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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.18.0013

Recurso - TRT18 - Ação Assédio Moral - Rot - contra CLS Restaurantes Brasilia

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 18a REGIÃO

CLS RESTAURANES DE BRASÍLIA LTDA, já devidamente qualificados nos autos do processo n.° 0000000-00.0000.0.00.0000, em que contende com Nome, igualmente qualificada, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., interpor RECURSO DE REVISTA , com fulcro no artigo 896, alíneas "a" e "c", da CLT, requerendo a juntada da inclusa guia de depósito recursal no teto legal, bem como a admissão, processamento e remessa ao C. Tribunal ad quem , pelas razões de direito que passa a expor.

1. PRESSUPOSTOS.

1.1 PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS.

O patrono do reclamado que assina o presente apelo possui procuração já acostada aos autos, com poderes para representá-lo em juízo.

A r. sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, tendo arbitrado à condenação o valor de R$ 00.000,00, com custas pela reclamada no montante de R$ 00.000,00.

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Inconformado com o decisum primário, o reclamado interpôs Recurso Ordinário para o C. Tribunal Regional do Trabalho da 18a Região, oportunidade em que recolheu o valor de R$ 00.000,00 a título de depósito recursal, bem como as custas fixadas pela r. sentença primária, no importe de R$ 00.000,00.

O acórdão regional conheceu do recurso ordinário das partes, dando parcial provimento a ambos os recursos, sendo alterado o valor da condenação para R$ 00.000,00, bem como arbitrando novas custas no valor de R$ 00.000,00.

Considerando-se, portanto, o depósito já realizado nos autos, segue guia anexa de depósito recursal complementar, bem como recolhimento da diferença das custas, suficiente para o conhecimento deste apelo, restando preenchido mais este pressuposto extrínseco.

Publicado o acórdão declaratório em 17/06/2015, quarta-feira, e considerando-se o octídio legal, verifica-se que é plenamente tempestiva a presente interposição até o dia 25/06/2015, quinta-feira, evidenciando-se, assim, a necessidade de conhecimento do apelo patronal.

1.2 PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS.

O preenchimento dos pressupostos intrínsecos de cabimento desta revista reside na demonstração de violação a preceito de lei federal e da Constituição da República, o que restará demonstrado pelas razões a seguir aduzidas.

Desta forma, demonstrar-se-á o estreito cabimento do apelo pelas alíneas "a" e "c" do artigo 896 Consolidado, tratando-se de matéria de direito que requerer novo enquadramento jurídicos dos fatos delineados nas instâncias a quo , seja em virtude da legislação vigente ou mesmo em decorrência da divergência com precedentes adiante colacionados.

2. TESES SUSTENTADAS.

2.1 Há nulidade, decorrente da rejeição aos embargos de declaração com violações aos artigos 832 e 897-A, da CLT e 5°, XXXV e LV e 93, IX, da CF, respeitados os requisitos da OJ n° 115/SDI, quando os declaratórios opostos são improvidos, não ocorrendo a análise das premissas eleitas pela parte, sobretudo quando a oposição foi apresentada para revelar premissas francamente favoráveis à tese do então embargante, naquele que era o derradeiro momento hábil para revelá-las;

2.2. Viola o art.538, parágrafo único, do CPC a multa aplicada aos embargos declaratórios que não tinham caráter protelatório;

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2.3. Viola os artigos 818, da CLT e 333, I, do CPC, bem como da alínea "i", do artigo 482, da CLT, o reconhecimento da demissão sem justa causa, quando comprovado o animus abandonandi .

3. PRELIMINARMENTE.

3.1 NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 832 E 897-A DA CLT E 5°, XXXV E LV E 93, IX DA CF/88.

DATA VENIA , não há como deixar de vislumbrar a nulidade operada no caso concreto. De fato, aspectos essenciais para o deslinde da controvérsia deixaram de ser enfrentados. Tudo isto mesmo quando o reclamado cuidou de opor os competentes embargos de declaração buscando sanar as omissões verificadas na decisão regional e, via de consequência, obter o devido prequestionamento das circunstâncias autorizadoras da presente interposição.

Como já visto, o acórdão recorrido reconheceu que a demissão da reclamante ocorreu sem justa causa e a pedido da reclamante, condenando o recorrente ao pagamento das verbas rescisórias. Afirmou que "a reclamada optou por não promover a dispensa da reclamante por justa causa, ao contrário, pede para que o judiciário o faça. No entanto, com a devida vênia ao d. Juízo de origem, não cabe ao juiz substituir o empregador no exercício do poder de direção da empresa."

Vieram os embargos de declaração demonstrando que não houve a substituição do empregador, bem como que o curto período entre a data em que a reclamante abandonou o emprego e o ajuizamento da presente demanda, senão vejamos:

"É preciso acolher os embargos de declaração para revelar que não houve substituição do empregador pelo magistrdo, no exercício do poder diretivo da empresa, mas sim a prova e caracterização incontroversa da presença do "animus abandonandi", ou seja, da verdadeira intenção de abandonar o emprego, seguida imediatamente do ajuizamento desta ação.

