO , com base na regra do artigo 897, alínea "b", da CLT, para o C. TST, fazendo-o consoante minuta anexa. Requer-se seja o presente Recurso recebido, sendo determinada a sua distribuição, após observadas as formalidades legais.

Requer-se ainda que todas as publicações referentes ao presente feito, INCLUSIVE o despacho/decisão decorrente do requerimento contido nesta peça processual, saiam EXCLUSIVAMENTE em nome do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF , remetendo-se para o endereço acima citado as intimações postais enviadas por essa Justiça, SOB PENA DE NULIDADE .

RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA N.° 1418 do Órgão Especial do TST - em vigor a partir de sua publicação, em 02/09/2010

O Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, em sessão realizada no dia 30 de agosto de 2010, aprovou, por unanimidade, a Resolução Administrativa n° 1418, que disciplina, no âmbito da Corte, o processamento do Agravo de Instrumento nos próprios autos do recurso denegado. Dessa forma, a agravante requer seja recebido o presente recurso, observadas as formalidades legais, e de acordo com a Resolução n.° 1418 do TST.

A Recorrente informa que a condenação encontra-se completamente garantida através de depósito recursal realizado pela primeira reclamada que neste ato se aproveita, nos termos da súmula, 128 do TST.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Os subscritores declaram, sob as penas da Lei, que todas as cópias que acompanham a presente peça conferem com seus originais, inclusive as guias supracitadas, sendo de suas responsabilidades tal afirmação, nos termos do art. 830 da CLT.

Assim, requer-se, não havendo a retratação/revogação do despacho, seja determinado o processamento e provimento do presente Agravo para que, provido, seja ordenado o regular processamento do Recurso de Revista já aviado, com seu consequente julgamento, anulando-se o despacho denegatório, fazendo valer o sagrado Direito de Defesa e o Amplo Contraditório.

Nestes termos, pede deferimento.

Vitória - ES, 9 de dezembro de 2015.

Nome-Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

MINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

Agravante: TELEMAR NORTE LESTE S/A

Agravado: Nome

Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: 10a VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA - TRT 17a REGIÃO - ES

MINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

EMINENTE MINISTROS,

Em que pese o respeito e acatamento sempre devotados ao Egrégio Tribunal Regional da Décima Sétima Região, concessa venia, não pode concordar a Agravante com os termos do r. despacho exarado.

Não há como prevalecer o r. Juízo de Admissibilidade denegatório, por revelar-se equivocado data venia, vez que os fundamentos, indicados para justificar o não seguimento do Recurso de Revista, não são suficientes para tanto.

I - DA ADEQUAÇÃO E TEMPESTIVIDADE

O despacho denegatório foi publicado em 01/12/2015 (terça-feira) no Diário Oficial. Assim, deu-se início à contagem do prazo recursal no 1° dia útil subsequente, ou seja, 02/12/2015 (quarta-feira) .

Portanto, o prazo final para interposição de Recurso de Agravo de Instrumento é dia 09/12/2015 (quarta-feira) . Protocolizado nesta data, tempestivo está o Apelo, nos termos legais.

A Recorrente informa que comprova nesta oportunidade o depósito do preparo recursal, o qual é suficiente para alcançar o valor dado à causa.

Assim, a TELEMAR confia seja o presente Agravo de Instrumento recebido com efeito suspensivo para os fins de direito, tendo em vista que a matéria se cinge a questão de direito.

II - FUNDAMENTAÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO

Ao exercer o Juízo de Admissibilidade, tendo em vista a interposição do cabível Recurso de Revista pela ora Agravante, o Magistrado entendeu que por negar

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

seguimento ao recurso, em razão de ser clara a responsabilidade subsidiária desta recorrente por ter se beneficiado da força de trabalho do reclamante.

Entretanto, com todo o respeito e acatamento devidos ao órgão prolator da mencionada decisão, a Agravante não pode concordar com a fundamentação do decisum.

