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1 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.17.0010

Petição - Ação Adicional de Hora Extra

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 10a VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA - ESPÍRITO SANTO

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

TELEMAR NORTE LESTE S/A, já qualificada nos autos em epígrafe, que lhe move Nome , por seus procuradores in fine firmados, vem perante V. Exa. opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO , com base nos dispositivos legais abaixo elencados e pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos.

Requer-se ainda que todas as publicações/notificações referentes ao presente processo, INCLUSIVE o despacho/decisão decorrente do requerimento contido nesta peça processual, sejam realizados EXCLUSIVAMENTE em nome do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF e CPF n° 000.000.000-00 , devendo, ainda, serem remetidas para a EndereçoCEP 00000-000 as intimações postais enviadas por essa Justiça, SOB PENA DE NULIDADE.

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I - CABIMENTO

Com o devido respeito e acatamento devidos ao Exm. Magistrado, a Embargante avia o presente recurso por entender, data venia , que a r. sentença foi omissa em determinados aspectos relevantes e que merecem ser analisados visando a completa e efetiva prestação da tutela jurisdicional. A ausência da manifestação acarreta enormes prejuízos para a Embargante.

Sem querer questionar, portanto, o entendimento desse h. Juízo, por não ser este o escopo dos presentes Embargos, necessário que sejam sanadas as omissões acerca dos pontos aqui tratados. Assim, com amparo na norma do artigo 5°, XXXV da CR, artigo 535 do subsidiário CPC e artigo 897-A da CLT, os Embargos de Declaração apresentados têm inteiro cabimento na espécie.

II - TEMPESTIVIDADE

O presente recurso é tempestivo, vez que a Sentença fora Publicada no Diário Oficial no dia 29/01/2015. E, sendo o primeiro dia útil seguinte o início do prazo legal para a interposição dos Embargos Declaratórios, ou seja, 30/01/2015 , é o dia 02/05/2015 a data limite para sua apresentação.

Protocolizados nesta data, atendida a lei vigente sobre a matéria, devendo, pois, serem os presentes Declaratórios analisados na forma da Lei.

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III - DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA-

CONTRATO DE FRANQUIA

Conforme pode ser analisado na r. sentença, o MM. Juiz não manifestou a respeito dos fundamentos trazidos por esta Ré sobre o contrato de Franquia existente ente a TOP VIX e TELEMAR. Expondo apenas sobre a terceirização com base no Enunciado 331, IV do C. TST.

Verifica-se a completa ausência de manifestação quanto a tese desta Contestante quanto ao firmamento de CONTRATO DE FRANQUIA entre a TOP VIX e TELEMAR, que a 1a Ré fora contratada para exercer atividade de Representante Comercial Autônomo, estando, portanto, desconfigurado qualquer vínculo entre ela, ou seus empregados, com a contratante TELEMAR.

Cabe tecer que por tal pactuação comercial, a contratada (franqueada) fica exclusivamente responsável pela contratação de seu pessoal, cabendo a ela a remuneração do seu empregado, inclusive responsabilidade sobre pagamento de encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários, não havendo que se falar em nenhum tipo de responsabilidade desta Reclamada por inexistir vínculo (empregatício ou jurídico) com o empregado da contratada.

Não se pode confundir, a ilustre julgadora, o contrato firmado entre as Rés com terceirização, pois, in casu trata-se de mera necessidade de venda de produtos da TELEMAR, como ocorre, por exemplo, com as fábricas de roupas que repassam seus produtos para serem vendidos em lojas.

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SERIA POSSÍVEL ADMITIR RESPONSABILIDADE DA FÁBRICA QUE CONFECCIONA ROUPAS EM RELAÇÃO A EVENTUAIS DIREITOS DE EMPREGADO DA LOJA QUE VENDE TAIS PRODUTOS?

Esta é rigorosamente a hipótese dos autos, pois a TOP VIX é mera comercializadora dos produtos da TELEMAR, sendo evidente que os FRANQUEADOS que comercializam TELEMAR são lojas que vendem produtos e serviços diversos, não se aplicando, portanto, eventual entendimento de que a 1a Ré seria prestadora de serviços exclusivos desta Contestante.

Logo, a Reclamante poderia firmar outros contratos de prestação de serviços com a TOP VIX para comercialização de outros produtos e serviços, já que a 1a Reclamada exerce atividades econômicas diversificadas.

Assim, conforme demonstrado alhures, deve ser sanada a omissão ora exposta, tendo em vista que na r. sentença não há nenhuma explanação sobre o Contrato de Franquia, sendo totalmente omissa.

Desta feita, por todo o exposto, é inaplicável a regra do Enunciado 331 do C. TST quanto à terceirização de serviços, sendo lícito o contrato firmado entre a Contestante e a 1a Reclamada e, portanto, incabível eventual condenação subsidiária.