Em sede de impugnação aos declaratórios da reclamante, a reclamada pediu o exame das seguintes premissas:

"A reclamada não reconhece a prática de qualquer ato que configure a justa causa patronal, com efeito, restou demonstrado que o reclamado jamais denegriu a imagem da autora, sendo que nenhum ilícito foi cometido, razão pela qual, não poderá a reforma da r. sentença neste tópico.

A autora requereu por escrito folga de 22 a 28 de julho de 2013, conforme atesta o documento anexo, e em 29/07 teve início suas férias, que perduraram até o dia 21 /08, ou seja, há que se diferenciar os períodos, pois de 22 a 28 de julho a autora estava de folga, e somente teve férias a partir do dia 29/7/2013.

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Continuando a relatar a realidade dos fatos, temos que durante o mês de setembro de 2013 a autora faltou nos dias 7 e 8, teve folga no dia 9, retornanando ao trabalho no dia 10, no qual trabalhou normalmente, não mais retornando ao trabalho no dia 11/09/2013.

Vale refrisar que no dia 10/09/2013, a reclamante trabalhou normalmente, não retornando ao trabalho a partir do dia 11/09/2013, por única e exclusiva opção da autora.

Desde então, a reclamante não mais retornou ao labor, pelo que a reclamada restou surpreendida com a presente ação, que foi ajuizada em 24/09/2013, posto que sequer houve por parte da autora qualquer menção referente à sua vontade de ter seu contrato rescindido.

O fato é que a reclamante continuava ativa para a reclamada, e desde o dia 11/09 /2013 foi exaustivamente procurada pela reclamada, no sentido de retornar ao trabalho, o que não foi exitoso, e desde então, tem recebido falta, justamente por ainda estar ativa.

Portanto, não tendo a obreira atendido aos chamados da empresa e nem mesmo procurado a reclamada desde 11/09/2013 para retornar ao trabalho, restou configurado o abandono de emprego pela autora, já que a obreira tinha ciência de que deveria se apresentar na reclamada e não o fez por sua livre e espontânea vontade, caracterizando o animus abandonandi.

A bem da verdade, o próprio ajuizamento da presente ação somente vem a demonstrar que o reclamante não possui qualquer interesse em retornar ao labor, sendo que a prova produzida nos autos é no sentido de que a reclamada não cometeu nenhum ilícito que ensejasse a rescisão indireta.

Dessa forma, a obreira não comprovou o teor das suas alegações, nos termos dos arts. 818, da CLT e 333, I, do CPC, sendo que era também ônus processual da reclamante demonstrar que não abandonou o emprego, haja vista o nítido animus abandonandi operado na espécie, haja vista a recusa da obreira em atender aos chamados da empresa para que fosse readaptado, ônus do qual também não se desincumbiu. ." (grifos nossos)

Realmente, não se trata de substituição do empregador pelo magistrado no exercício do poder diretivo, mas sim prova, cabal e incontroversa, de que a reclamante abandonou o emprego e ajuizou diretamente esta ação, antes mesmo que fosse possível ao embargante aplicar-lhe a justa causa por abandono, já que o ajuizamento da reclamação se deu dia 24/09/2013 e a reclamante trabalhou normalmente no dia 10/09 /2013, não retornando ao trabalho a partir do dia 11/09/2013, ou seja, não seria exigível do empregador que lhe aplicasse uma justa causa por abandono de emprego no lapso de 14 dias!

Ora, em média são considerados 30 dias para a configuração do abandono. Com o ajuizamento da reclamação, restou caracterizado o "animus abandonandi", ou seja, a intenção expressa da reclamante em não retornar ao emprego, o que restou provado nos autos.

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Daí a necessidade de apreciar essas premissas sob o ângulo dos arts. 818, da CLT e 333, I, do CPC, pois não se trata de exercitar o "poder diretivo" do empregador, mas sim apreciar as provas e fatos incontroversos nos autos, para concluir que o reclamado ora embargante NÃO TINHA OUTRA OPÇÃO, SENÃO A DE DISCUTIR JUDICIALMENTE O MOTIVO DA DISPENSA.

Tendo havido abandono seguido de ajuizamento, o reclamado nada mais fez do que alegar e provar, nos autos, que houve o abandono, ou seja, que estava presente o animus abandonandi, tanto que contestou a ação nessas bases, senão vejamos o seguinte trecho da peça de resistência:

A reclamada não reconhece a prática de qualquer ato que configure a justa causa patronal, sendo certo que improcede o pleito obreiro. De qualquer sorte, é preciso que se reconheça nos autos efetivo pedido de demissão por parte da autora, merecendo esclarecimentos os seguintes fatos.