Contrariamente ao entendimento ora atacado, a decisão que se pretende rever está em desacordo com os artigos de lei invocados e dissociada das normas dos Enunciados deste Tribunal Superior.

E, em situações assim, cabe a este Tribunal analisar se houve ou não equívocos e decidir, pois é sua a nobre função de restaurar a norma violada. Assim, equivocada a decisão que denegou seguimento ao Recurso apresentado.

III - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

"O direito Constitucional de ação está inserido no art. 5°, XXXV, da Carta Magna segundo a qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito".

Essa norma tem a mesma natureza constitucional do inciso LV, do mesmo artigo, garantidora de que:

"Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes".

A ação é um direito subjetivo público processual, ou o poder jurídico de invocar a prestação jurisdicional. A esse direito das partes corresponde o dever inafastável de o Estado dar sua prestação jurisdicional, no soberano exercício do Poder judiciário, por seus órgãos especializados, no caso a justiça do trabalho.

Entretanto, mesmo após a correta interposição do presente Recurso de Revista, fato até mesmo relatado no despacho atacado, o Douto Desembargador-Presidente resolveu por bem negar seguimento ao Recurso, contrariando os permissivos do Art. 896 da CLT, ou seja, cumpridos os requisitos para admissão do Recurso de Revista mesmo assim foi obstado o envio do mesmo à instância ad quem.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Ressalta-se que todo o tópico relativo a responsabilidade subsidiária é objeto da insurgência da Agravante que questiona em Recurso de Revista a fundamentação do Decisium.

As razões da Agravante em sede de Recurso de Revista foram sustentadas com a maior objetividade e buscando sempre assegurar o seu direito de defesa, merecendo decisão sobre todos os seus motivos que levaram até à lide, sob pena de ter-lhe cerceado o direito, ante a ausência de julgamento quanto às razões expostas.

III.1 - AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TELEMAR NORTE LESTE S/A - INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA

AUSÊNCIA DE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331 DO TST

CONTRATO PARA FINS ESPECÍFICOS - PROMOÇÃO DE VENDAS E LOGÍSTICA/MERCHANDISING

Diferentemente do que concluiu o v. acórdão, restou demonstrado nos autos que a Recorrente não terceirizou suas atividades para a empregadora da Recorrida a possibilitar sua condenação. Aliás, NUNCA HOUVE QUALQUER RELAÇÃO DESTA RECORRENTE COM O OBREIRO/RECORRIDO.

O presente caso refere-se à figura da REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÔNOMA - FRANQUIA , entre TELEMAR e TOP VIX.

Contudo, ainda que esta Recorrente houvesse se beneficiado dos serviços prestados pelo obreiro, não poderia ser obrigada a arcar SUBSIDIARIAMENTE com o pagamento das verbas pleiteadas nesta demanda, pois não existem fundamentos legais capazes de permitir sua condenação.

Neste aspecto, cumpre destacar a regra do artigo 5°, II da CR, que veda condenação em obrigação não prevista em lei ou contrato, exatamente a hipótese destes autos, violando dessa forma o v. acórdão ao referente dispositivo.

Ressalte-se que a TELEMAR jamais contratou, dispensou, remunerou, fiscalizou ou comandou a prestação de serviços obreiros , pelo que, impossível sua condenação. Se o Reclamante possui qualquer crédito de natureza trabalhista, este deverá recair sobre sua real empregadora, TOP VIX.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

A TELEMAR jamais contratou, dispensou, remunerou, fiscalizou ou comandou a prestação de serviços autoral, pelo que, impossível sua condenação, ainda que na forma SUBSIDIÁRIA, pois ausentes os requisitos dos artigos 2° e 3 o da CLT e nem mesmo configurada a hipótese do Enunciado 331 do TST.

