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4 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.01.0075

Recurso - TRT01 - Ação Cesta Básica - Atord - contra Construtora Lytoranea, B.D.C.A. Participacoes e Investimentos, F.C.S. Participacoes e Investimentos e M.A.C.A. III Participacoes e Investimentos

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EXMO. DR. JUIZ DO TRABALHO DA 75a VARA DO TRABALHO DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

o MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO , por sua Procuradora, que a representa por força do art. 3 , inc.

o

I, da Lei Municipal n 788/85 c/c art. 134 e parágrafos da Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro e art. 6°, inc. II, da Lei Complementar Municipal n° 132/13, nos autos da Reclamação Trabalhista em epígrafe (proposta por Nome ), vem interpor

RECURSO ORDINÁRIO

contra a r. sentença que o condenou subsidiariamente (integrada pela decisão que julgou os Embargos Declaratórios), o faz com fulcro no art. 895 da CLT e na forma das razões em anexo, cuja juntada e posterior encaminhamento à Superior Instância requer.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 27 de março de 2017.

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Nome

Procuradora do Município do Rio de Janeiro

Mat.10/221.211-6 00.000 OAB/UF

Recorrente: Município do Rio de Janeiro

Recorrido: Nome

Recorrido: CONSTRUTORA LYTORANEA S.A. e outros

Juízo a quo : 75a Vara do Trabalho/RJ

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 1a REGIÃO

EGRÉGIA TURMA

TEMPESTIVIDADE; CUSTAS; DEPÓSITO RECURSAL

O Município do Rio de Janeiro foi intimado da r. decisão proferida nos seus Embargos de Declaração em 14/03/2017 (terça-feira). Sendo assim, o prazo para interposição do presente recurso iniciou-se em 15/03/2017 (quarta-feira) e findará em 30/03/2017 (quinta-feira). Assim, tempestivo é o presente apelo.

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Considere-se a dobra de que dispõem os entes públicos (art. 1°, inc. III, do Decreto-Lei n° 779/69). Ex ratione personae, outrossim, não há falar em depósito recursal (art. 1°, inc. IV, do Decreto-Lei n° 779

/69) ou em pagamento de custas (art. 790-A/CLT).

BREVE HISTÓRICO

Data maxima venia , merece ser reformada a d. sentença de primeiro grau que julgou procedentes em parte os pedidos elaborados na inicial e condenou o Município a responder subsidiariamente pela condenação imposta à primeira Ré, por sua incorreção e por violação e negação de vigência de disposições da Constituição da República, da Lei n°. 8.666/93, do Código Civil, entre outras.

Tratam os autos de Ação em que se cumulam dois pedidos, em face de dois Réus diversos.

O primeiro pedido é o de condenação da primeira Ré, empregadora do Autor, ao pagamento de verbas consectárias da aplicação das normas celetistas sobre contrato de trabalho e sua rescisão.

O segundo pedido foi formulado em face do Município, que, na forma do Enunciado n°. 331 do TST, deveria ser condenado por ser subsidiariamente responsável pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pelo seu verdadeiro empregador.

Em sua defesa, o Município apontou que não era o empregador do Autor, trazendo vários outros argumentos de direito no sentido da improcedência do pedido, entre eles, a ausência de responsabilidade patrimonial do Município, pela existência de vedação legal para tanto.

Isto porque celebrou contrato com a primeira Reclamada, com respeito aos ditames da Lei n° 8.666/93, inexistindo, portanto, a responsabilidade subsidiária alegada.

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Afirmou que os entes públicos não ostentam responsabilidade trabalhista pelas obrigações assumidas pelo contratado, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93.

Disse, ainda, inexistir responsabilidade objetiva ou subjetiva do ente público, demonstrando a não configuração de culpa e que a comprovação de ato ilícito da Administração dependeria de prova inequívoca a cargo do Autor, ônus do qual este não se desincumbiu.

Ressaltou, ademais, a necessidade de aplicação da OJ n° 191 ao caso dos autos.