A autora requereu por escrito folga de 22 a 28 de julho de 2013, conforme atesta o documento anexo, e em 29/07 teve início suas férias, que perduraram até o dia 21 /08, ou seja, há que se diferenciar os períodos, pois de 22 a 28 de julho a autora estava de folga, e somente teve férias a partir do dia 29/7/2013.

Continuando a relatar a realidade dos fatos, temos que durante o mês de setembro de 2013 a autora faltou nos dias 7 e 8, teve folga no dia 9, retornanando ao trabalho no dia 10, no qual trabalhou normalmente, não mais retornando ao trabalho no dia 11/09/2013.

Vale refrisar que no dia 10/09/2013, a reclamante trabalhou normalmente, não retornando ao trabalho a partir do dia 11/09/2013, por única e exclusiva opção da autora.

Desde então, a reclamante não mais retornou ao labor, pelo que a reclamada restou surpreendida com a presente ação, que foi ajuizada em 24/09/2013, posto que sequer houve por parte da autora qualquer menção referente à sua vontade de ter seu contrato rescindido.

O fato é que a reclamante continuava ativa para a reclamada, e desde o dia 11/09 /2013 foi exaustivamente procurada pela reclamada, no sentido de retornar ao trabalho, o que não foi exitoso, e desde então, tem recebido falta, justamente por ainda estar ativa.

Portanto, não tendo a obreira atendido aos chamados da empresa e nem mesmo procurado a reclamada desde 11/09/2013 para retornar ao trabalho, restou configurado o abandono de emprego pela autora, já que a obreira tinha ciência de que deveria se apresentar na reclamada e não o fez por sua livre e espontânea vontade, caracterizando o animus abandonandi.

Dessa forma, requer a apreciação da satisfação do ônus da prova e possível violação dos arts. 818, da CLT e 333, I, do CPC, e também a possibilidade de violação da alínea "i", do art. 482, da CLT, haja vista a caracterização nidita do animus abandonandi na espécie."

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Conforme exposto nos declaratórios, é notório o animus da reclamante em abandonar o emprego. Diante de tais fatos, o recorrente pediu a manifestação do v. acórdão quanto a comprovação de que a reclamante decidiu abandonar o emprego, bem como que não houve tempo hábil para que o recorrente promovesse a demissão por justa causa da obreira. Assim, pediu a manifestação do

v. acórdão à luz dos artigos 818 da CLT e 333, I do CPC.

Tais indagações eram relevantes, mas os embargos foram rejeitados, com indevida aplicação de multa, pois obviamente não era protelatória a medida. Ainda mais quando se observa que a reclamante abandonou o emprego e ajuizou diretamente esta ação, antes mesmo que fosse possível ao recorrente aplicar-lhe a justa causa por abandono, já que o ajuizamento da reclamação se deu dia 24/09/2013 e a reclamante trabalhou normalmente no dia 10/09/2013, não retornando ao trabalho a partir do dia 11/09/2013, ou seja, não seria exigível do empregador que lhe aplicasse uma justa causa por abandono de emprego no lapso de 14 dias, conforme entendimento jurisprudencial.

Daí o cabimento desta preliminar de nulidade O acórdão regional, rejeita indevidamente os embargos de declaração opostos, mas de fato seria preciso acolher os embargos opostos para esclarecer premissas que permitiam vislumbrar que o apelo ordinário fora bem preparado e a exigência recorrida era descabida.

A rejeição dos embargos resultou na violação aos artigos 5°, XXXV e LV, 93, IX, ambos da CF, 458, II do CPC e 832 e 897-A, da CLT, dando ensejo ao cabimento do presente apelo em face da nulidade da decisão ora atacada, e também em seu mérito, como autoriza a Sumula 297, III, do TST.

Eis o trecho do acórdão declaratório que conflita com literal texto de lei:

"O v. acórdão embargado está devidamente fundamentado, expondo com clareza as razões formadoras da convicção, tendo, inclusive, adotado tese explícita sobre as matérias devolvidas ao conhecimento deste Regional pela parte. A reclamada, nas razões recursais, não apontou qualquer omissão a ser suprida. Com efeito, as razões trazidas nos embargos de declaração demonstram claramente que, a par da alegada omissão, o inconformismo da embargante reside na solução dada ao litígio, a qual não comporta reexame pela via estreita dos embargos de declaração. Os embargos declaratórios não são o meio recursal próprio para a revisão do que foi decidido. Trata-se, na realidade, de modalidade de recurso com destinação específica para sanar omissões, contradições e obscuridades contidas no corpo da decisão judicial (e, mais recentemente, para o caso de manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso, conforme art. 897-A da CLT). Cabe destacar que eventual contrariedade entre o posicionamento do julgador e as provas dos autos não consistiria em omissão (ausência de fundamentação ou de análise de pedido) ou contradição (existente entre a fundamentação e a conclusão do julgado), mas efetivo error in , cuja correção reclamaria a interposição de recurso adequado, se cabível, a