Se o obreiro possui crédito trabalhista, este deve recair sobre seu empregador. Merece destaque, ainda, a norma do artigo 5°, II da CR, que veda condenação em obrigação não prevista em lei/contrato, hipótese dos autos.

Depreende-se do CONTRATO DE FRANQUIA , que a empresa TOP VIX foi contratada para exercer atividade de Representante Comercial Autônomo da TELEMAR.

Logo, desconfigurado qualquer vínculo entre a TOP VIX ou seus empregados, com a contratante TELEMAR.

Por tal pactuação comercial, a contratada/franqueada ficaria exclusivamente responsável pela contratação de seu pessoal, cabendo-lhe remunerar e cuidar dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários, não havendo que se falar em nenhuma responsabilidade desta Recorrente por inexistir vínculo (empregatício ou jurídico) com o empregado da contratada.

O autônomo, sujeito passivo da prestação de serviços resultantes da representação comercial não empregatícia, é chamado de representante comercial autônomo e tem disciplina legal na Lei 4.886/95, alterada pela Lei 8.420/92, que traz em seu art. 1 o o conceito de representante comercial autônomo:

"pessoa física ou jurídica, sem relação de emprego, que desempenha em caráter não eventual, por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios."

Não se pode confundir, Ilustres Julgadores, o contrato firmado entre as Reclamadas com a figura da TERCEIRIZAÇÃO, vez que no presente caso se trata de mera necessidade de venda de produtos da TELEMAR, como ocorre, por exemplo, com as fábricas de roupas que repassam seus produtos para serem vendidos em lojas.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

SERIA CRÍVEL ADMITIR UMA HIPÓTESE DE RESPONSABILIDADE ENTRE EMPREGADO DE UMA LOJA QUE VENDE PRODUTOS COM A FÁBRICA QUE OS CONFECCIONOU? Esta é a hipótese dos autos, pois a TOP VIX é mera comerciante dos produtos TELEMAR entre outros.

Logo, evidente que os FRANQUEADOS que comercializam os produtos TELEMAR são lojas que vendem produtos e serviços diversos, não se aplicando, portanto, eventual entendimento de que a 1a Ré seria prestadora de serviços exclusivos desta Recorrente.

Importante frisar que a exigência da TELEMAR referente à comercialização dos produtos decorre da natureza de prestação de serviços públicos de telefonia TELEMAR, não caracterizando exclusividade da FRANQUEADA.

Sentença proferida na RT (00)00000-0000.007.17, em que são partes LIGUE FÁCIL e TELEMAR, ocasião em que o Juízo julgou improcedente o pedido de responsabilidade subsidiária desta Recorrente , considerando os fundamentos acima expendidos, assim tratou da matéria:

‘2.12 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Requer o autor a condenação da 2a reclamada de forma subsidiária. Informa que prestou serviços à 1a reclamada, que era agente autorizado da 2a reclamada, sendo esta tomadora de seus serviços. O contrato de prestação de serviços firmado entre a 1a e 2a rés confere àquela empresa a possibilidade de comercializar produtos e/ou serviços da TELEMAR (cláusula 1.1, à fl. 103), configurando contrato de representação comercial.

Ocorre que esta não é a única atividade exercida pela 1a ré, como comprovado pelo documento de fl. 102.

O fato de serem comercializados produtos e serviços da 2a reclamada, dentre outras atividades exercidas pela 1a ré, por si só, não configura a hipótese da Súmula 331/TST.

Aliás, a terceirização apta a ensejar a responsabilidade subsidiária é aquela em que se caracteriza a locação de mão de obra, o que não resta configurado no caso dos autos, já que o objeto do contrato de prestação de serviços é a mera autorização para comercialização de produtos e serviços da 2a ré.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Do contrário, todo contrato de fornecimento de matéria-prima ou produtos para comercialização configurariam a terceirização, o que não parece plausível.

Assim, com base nos fatos e fundamentos jurídicos supra, julgo improcedente o pedido de condenação da 2a ré de forma subsidiária."