Necessário destacar a sentença proferida pela 13a Vara do Trabalho desta comarca - 17a Região, que decidiu nos seguintes termos:

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O Contrato de Franquia é um contrato de natureza civil, regido pela Lei n° 8.955/94, pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos de produtos ou serviços e, eventualmente, também, ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

No caso desse contrato como bem acentuado pela Ministra do c. TST Maria de Assis Calsing, no julgamento do E-RR - 77/2005-001-02-00, publicado no DEJT EM 27/11/2009, de fato o contrato de franquia, que se encontra regido pelas normas de direito civil, apenas objetiva transferir a terceiros conhecimentos técnicos e administrativos para fins de abertura de empreendimento comercial. Desta feita não há como se imputar ao franqueado na forma da súmula n° 331, IV, do TST, a responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas decorrentes da relação de emprego firmada entre o Reclamante eo franqueado. Relator: Fausto Siqueira Gaia. Processo n° 0181200-48.2013.5.17.0013. DEJT 29/08/2014.

Do mesmo modo destaca-se a decisão proferida pela 7a vara desta comarca - 17a Região:

" (...) Nos termos do art. 2° da Lei 8.955/94, a franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi - exclusiva de produtos ou serviços, e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício. Trata-se de vínculo contratual mantido entre pessoas jurídicas autônomas, sem ingerência de uma sobre a outra. Dessa forma não há como imputar responsabilidade subsidiária às empresas franqueadoras, quando não demonstra subordinação na relação mantida com a franqueada, e nem comprovada a tentativa de burla aos direitos trabalhistas da reclamante, mediante a celebração de contrato de franquia fraudulento. Improcede".

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Também vejamos demais julgados:

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONTRATO DE FRANQUIA. Não se caracteriza a responsabilidade solidária preconizada no § 2° do artigo 2° da CLT quando firmado autêntico contrato de franquia, nos termos preconizados na Lei 8.955 /94. Relator: Eduardo Benedito de Oliveira Zanella. AGVPET 5434 SP 005434/2005. DEJT: 25/02/2005. (grifos nossos).

CONTRATO DE FRANQUIA. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA. O contrato de franquia não gera a responsabilidade solidária ou subsidiária do franqueador, salvo em caso de manifesta fraude ou comprovada tentativa de fraude de direitos trabalhistas por parte das empresas envolvidas no negócio. De fato, a franquia é um contrato comercial de natureza civil regulado pela Lei 8.955 /94, pelo qual o franqueador, mediante remuneração, transfere a terceiro (franqueado) sua marca ou patente . Relator: Manuel Soares Ferreira Carradita. RO 10536720125150126 SP 090417/2013-PATR. DEJT: 18/10/2013.

CONTRATO DE FRANQUIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA DO FRANQUEADOR. IMPOSSIBILIDADE. A relação entre franqueador e franqueado não gera responsabilidade seja ela subsidiária ou solidária com os empregados, eis que ausente o requisito básico da prestação de serviço do empregado ao franqueador, seja direta, seja indiretamente. Recurso ordinário do reclamante improvido no particular . Relator: Roberto Vieira de Almeida Rezende. 13a Turma. O 00000-00 00017521020105020314 A28. DEJT: 13/11/2013. (grifos nossos).

Portanto, o contrato de franquia, por si só, não atrai a responsabilidade solidária, tampouco a subsidiária, da empresa franqueadora, a qual, à primeira vista, não tem qualquer responsabilidade pelos débitos trabalhistas da franqueada. Isso porque não se cogita de modalidade de trabalho terceirizado que enseje o critério de responsabilização da Súmula 331, inciso IV, do TST.

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Assim, tendo em vista que a matéria recursal, baseada em matéria constitucionalmente prevista, bem como em Lei Federal, que permitiu todo o processo contratual ora vislumbrado, não foi sequer analisado pela decisão, caracterizada está a omissão da r. sentença objeto destes declaratórios.

Dessa forma, referida omissão impede que novo recurso, contendo a mesma matéria, seja apresentado em instância superior, já que não há qualquer manifestação acerca do tema (positiva ou negativa).

Frise-se que a TELEMAR jamais contratou, dispensou, remunerou, fiscalizou ou comandou a prestação de serviços do Reclamante, estando ausentes os requisitos dos artigos 2° e 3 o da CLT, o que também não foi analisado.

De tal sorte, a fim de corrigir a omissão verificada, imperiosa a análise sobre o Contrato de Franquia, existente entre a TOP VIX e TELEMAR.

VI - CONCLUSÃO

EX POSITIS, a Embargante requer sejam os presentes Embargos de Declaração RECEBIDOS e PROVIDOS , com expressa manifestação sobre a matéria aqui tratada, nos termos dispostos no En. 297 do TST, sanando-se as omissões apresentadas, para prestar esclarecimentos e imprimir o efeito modificativo (se for o caso) disposto no artigo 897-A da CLT, em observância aos Princípios constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório (artigo 5°, LIV e LV da CF/88).

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T. em que,

P. deferimento. Vitória, 30 de Janeiro de 2015.

Nome-Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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