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ser examinado pelo judicando órgão julgador . ad quem A jurisprudência também admite o uso dos embargos declaratórios com a finalidade de prequestionamento. Contudo, não é essa a hipótese dos autos. Mesmo para fins de prequestionamento, só se justifica o acolhimento dos embargos de declaração diante da existência de alguma das imperfeições dos arts. 535 do CPC e 897-A da CLT, o que não se observa no presente caso, uma vez que o v. acórdão apresentou fundamentos claros e coerentes sobre todas as teses devolvidas ao conhecimento deste E. Tribunal. Desse modo, como foi devidamente entregue a prestação jurisdicional, não havendo qualquer vício no v. acórdão a ser colmatado, rejeito. Outrossim, diante da manifesta intenção da embargante em rediscutir matéria já tratada no v. acórdão, condeno-a ao pagamento de multa, na importância de 1% sobre o valor da causa, nos termos do art. 538, parágrafo único, do CPC. Ressalto que tal condenação não se confunde com a má-fé processual disciplinada nos artigos 17 e 18 do CPC, sendo, no caso dos embargos, necessário somente o requisito objetivo de serem protelatórios. Rejeito."

Assim, verifica-se que o acórdão declaratório, apesar da importância de que as premissas arguidas fossem devidamente enfrentadas, nada disse sobre os questionamentos feitos pela parte, como acima demonstrado, resultando neste fato a omissão do acórdão regional, pois não foi enfrentado tudo o que foi arguido, e que era relevante, o que justifica a oposição da presente preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, mesmo acolhidos os embargos.

Ademais, tratando-se de instância derradeira na análise das provas dos autos, é imperativo que fosse materializado o esforço de fundamentação da parte, com referência às provas produzidas e, principalmente, respondendo aos argumentos e premissas eleitas pela parte, para justificar a impugnação recursal neste momento.

Isto se deve ao fato de que a prestação jurisdicional deve ser feita de forma a permitir às partes o amplo exercício de defesa, onde se compreende o direito de acesso à cadeia recursal. Se o TST, instância extraordinária que é, não pode rever fatos e provas, nem por isto está liberado de promover um novo enquadramento jurídico dos fatos, para o que, a materialização destes fatos, segundo os argumentos trazidos pelas partes e conforme determinação da instância extraordinária, torna-se imperativo.

Foi o que tentou o embargante, diante das omissões do v. acórdão recorrido, mas os embargos não foram respondidos, apesar de acolhidos, permanecendo a decisão desmotivada e desfundamentada, o que implica violação literal dos art. 5°, inciso XXXV e LV, da CF/88, já que o devido processo legal, com todos os meios a ele inerentes, e o próprio acesso ao Poder Judiciário, passavam pela acolhida dos embargos validamente opostos.

Fica claro que o acórdão não restou amplamente motivado e fundamentado, como exigem os artigos 93, inciso IX, da CF/88, art. 458, inciso II, do CPC e art. 832 da CLT, e essa falta de motivação para condenar autoriza o cabimento desta preliminar, pela literalidade das violações indicadas.

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Como os embargos de declaração eram cabíveis, resta também violado o artigo 897-A da CLT, diante de sua rejeição, autorizando o cabimento da presente preliminar de nulidade, na estrita forma do artigo 896, "c" e §1°-A, incisos I, II e III, da CLT.

Por fim, se houve a omissão e os embargos da reclamante interromperam o prazo recursal para ambas as partes, ENTÃO NÃO SERIA POSSÍVEL REPUTAR PROTELATÓRIOS OS EMBARGOS DO RECORRENTE. Mais uma vez, apesar de pertinentes as indagações, a rejeição dos embargos se deu sem que os esclarecimentos necessários fossem prestados, operando-se negativa da prestação jurisdicional, que autoriza o cabimento desta prejudicial, por violação dos artigos 832 e 897-A da CLT e 5°, XXXV e LV e 93, IX, ambos da CF/88. Tais premissas foram assentadas nos declaratórios para os efeitos da Súmula 297/TST.

Entretanto, rejeição dos declaratórios foi sumária, sendo cabível o presente apelo revisional, na forma da alínea "c" do artigo 896 da CLT, pois restaram feridos os artigos 832, da 897-A da CLT, 458, II do CPC, 93, IX, da Carta Maior.

Também malferidos foram os incisos XXXV e LV, do art. 5°, da Constituição da República, diante do descumprimento ao devido processo legal e à ampla defesa. Em face de todo o exposto, espera-se que seja acolhida a presente preliminar, para que se declare nulo o v. acórdão regional, devendo os autos retornar ao TRT de origem, para que outra decisão seja proferida, com a observância dos aspectos contidos nos embargos de declaração, cujas indagações deverão ser respondidas, conforme requerido pela parte.

4. MÉRITO.

4.1. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 538, parágrafo único, DO CPC. AFASTAMENTO DA MULTA DE 1%.