No mesmo sentido ainda são as anexas decisões, inclusive uma delas de nosso E. TRT, tendo como Relator o Desembargador Nome Carlos Risk.

Do mesmo modo destaca-se a sentença proferida pela 13a Vara do Trabalho desta comarca - 17a Região, que decidiu nos seguintes termos:

O Contrato de Franquia é um contrato de natureza civil, regido pela Lei n° 8.955/94, pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos de produtos ou serviços e, eventualmente, também, ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

No caso desse contrato como bem acentuado pela Ministra do c. TST Maria de Assis Calsing, no julgamento do E-RR - 77/2005-001-02- 00, publicado no DEJT EM 27/11/2009, de fato o contrato de franquia, que se encontra regido pelas normas de direito civil, apenas objetiva transferir a terceiros conhecimentos técnicos e administrativos para fins de abertura de empreendimento comercial. Desta feita não há como se imputar ao franqueado na forma da súmula n° 331, IV, do TST, a responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas decorrentes da relação de emprego firmada entre o Reclamante eo franqueado. Relator: Fausto Siqueira Gaia. Processo n° 0181200-48.2013.5.17.0013. DEJT 29/08/2014.

Destaca-se a decisão proferida pela 7a vara desta comarca - 17a Região:

" (...) Nos termos do art. 2° da Lei 8.955/94, a franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

ou semi - exclusiva de produtos ou serviços, e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício. Trata-se de vínculo contratual mantido entre pessoas jurídicas autônomas, sem ingerência de uma sobre a outra. Dessa forma não há como imputar responsabilidade subsidiária às empresas franqueadoras, quando não demonstra subordinação na relação mantida com a franqueada, e nem comprovada a tentativa de burla aos direitos trabalhistas da reclamante, mediante a celebração de contrato de franquia fraudulento. Improcede".

Recentes Julgados

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE FRANQUIA. ECT .

Arestos que adotam tese contrária à v. decisão regional autorizam o provimento do agravo de instrumento e consequente processamento do recurso de revista. (Incidência da Súmula 296, I, do TST). Agravo de Instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE FRANQUIA. ECT. Não há como reconhecer a responsabilidade subsidiária, porquanto registrado no v. acórdão regional que havia um contrato de franquia entre as empresas reclamadas. É que, ao contrário do que entendeu o Tribunal Regional, contrato de franquia e responsabilidade subsidiária não se compatibilizam. Isso porque, por definição, a relação jurídica formada entre franqueador e franqueado é meramente comercial, decorrendo das peculiaridades inerentes ao próprio contrato de franquia, que não admite a interferência direta do franqueador sobre as atividades da empresa franqueada. Dessa forma, não havendo no contrato de franquia sub judice registro de interferência de uma empresa na atividade da outra, como ocorre de praxe, não há como cogitar de terceirização dos serviços e, em consequência, de responsabilidade subsidiária . Recurso de revista conhecido e provido.R 1440405820085030108 144040- 58.2008.5.03.0108. Relator(a): Horácio Raymundo de Senna

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

PiresJulgamento: 03/08/2011. Órgão Julgador: 3a Turma. Publicação: DEJT 12/08/2011. http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/(00)00000-0000/recurso-de- revista-rr-1440405820085030108-144040-5820085030108

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE FRANQUIA .

Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível contrariedade à Súmula n° 331 do TST . RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE FRANQUIA. Ao sistema de franquia empresarial, tal como definido no art. 2° , da Lei n°. 8.955 /94, é inaplicável a responsabilidade subsidiária. Isso porque a franqueada explora atividade de forma autônoma e independente em relação ao franqueador contratando os próprios empregados para realizar o trabalho, o que não caracteriza uma empresa tomadora de serviços. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento .

RR 258920125090010. Relator(a): Cláudio Mascarenhas Brandão. Julgamento:14/05/2014. Órgão Julgador: 7a Turma. Publicação:

DEJT 16/05/2014 http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/(00)00000-0000/recurso-de- revista-rr-258920125090010

Portanto, o contrato de franquia, por si só, não atrai a responsabilidade solidária, tampouco a subsidiária, da empresa franqueadora, a qual, à primeira vista, não tem qualquer responsabilidade pelos débitos trabalhistas da franqueada. Isso porque não se cogita de modalidade de trabalho terceirizado que enseje o critério de responsabilização da Súmula 331, inciso IV, do TST.

Assim, conforme demonstrado alhures, deve ser reformado o V. acórdão que condenou a TELEMAR , SUBSIDIARIAMENTE.

Por todo exposto, inaplicável a regra do Enunciado 331 do C. TST quanto à terceirização de serviços, sendo lícito o contrato firmado entre a

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

TELEMAR e a empresa TOP VIX e, portanto, incabível eventual condenação SUBSIDIÁRIA.

Ad cautelam , caso ultrapassada a nítida hipótese de Representação Comercial/Franquia ilustrada acima, melhor sorte não assiste à sentença primária. Cumpre trazer à baila os termos da Lei n° 9.472/9 7 , que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais , nos termos do artigo 21, XI da Constituição da República.

Pela norma vigente, não há qualquer antinomia entre os dispositivos da Lei de Concessão e da LGT, que autorizam a terceirização até mesmo da atividade-fim - O QUE NÃO É O CASO.

E, mesmo ante as disposições da CLT, necessário observar o equilíbrio econômico-financeiro da concessão, meta do Governo Federal, não havendo lei que desautorize a terceirização. Vejamos o artigo 60, § 1° da LGT:

"Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza."

Deriva da dicção da norma legal, que a atividade que pode ser enquadrada como atividade-fim de determinada empresa é aquela ligada diretamente ao objeto da atividade empresarial, à finalidade principal da empresa. Já a atividade-meio pode ser definida como a que, não se dirigindo propriamente ao objeto da atividade empresarial, constitui um caminho para alcançar aquela atividade final.

Pelo conceito de "telecomunicações" extraído da LGT, é a transmissão, emissão ou recepção de informações, por qualquer meio, a atividade fim das empresas de Telecomunicações. A atividade acessória de comercialização está fora do conceito técnico-legal e, portanto, fora do escopo principal da TELEMAR .

E, se as atividades acessórias se confundissem com as de Telecomunicações, as diversas empresas especializadas existentes no mercado para prestar tais serviços deveriam possuir outorga da ANATEL para funcionar, pois

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

conforme a CR e a LGT, a prestação de qualquer serviço de telecomunicação pressupõe outorga da União.

Existem atividades que, embora necessárias aos fins principais da empresa, são altamente especializadas e não se confundem com seu objetivo principal. Nesses casos, as razões mais elevadas do instituto da terceirização (a especialização; a concentração de esforços naquilo que é vocação principal da empresa; e a busca de maior eficiência na sua atividade original) justificam plenamente a sua aplicação.

Portanto, a atividade narrada na exordial, COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS, não constitui a atividade-fim das empresas de telecomunicações, mas mera necessidade física, para o que existem empresas especializadas.

A LGT estabelece ainda em seu bojo as normas relativas à formalização dos contratos. É o que se depreende do seguinte artigo:

"Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura

que não lhe pertençam;

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes,

acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados."