Isto não obstante, o decisum recorrido julgou procedentes em parte os pedidos, deferindo ao Autor o pagamento de várias das parcelas pleiteadas, com a condenação subsidiária do segundo Reclamado .

Inconformado, o Município opôs Embargos de Declaração, recurso este que restou parcialmente rejeitado.

Deste modo, além de violar a Constituição e a lei, não poderia estar mais equivocada a sentença, merecendo ser revista, para que seja declarada a total improcedência da demanda em face do Município, o que se demonstra a seguir.

PRELIMINARMENTE

DA NULIDADE DA SENTENÇA

DA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL EM SUA INTEIREZA

Em razão de o Juízo ter afastado a aplicação da OJ n° 191 da SDI I do TST, o Município do Rio de Janeiro opôs os devidos Embargos de Declaração a fim de saber os motivos, eis que não declinados na sentença.

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Não obstante a omissão, já que a sentença não traz uma linha sequer sobre a referida tese de defesa, o que viola de forma inequívoca o artigo 489, §1°, inciso IV do CPC/201, o Juízo concluiu que trata-se de pretensão própria para Recurso Ordinário.

Ou seja, até o presente momento, o Município do Rio de Janeiro desconhece as razões pelas quais, apesar de se tratar de obras na Cidade do Rio de Janeiro, o Juízo não aplicou a OJ n° 191 da SDI I do TST.

Segundo o CPC/2015, mais precisamente o artigo 489, §1°, incisos IV, V (em relação à Súmula 331, V do TST) e VI (em relação à OJ n° 191 da SDI I do TST), a sentença proferida pelo Juízo da 75a Vara do Trabalho carece de fundamentação, já que não explicou por que decidiu pela aplicação da Súmula 331, V do TST, em detrimento da OJ n° 191 da SDI I do TST.

Com o devido respeito, a sentença é evidentemente nula porque traduz frontal ofensa aos princípios da ampla defesa, do devido processo legal, do contraditório e, sobretudo, da garantia constitucional da decisão fundamentada (art. 93, IX do Texto Maior).

Sem exame do ponto específico da defesa referente às questões relevantes ao desfecho da causa, restou não prestada, na sua inteireza, a tutela jurisdicional. Assim sendo, a sentença viola o disposto nos artigos 832 da CLT, 371 e 489, inciso II do CPC/2015.

Pela ausência da necessária e imprescindível fundamentação, nos termos supracitados, também violou a sentença a quo , de forma literal e expressa, o disposto no inciso IX do artigo 93 da Constituição da República, que determina que todas as decisões serão fundamentadas, sob pena de nulidade.

Em face do exposto, requer que a C. Turma declare a nulidade da sentença proferida pelo Juízo da 75.a Vara do Trabalho, determinando a remessa dos autos à Vara de origem para o julgamento das questões acima

mencionadas, até para que não haja supressão de instância.

DO MÉRITO

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DA CONDIÇÃO DE DONO DA OBRA

DA VIOLAÇÃO DA OJ N° 191

Não há qualquer fundamento legal para que a tese do dono da obra seja afastada no caso concreto.

Tendo em vista o objeto social da primeira Reclamada, o objeto do contrato administrativo firmado e a atividade desenvolvida pelo Autor, requer a aplicação da OJ n.° 191 do TST, isentando o Ente Público municipal de qualquer responsabilidade.

O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Orientação Jurisprudencial n.° 191 da C. SDI, já

concluiu que, diante da inexistência de lei, não se pode atribuir responsabilidade subsidiária ou solidária. Senão

vejamos:

"191. DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE.

DIANTE DA INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora."

O art. 455 da CLT - que atribui ao empreiteiro (contratado pelo dono da obra, subcontratante da

empreitada) a responsabilidade solidária pelas obrigações trabalhistas do subempreiteiro (subcontratado) - é a única norma consolidada que prevê a possibilidade de responsabilização patrimonial por obrigações de terceiros (a empreiteira principal é terceira em relação aos empregados da subempreiteira).