Ainda que superada a preliminar de nulidade, o que apenas se admite para argumentar, não há como prevalecer a multa de 1%, imposta com base no artigo 538 do CPC.

Como amplamente visto acima, o embargante não pretendia protelar o feito, mas apenas e tão somente prequestionar questões essenciais à presente interposição, o que não evidencia caráter protelatório, diante das claras omissões no acórdão regional. DATA VENIA , não há como deixar de vislumbrar a improcedência da multa imposta no caso concreto. De fato, aspectos essenciais para o deslinde da controvérsia deixaram de ser enfrentados.

Tudo isto mesmo quando o reclamado cuidou de opor os competentes embargos de declaração buscando sanar as omissões verificadas na decisão regional e, via de consequência, obter o devido prequestionamento das circunstâncias autorizadoras da presente interposição.

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Como já visto, os embargos foram opostos exatamente para se revelar a nítida vontada da reclamante de abandonar o emprego, bem como a impossibilidade do recorrente a demitir por justa causa, uma vez que o lapso temporal entre o abandono e o ajuizamento da ação não utlrapassou 14 dias. Assim, o recorrente não teria elementos suficientes para demitir a obreira por justa causa, posto que não havia se passado 30 dias de ausência injustificada ao labor, sendo que a jurisprudência majoritária é no sentido de que o abandono de emprego somente fica caracterizado após 30 dias de ausência.

Portanto, não havia interesse do recorrente em protelar o feito, posto que não houve materialização das premissas necessárias para buscar o novo enquadramento jurídico, através do recurso de revista. Sendo importante ressaltar a inteligência da Súmula 126 do Col. TST, que proíbe a reanálise de fatos e provas em sede de recurso de revista, dessa forma, não restou outra alternativa ao recorrente que não a de opor embargos declaratórios para pedir a manifestação do v. acórdão quanto a matéria.

Eis o trecho do acórdão declaratório que conflita com literal texto de lei:

"O v. acórdão embargado está devidamente fundamentado, expondo com clareza as razões formadoras da convicção, tendo, inclusive, adotado tese explícita sobre as matérias devolvidas ao conhecimento deste Regional pela parte. A reclamada, nas razões recursais, não apontou qualquer omissão a ser suprida. Com efeito, as razões trazidas nos embargos de declaração demonstram claramente que, a par da alegada omissão, o inconformismo da embargante reside na solução dada ao litígio, a qual não comporta reexame pela via estreita dos embargos de declaração. Os embargos declaratórios não são o meio recursal próprio para a revisão do que foi decidido. Trata-se, na realidade, de modalidade de recurso com destinação específica para sanar omissões, contradições e obscuridades contidas no corpo da decisão judicial (e, mais recentemente, para o caso de manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso, conforme art. 897-A da CLT). Cabe destacar que eventual contrariedade entre o posicionamento do julgador e as provas dos autos não consistiria em omissão (ausência de fundamentação ou de análise de pedido) ou contradição (existente entre a fundamentação e a conclusão do julgado), mas efetivo error in , cuja correção reclamaria a interposição de recurso adequado, se cabível, a ser examinado pelo judicando órgão julgador . ad quem A jurisprudência também admite o uso dos embargos declaratórios com a finalidade de prequestionamento. Contudo, não é essa a hipótese dos autos. Mesmo para fins de prequestionamento, só se justifica o acolhimento dos embargos de declaração diante da existência de alguma das imperfeições dos arts. 535 do CPC e 897-A da CLT, o que não se observa no presente caso, uma vez que o v. acórdão apresentou fundamentos claros e coerentes sobre todas as teses devolvidas ao conhecimento deste E. Tribunal. Desse modo, como foi devidamente entregue a prestação jurisdicional, não havendo qualquer vício no v. acórdão a ser colmatado, rejeito. Outrossim, diante da manifesta intenção da

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embargante em rediscutir matéria já tratada no v. acórdão, condeno-a ao pagamento de multa, na importância de 1% sobre o valor da causa, nos termos do art. 538, parágrafo único, do CPC. Ressalto que tal condenação não se confunde com a má-fé processual disciplinada nos artigos 17 e 18 do CPC, sendo, no caso dos embargos, necessário somente o requisito objetivo de serem protelatórios. Rejeito."

Não havia o nítido propósito de reexaminar a matéria, mas apenas o pedido de prequestionar as premissas favoráveis ao recorrente. Daí dizer-se mal aplicada a multa, com o que resta violado em sua literalidade o art.538, parágrafo único, do CPC, razão pela qual o presente recurso é cabível, na forma do artigo 896, "c" e §1°-A, incisos I, II e III, da CLT.

Não havia o nítido propósito de reexaminar a matéria, mas apenas o pedido de prequestionar as premissas favoráveis ao recorrente. Daí dizer-se, mais uma vez, que foi mal aplicada a multa, com o que resta violado em sua literalidade o art.538, parágrafo único, do CPC, razão pela qual o presente recurso é cabível, na forma do artigo 896, "c" e §1°-A, incisos I, II e III, da CLT.