Outrossim, sendo a Recorrente concessionária de serviços públicos de Telecomunicações, está mais que evidente sua obrigação de atuar nos limites estabelecidos na Lei, sob um regime jurídico de direito público com profundas influências sobre o direito laboral, como se demonstrará a seguir, tudo legalmente amparada na citada Lei n° 9.472/97. Assim descreve a norma em seu artigo 86:

"Art. 86 - A concessão somente poderá ser outorgada a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente os serviços de telecomunicações objeto da concessão." -original sem grifos-

Isto significa que empresas submetidas a tal limitação, como é o caso da TELEMAR, são condicionadas legalmente a uma hiper dedicação ao seu - único e exclusivo - objeto, não podendo nem se arriscarem a praticar, diretamente , atividades

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

que possam vir a ser interpretadas pelo respectivo órgão regulador - ANATEL - como secundárias, acessórias ou complementares, sob pena de sanções.

Desse modo, cotejando as pacóvias alegações autorais com a literalidade da norma, impossível se falar em fraude, ilicitude, terceirização ilegal ou realização de atividade fim da TELEMAR.

E, embora possa o Recorrido ter prestado serviços para a Recorrente, o que se admite por hipótese, pois a TELEMAR não conhece os empregados da TOP VIX e ainda pela própria natureza do contrato de prestação de serviços, que insere os produtos da Recorrente num vasto rol de outros produtos também comercializados pela 1a Ré, destaca-se que:

A PARTE AUTORA NUNCA FEZ QUALQUER SERVIÇO PARA A TELEMAR NA CONDIÇÃO DE EMPREGADO, NUNCA EXERCEU QUALQUER CARGO OU FUNÇÃO NOS QUADROS DESTA RECLAMADA E JAMAIS PRESTOU SERVIÇOS DE FORMA EXCLUSIVA OU SUBORDINADA, E NEM MESMO EXERCEU ATIVIDADE-FIM DA TELEMAR.

Assim, não há respaldo para o pedido de condenação SUBSIDIÁRIA, pois para caracterização desta, necessária a determinação em Lei para tanto, o que não há e, para responsabilização SUBSIDIÁRIA, necessária a configuração de fraude na terceirização dos serviços, o que, conforme satisfatoriamente demonstrado acima, não ocorreu.

Ressalte-se, novamente, que a TELEMAR é empresa concessionária de serviços de telecomunicações com legislação própria (Lei 9.472/97), atendida em todos os seus termos. E ainda por inexistir culpa in eligendo e in vigilando não poderá haver responsabilidade do tomador de serviços, pois a terceirização é licita e ausente intuito de prejudicar o trabalhador.

Neste sentido é a jurisprudência:

"TOMADOR DE SERVIÇOS - SUBSIDIARIEDADE - ENUNCIADO 331 DO TST - INEXISTÊNCIA DE FRAUDE - DESCARACTERIZAÇÃO - I - No contrato de terceirização de mão- de-obra, é aplicável o inciso IV, do enunciado 331 do Colendo TST, quando realizado com fraude e com o intento de prejudicar o obreiro.

II - In casu, indemonstrados tais requisitos exclui-se o tomador de

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

serviços da lide. III - Conhecer da remessa e dar-lhe provimento." (TRT 14a R. - REX 318/00 - (1866/00) - Rel. Juiz Vulmar de Araújo Coêlho Junior - DJERO 02.02.2001)

A decisão acima é cristalina: só é aplicável o inciso IV do En. 331 do TST quando a terceirização é realizada com fraude e com o intuito de prejudicar o empregado; ausentes tais requisitos, o tomador de serviços não responde, nem mesmo subsidiariamente, pelas obrigações da contratada.

E, ad cautelam , em caso de entendimento diverso, incidindo condenação subsidiária, deve-se observar o benefício à ordem para serem excutidos primeiro os bens dos sócios das 1a Ré, pela desconstituição da personalidade jurídica.

V - CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, requer seja dado total provimento ao presente AGRAVO DE INSTRUMENTO, determinando-se, via de consequência, o destrancamento do Recurso de Revista já interposto, reformando-se o r. despacho denegatório, permitindo-se, assim, o conhecimento e julgamento das matérias apontadas.

Nestes termos, pede deferimento.

Vitória - ES, 9 de dezembro de 2015.

Nome-Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.