Somente em caráter excepcional previu a lei a responsabilidade patrimonial do contratante por obrigações trabalhistas do contratado. O legislador não estabeleceu responsabilidade solidária em caráter geral e irrestrito para toda e qualquer prestação de serviços contratada. Também não atribuiu responsabilidade patrimonial ao dono da obra, igualmente terceiro em relação àqueles empregados.

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Se foi destacada no supracitado verbete n.° 191 da Orientação da SDI a situação em que o dono da obra é empresa construtora ou incorporadora, isto ocorreu porque, nesta hipótese, a responsabilidade existirá por advir da própria lei, já que o dono da obra, pelo objeto social da sua empresa, caracterizar-se-á como empreiteiro.

No presente caso, sendo a Urbe dona da obra, não estará configurada a responsabilidade solidária ou subsidiária, pois inexiste fim lucrativo, ao contrário do que ocorre com empresas construtoras ou incorporadoras.

Assim, reconheceu a SDI que, juridicamente, o contratante (chamado de "dono da obra" quando se trata de serviços de construção ou empreitada) não pode ser responsabilizado por obrigações trabalhistas que foram contraídas pelo seu contratado, por não existir lei neste sentido .

Assim sendo, requer este ente público a reforma da sentença, a fim de que, por força da aplicação da OJ n° 191, seja afastada a responsabilidade subsidiária do Município.

DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBANDI E PRESUNÇÃO DE CULPABILIDADE-

VIOLAÇÃO AO ARTIGO 818 DA CLT E ARTIGO 93, IX DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

FEDERATIVA DO BRASIL

Merece ser reformada a sentença que condena o Município do Rio de Janeiro a responder subsidiariamente a reclamação trabalhista por ser baseada em culpa presumida da Administração Pública, sem qualquer prova que ateste culpa in omitendo ou in vigilando ou in contrahendo .

Segundo o artigo 818 da CLT, a prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

Portanto, não é dever da Administração Pública provar que não houve culpa in omitindo, in vigilando ou in contrahendo , mas do Autor, que deve agir positivamente na formação da prova.

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Como não há qualquer esforço autoral neste sentido, deve a presunção militar em favor do Ente Público, sob pena de violação também ao que é consagrado no artigo 93, IX da Constituição da República, que garante a todos a fundamentação das decisões judiciais.

Tal entendimento advém da concepção de que não há responsabilidade objetiva da Administração Pública quando esta figurar no polo passivo da demanda como tomadora de serviços terceirizados, entendimento consolidado pelo julgamento da ADC 16.

Conclui-se, portanto, que o magistrado só poderá imputar culpa a esta Edilidade, quando no caso em concreto houver provas que auferiram a conduta negligente da Administração Pública, o que não é o caso, visto que houve vigilância da primeira reclamada pela segunda.

o artigo 71, § 1°, da lei n ° 8.666/93 e a decisão proferida pelo c. stf nos autos da adc n° 16-

Caso não seja acolhida a tese ora apresentada, entende o Município do Rio de Janeiro merecer reforma a sentença, eis que em desconformidade com o entendimento consolidado nos Tribunais Superiores.

Como se sabe, o C. STF vem de proferir decisão na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16. O acórdão, publicado em 09/09/2011, tem a seguinte ementa:

EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração

pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração.

Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666/93.

Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse

sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei n° 9.032, de 1995.

Nesse passo, remanesce sobranceiro, porque não colidente com qualquer dispositivo constitucional, o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93:

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§ 1°. A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.

A despeito de protetiva do trabalhador, merece ser rejeitada interpretação contra legem. E seria contrária à letra da lei exegese que resultasse na transferência dos encargos mencionados no dispositivo.

Nenhuma norma constitucional é mais passível de invocação para afastamento do artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, pois, ante a natureza da ADC, tem-se que o referido dispositivo legal foi cotejado com toda a ordem constitucional, tendo sido aprovado no chamado teste de constitucionalidade.

Restou afastada, mais especificamente, a pretendida responsabilização da Administração Pública com fulcro no artigo 37, § 6°, da Constituição Federal.