Dito isso, além de indevida a multa de 1%, por ausência de caráter protelatório. Se, naquele momento processual, havia omissões e sucumbência quanto aos temas indicados, o acórdão declaratório era a primeira oportunidade para se sanar os vícios.

Daí dizer-se que os embargos não tinham e nem poderiam ter caráter protelatório. De fato, como já amplamente demonstrado na preliminar acima, diversamente do que disse o acórdão recorrido, os embargos não eram protelatórios, inaplicável a multa do artigo 538 do CPC, pois havia presunção favorável ao recorrente nas duas teses tratadas pelos embargos declaratórios.

Daí dizer-se mal aplicada a multa, com o que resta violado em sua literalidade o art.538, parágrafo único, do CPC, razão pela qual o presente recurso é cabível, na forma do artigo 896, "c" e §1°-A, incisos I, II e III, da CLT.

DO ABANDONO DE EMPREGO. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 818, DA CLT E 333, I, DO CPC, ALÍNEA "I", DO ART. 482, DA CLT.

O v. acórdão recorrido, em análise aos embargos de declaração da autora, afastou o reconhecimento do abandono de emprego, declarando que a rescisão do contrato de trabalho ocorreu, sem justa causa e a pedido da reclamante. Todavia, conforme já delineado o v. acórdão viola literalmente os termos dos artigos 818, da CLT e 333, I, do CPC, bem como viola a alínea "i", do art. 482, da CLT, haja vista a caracterização nidita do animus abandonandi na espécie.

Como exaustivamente exposto nos embargos delcaratórios, o recorrente não poderia ter efetuado a rescisão do contrato de trabalho da reclamante por justa causa, uma vez que não

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houve lapso temporal suficiente entre o abandono de emprego e o ajuizamento da ação, sendo que havia transcorrido apenas 14 dias entre os dois fatos.

Assim, diante da discussão sobre a possibilidade de ser reconhecida a justa causa patronal, o recorrente não poderia promover a rescisão contratual na modalidade de justa causa. Portanto, não houve a substituição do empregador pelo judiciário, mas o recorrente não poderia tomar qualquer decisão antes do posicional do judiciário.

Realmente, não se trata de substituição do empregador pelo magistrado no exercício do poder diretivo, mas sim prova, cabal e incontroversa, de que a reclamante abandonou o emprego e ajuizou diretamente esta ação, antes mesmo que fosse possível ao recorrente aplicar-lhe a justa causa por abandono, já que o ajuizamento da reclamação se deu dia 24/09/2013 e a reclamante trabalhou normalmente no dia 10/09/2013, não retornando ao trabalho a partir do dia 11/09/2013, ou seja, não seria exigível do empregador que lhe aplicasse uma justa causa por abandono de emprego no lapso de 14 dias!

Ora, em média são considerados 30 dias para a configuração do abandono. Com o ajuizamento da reclamação, restou caracterizado o "animus abandonandi", ou seja, a intenção expressa da reclamante em não retornar ao emprego, o que restou provado nos autos, estando devidamente materializado e recoconhecido pelo v. acórdão recorrido, confira:

"Restou incontroverso nos autos que a reclamante trabalhou somente até o dia 11-9- 2013, não mais retornando ao serviço e optando por ajuizar reclamatória trabalhista em desfavor de sua empregadora. Tais fatos evidenciam a intenção obreira de não mais retornar ao trabalho, o que, em tese, poderia caracterizar o abano de emprego, uma vez que não reconhecida da justa causa patronal justificadora da rescisão indireta do contrato de trabalho." [grifamos]

Veja que o próprio v. acórdão reconheceu que houve o abandono de emprego pela reclamante, o qual ficou caracterizado, também, pelo ajuizamento da ação. Portanto, não poderia o recorrente simplesmente aplicar a justa causa à obreira, sem antes ter passado 30 dias do abandono, bem como sem antes haver a devida prestação jurisdicional, pois, como já dito, a modalidade de rescisão estava em discussão perante esta justiça especializada.

Assim, o v. acórdão viola literalmente os termos do artigo 482, alínea i, da CLT, que reconhece como motivo da justa causa o abandono de emprego. A seguir o trecho conflitante do v. acórdão:

"Restou incontroverso nos autos que a reclamante trabalhou somente até o dia 11-9- 2013, não mais retornando ao serviço e optando por ajuizar reclamatória trabalhista em desfavor de sua empregadora. Tais fatos evidenciam a intenção obreira de não

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mais retornar ao trabalho, o que, em tese, poderia caracterizar o abano de emprego, uma vez que não reconhecida da justa causa patronal justificadora da rescisão indireta do contrato de trabalho.

No entanto, o que se verifica nos autos é que a reclamada optou por não promover a dispensa da reclamante por justa causa, ao contrário, pede para que o judiciário o faça. No entanto, com a devida vênia do d. juízo de origem, não cabe ao juiz substituir o empregador no exercício do poder de direção da empresa.

Assim, não tendo a reclamada promovido a dispensa da obreira motivada no abandono de emprego e ficando evidente a intenção da reclamante de dar fim ao contrato de trabalho, forçoso reconhecer que a rescisão do pacto laboral se deu, sem justa causa e a pedido da empregada, a partir de 11-9-2013, data que deverá ser anotada pela reclamada, no prazo de oito dias, contados de sua intimação para tanto, após o trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 200,00, até o limite de 10 dias, conforme fixado na r. sentença (fl. 290)."

O trecho acima transcrito também diverge do aresto a seguir, que reconheceu o abandono de emprego do empregado quando há a improcedência do pedido de rescisão indireta, configurando como injustificada a ausência do obreiro ao labor, confira:

RESCISAO INDIRETA. ABANDONO DE EMPREGO E PEDIDO DE DEMISSAO. O não reconhecimento judicial da justa causa patronal, imputada pelo empregado, que deixou o emprego, utilizando-se da faculdade conferida pelo artigo 483, parágrafo 3°, da CLT, resolve-se , necessariamente, no reconhecimento de abandono de emprego. Com efeito, estão presentes os requisitos deste: ânimo do empregado no término do contrato de trabalho, e ausência de motivo que justifique este interesse. Importa considerar que o pedido de demissão consiste em ato de direito potestativo em que o trabalhador comunica ao empregador seu interesse em deixar o emprego, mediante o cumprimento do aviso prévio, desconto do mesmo ou, eventualmente, na liberação do mesmo, pelo empregador que decide beneficiar seu ex-empregado. Assim, se houve formal comunicação de justa causa patronal, mediante pedido de verbas rescisórias, como aviso prévio e saque do FGTS acrescido de 40%, não se pode transubstanciar este ato em pedido de demissão, cujas características são totalmente diversas. (TRT-2 -

RECORD: 0000.0000.0000.0000 SP 01356-2002-007-02-00-4, Relator: FERNANDO

Nome, Data de Julgamento: 25/07/2006, 5a TURMA, Data

de Publicação: 15/08/2006)

Com efeito, não se trata do judiciário exercitar o "poder diretivo" do empregador, mas sim de apreciar as provas e fatos incontroversos nos autos, sendo que o próprio v. acórdão reconheceu que os fatos evidenciavam a intenção obreira de não retornar ao labor, sendo que poderia

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caracterizar o abandono de emprego, vez que não restou provada a justa causa patronal. Portanto, o v. acórdão ainda viola os termos do artigo 818 da CLT e 333, I, do CPC, quando afirma que:

"Restou incontroverso nos autos que a reclamante trabalhou somente até o dia 11-9- 2013, não mais retornando ao serviço e optando por ajuizar reclamatória trabalhista em desfavor de sua empregadora. Tais fatos evidenciam a intenção obreira de não mais retornar ao trabalho, o que, em tese, poderia caracterizar o abano de emprego, uma vez que não reconhecida da justa causa patronal justificadora da rescisão indireta do contrato de trabalho.

No entanto, o que se verifica nos autos é que a reclamada optou por não promover a dispensa da reclamante por justa causa, ao contrário, pede para que o judiciário o faça. No entanto, com a devida vênia do d. juízo de origem, não cabe ao juiz substituir o empregador no exercício do poder de direção da empresa.

Assim, não tendo a reclamada promovido a dispensa da obreira motivada no abandono de emprego e ficando evidente a intenção da reclamante de dar fim ao contrato de trabalho, forçoso reconhecer que a rescisão do pacto laboral se deu, sem justa causa e a pedido da empregada, a partir de 11-9-2013, data que deverá ser anotada pela reclamada, no prazo de oito dias, contados de sua intimação para tanto, após o trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 200,00, até o limite de 10 dias, conforme fixado na r. sentença (fl. 290)."

Ademais, como já sobejamente demonstrado, o recorrente NÃO TINHA OUTRA OPÇÃO, SENÃO A DE DISCUTIR JUDICIALMENTE O MOTIVO DA DISPENSA, portanto, não poderia demitir a obreira por justa causa, sem antes aguardar a decisão do judiciário, sendo certo que a jurisprudência entende que o abandono de emprego apenas se caracteriza após, no mínimo, 30 dias de ausência injustificada, conforme aresto a seguir transcrito:

"Processo: 01464-2010-016-10-00-4 RO (Acordão 1a Turma)

Origem: 16a Vara do Trabalho de BRASÍLIA/DF

Juíz(a) da Sentença: Nome

Relatora: Desembargadora Nome Regina Machado Guimarães

Revisor: Juiz Paulo Henrique Blair

Julgado em: 04/07/2012

Publicado em: 13/07/2012 no DEJT

Recorrente: Nome

Advogado: Benedito Silvio Palma Masselli

Recorrido: Construções e Reformas Rocha Ltda.