Ao julgar a ADC n° 16, o C. STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer dos sentidos do artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, tampouco se valeu do procedimento da 'declaração de inconstitucionalidade sem a redução de texto' ou da 'interpretação conforme a Constituição".

Nesse passo, nenhum Tribunal está autorizado a, com base numa pretensa interpretação sistemática entre o artigo 71 da Lei de Licitações e a Constituição Federal, afastar aquele dispositivo ou restringir-lhe o alcance.

Destarte, deve ser julgado improcedente o pedido formulado em face do Município, aplicando-se o disposto no artigo 102, §2°, da Constituição Federal:

§ 2° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

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A condenação do Município, em decorrência da mera inadimplência da 1a Reclamada quanto aos encargos trabalhistas por ela contraídos, importaria desrespeito ao artigo 37, § 6°, da Constituição Federal, à autoridade da decisão proferida pelo C. STF nos autos da ADC n° 16 e à própria Súmula n° 331 do C. TST, em sua novel redação.

Não há que se falar, tampouco, em falha na fiscalização da empresa contratada, pois o Reclamante não aponta, muito menos comprova, qual conduta municipal teria sido eivada de culpa, tampouco o suposto nexo causal entre eventuais condutas municipais e a inadimplência da 1a Reclamada.

Eventual condenação baseada em presunção, ou em alegação genérica de culpa, sem indicação precisa de sua origem e efeitos, também resultaria em ofensa ao artigo 37, § 6°, da Constituição Federal e à autoridade da decisão proferida na ADC n° 16, pois, como se sabe, o Direito atribui relevância à real natureza dos fenômenos jurídicos, e não à roupagem (nomen juris) que se lhes pretenda atribuir.

Ad argumentandum, é de se dizer que o ônus de comprovar suposta conduta culposa da Administração incumbe ao Reclamante, eis que se trata de fato constitutivo de seu pretenso direito (artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC).

Também incumbe ao Reclamante, se assim entender conveniente à defesa de seus interesses, requerer que o Município junte documentos pertinentes à relação contratual mantida com a 1a Reclamada, na forma dos artigos 396 e seguintes do CPC.

Por outro flanco, a obrigação do Poder Público de fiscalizar os contratos administrativos celebrados só pode derivar de lei, em sentido formal. Como acentua o festejado Professor Nome, "O

princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina." 8 .

Entretanto, em matéria de contratos administrativos, as normas legais vigentes no ordenamento pátrio só estabelecem para a Administração Pública o dever de fiscalização da manutenção das condições de habilitação ao longo da execução do contrato e do cumprimento satisfatório do seu objeto, para fins de pagamento do preço [1] .

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Em relação às obrigações devidas pelo contratado, só há normas legais dirigidas à Administração Pública para fiscalização do FGTS [2] , Contribuição Social (presumida em 11%) [3] e Imposto de Renda Retido na Fonte [4] .

Aliás, ao que se colhe do voto proferido pela Ministra Carmem Lúcia no julgamento da ADC n° 16, seria esta a fiscalização a cargo da Administração-contratante, verbis: "a entidade pública contratante deve exigir o cumprimento das condições de habilitação (jurídica, técnica, econômico-financeira e fiscal) e fiscalizá-las na execução do contrato".

Portanto, imputar à Administração Municipal o dever de fiscalizar o cumprimento de outras obrigações da empresa contratada (para além daquelas acima elencadas) implicaria violação ao princípio da legalidade, insculpido nos artigos 5°, II, e 37 da Constituição Federal, bem assim ao artigo 21, XXIV, da Constituição Federal (eis que competência para organizar, manter e executar a fiscalização do trabalho é reservada à União).

Por todo o exposto, requer seja julgado improcedente o pedido dirigido ao Município, em obediência à decisão proferida pelo C. STF nos autos da ADC n° 16, cujos efeitos, nos termos dos artigos 102, § 2°, da CF e 28 da Lei Federal n° 9.868/99, são vinculantes em relação a todos os órgãos do Poder Judiciário.