Advogado: José Nome Ribeiro de Sousa

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Acordão do(a) Exmo(a) Desembargadora Nome Regina Machado Guimarães

EMENTA

NÃO-CONHECIMENTO. RAZÕES QUE NÃO ATACAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. Impossível conhecer de recurso ordinário que não ataca diretamente os fundamentos da decisão recorrida. As razões recursais devem contemplar a motivação fática e jurídica do pedido de reexame, em conformidade com a fundamentação sentencial, sendo esse um elemento formal indispensável à admissibilidade do recurso (CPC, art. 514, II, subsidiariamente aplicado, e Súmula n° 422 do TT). A mera reiteração dos fundamentos ou alegação genérica, sem pertinência entre o pedido recursal e a decisão originária, inviabiliza o reexame pelo tribunal ad quem, já que, a rigor, nada a ele foi devolvido (aplicação do Verbete n° 4 desta egr. Primeira Turma). JUSTA CAUSA. ABANDONO DE EMPREGO. ANIMUS ABANDONANDI. PRESUNÇÃO. Permanecendo o obreiro ausente do serviço por lapso igual ou superior a 30 (trinta) dias, a intenção de abandonar é presumida, transferindo-se ao empregado o ônus de provar que não possuía tal propósito. Diante da inércia probatória do autor a subsidiar conclusão diversa, forçoso é o reconhecimento da justa causa inserta na alínea "i" do art. 482 da CLT. "

O v. acórdão recorrido diverge do aresto acima tanscrito quando exigiu do recorrente que promovesse a dispensa da reclamante por justa causa, sendo que a obreira passou afastada do labor, sem justificativa, por 14 dias, quando é exigido o lapso temperal de igual ou superior a 30 dias. A seguir o trecho do v. acórdão que diverge do aresto acima:

"Restou incontroverso nos autos que a reclamante trabalhou somente até o dia 11-9- 2013, não mais retornando ao serviço e optando por ajuizar reclamatória trabalhista em desfavor de sua empregadora. Tais fatos evidenciam a intenção obreira de não mais retornar ao trabalho, o que, em tese, poderia caracterizar o abano de emprego, uma vez que não reconhecida da justa causa patronal justificadora da rescisão indireta do contrato de trabalho.

No entanto, o que se verifica nos autos é que a reclamada optou por não promover a dispensa da reclamante por justa causa, ao contrário, pede para que o judiciário o faça. No entanto, com a devida vênia do d. juízo de origem, não cabe ao juiz substituir o empregador no exercício do poder de direção da empresa. "

Conforme esclarecido nos embargos declaratórios, o qual foi rejeito sumariamente, a autora requereu por escrito folga de 22 a 28 de julho de 2013, conforme atesta o documento anexo, e em 29/07 teve início suas férias, que perduraram até o dia 21/08, ou seja, há que se diferenciar os períodos, pois de 22 a 28 de julho a autora estava de folga, e somente teve férias a partir do dia 29/7/2013.

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Durante o mês de setembro de 2013 a autora faltou nos dias 7 e 8, teve folga no dia 9, retornando ao trabalho no dia 10, no qual trabalhou normalmente, não mais retornando ao trabalho no dia 11/09/2013.

Desde então, a reclamante não mais retornou ao labor, pelo que a recorrente somente teve conhecimento do paradeiro da obreira com a presente ação, que foi ajuizada em 24/09 /2013, posto que sequer houve por parte da autora qualquer menção referente à sua vontade de ter seu contrato rescindido.

Portanto, não tendo a obreira atendido aos chamados da empresa e nem mesmo procurado a reclamada desde 11/09/2013 para retornar ao trabalho, restou configurado o abandono de emprego pela autora, fato reconhecido pelo v. acórdão, já que a obreira tinha ciência de que deveria se apresentar na reclamada e não o fez por sua livre e espontânea vontade, caracterizando o animus abandonandi.

Daí dizer-se que o entendimento do v. acórdão, que julgou os embargos declaratórios da autora, violou em sua literalidade dos artigos 818, da CLT e 333, I, do CPC, bem como viola a alínea "i", do art. 482, da CLT, razão pela qual o presente recurso é cabível, na forma do artigo 89 6, "c" e §1°-A, incisos I, II e III, da CLT.

5. CONCLUSÃO E PEDIDOS DE REFORMA.

Em face de todo o exposto, o recorrente pede e espera a admissão, o conhecimento e o ulterior provimento do presente recurso, na forma das razões recursais.

Nesses termos,

Pede provimento.

Brasília, 25 de junho de 2015.

Nome

00.000 OAB/UF

H:\CLIENTES\OUTBACK STEACKHOUSE\18a REGIÃO\PROCESSOS VIRTUAIS\Nome\RR 10076 Nome MCJS.DOC

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