ÔNUS/PARCELAS IMPOSTOS(AS) AO(S) RÉU(S) PELA SENTENÇA

DESCABIMENTO, AO MENOS NO QUE TANGE AO MUNICÍPIO

A sentença condenou a primeira Reclamada e, subsidiariamente, o Município do Rio de Janeiro, ao pagamento de diversas prestações.

Nenhuma delas, entretanto, pode ser imposta ao Município do Rio de Janeiro, como se demonstrará.

ACRÉSCIMO DO ART. 467 DA CLT

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Também é impossível a imposição, em face do ora Recorrente, do acréscimo do art. 467, da CLT (ainda que 'subsidiariamente'). A uma, porque todas as verbas postuladas na presente reclamatória eram (e continuam a ser) controvertidas, face à resistência oposta pelo Município.

A duas, porque, tratando-se de norma exclusivamente sancionatória, é inarredável a incidência do inc. XLV do art. 5°/CF, segundo a qual nenhuma pena passará da pessoa do transgressor.

A três, por força do § único do art. 467, : verbis "Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e as suas autarquias e fundações públicas."

Não pode vingar, data venia , o argumento de que a multa pode ser infligida ao Município de forma 'subsidiária'. O acréscimo é imposto com base em uma conduta processual (não pagar verba incontroversa em audiência). O Município, aqui, não figura na condição de tomador de serviços da 1a Ré, mas sim na de co-Réu. Não existe, por força da Súmula n° 331/TST, 'responsabilidade subsidiária' por penas de ordem processual. De todo modo, tem-se que, na pior das hipóteses, esse fundamento elidiria a incidência do parágrafo único do art. 467, da CLT. Permaneceriam incólumes, todavia, os demais argumentos aqui desenvolvidos.

MULTA DO ART. 477 DA CLT

O art. 477, § 8°/CLT tem como únicos destinatários os empregadores que descumprem os prazos

referidos no § 6° do mesmo artigo. Não custa repetir o que se contém no dispositivo: a inobservância do preceituado " sujeitará o infrator à multa ". Ora, por 'infrator' leia-se 'empregador'. Infligir uma tal pena ao tomador de serviços (ainda que sob o rótulo da subsidiariedade) significa violar na literalidade o mencionado comando legislativo.

Mas não é só. Tratando-se de norma exclusivamente sancionatória, é inarredável a incidência do inc. XLV do art. 5° da Constituição da República, segundo a qual nenhuma pena passará da pessoa do transgressor.

Repise-se que o escopo do art. 477, § 8°, da CLT não é indenizar o trabalhador (muito menos

enriquecê-lo). Quer-se, isto sim, punir aquele que não paga ao obreiro, no prazo legal, as verbas decorrentes do distrato.

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Pelo exposto, a decisão recorrida infringiu os artigos. 477, § 8° da CLT e 5°, inc. XLV, da CRFB/88.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, requer o MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO seja declarada a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, determinando a baixa dos autos, a fim de que nova decisão seja proferida, sob pena de violação ao artigo 93, IX da Constituição da República de 1988.

Caso ultrapassada a preliminar, requer seja reformada, de qualquer sorte, a r. sentença guerreada,

declarando-se a total improcedência do pedido formulado em face deste 2° Réu, aplicando-se a OJ n° 191 da SDI I do TST.

Na pior das hipóteses, pede este ente público sejam acolhidas, no decreto condenatório, as ressalvas tratadas ao longo do presente apelo .

Nestes termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 27 de março de 2017.

Nome

Procuradora do Município do Rio de Janeiro

Mat.10/221.211-6 00.000 OAB/UF

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[1] Lei n. 8.666/93. Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações

o

pertinentes a essa atribuição. § 1 O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

[2] Art. 55, XIII da Lei n. 8.666/93. XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

[3] Lei n. 8.212/90. Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5 o do art. 33 desta Lei.

[4] Lei n. 9.430/96, Decreto n. 3.000/99 e Instrução Normativa n. 480/2004.

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