jusbrasil.com.br
9 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.8.26.0077

Contestação - TJSP - Ação Defeito, Nulidade ou Anulação - Procedimento Sumário

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA

PRIMEIRA VARA CIVEL DA COMARCA DE BIRIGUI/SP.

Ref. Processo 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome/SP, já devidamente qualificada nos autos de AÇÃO ANULATÓRIA, que lhe move Nome, neste ato devidamente representada pelo seu interventor Sr. Nome, já devidamente qualificados, por seus advogados que esta subscrevem, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por esta e na melhor forma do direito, apresentar sua CONTESTAÇÃO dizendo e requerendo o que segue:

Requer-se a juntada aos autos o instrumento de procuração inclusa, procedendo às devidas anotações, bem como, Requer a concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, com a consequente isenção ao pagamento de custas, emolumentos e demais despesas judiciais, pois é, trata-se de Entidade reconhecida como de utilidade pública, qualificada como entidade filantrópica, sem fins lucrativos, inclusive isenta do pagamento de impostos.

DA INDISPONIBILIDADE NO SISTEMA

Primeiramente esclarecer que na data de ontem, segunda-feira dia 20 de janeiro de 2014, o sistema E-Saj esteve fora do ar, o que impossibilitou o peticionamento da presente,

20/01/2014 - Indisponibilidade - Peticionamento Eletrônico 1a e 2a Instância e Colégio Recursal

Para os fins do artigo 8º da Resolução TJSP nº 551/2011, artigo 3º do Provimento nº 87/2013 da Presidência do TJSP e artigo 3º do Provimento CG Nº 26/2013, a Secretaria de Tecnologia da Informação (STI) comunica que, devido a problemas de ordem técnica, o sistema de peticionamento eletrônico de 1a e 2a Instância e Colégio Recursal apresentou indisponibilidade superior a 60 minutos no dia 20/01/2014. http://www.tjsp.jus.br/Sistemas/Indisponibilidade s/Indisponibilidade.aspx?Id=5065&f=4

Assim, requer-se a Vossa Excelência, a devolução do prazo, recebendo a presente Contestação de forma tempestiva.

Dos Fatos:

Em síntese, alega a requerente que firmou contrato com a requerida, para locação de equipamentos e prestação de serviços de Litotripsia extracorpórea. Com prazo de vigência contratual de 13 de julho de 2011 até 12 de julho de 2016.

Descreve a Requerente que o procedimento de litotripsia, é a implosão de cálculos renais, sem a necessidade de intervenção cirúrgica.

Argumenta que na data de 13 de novembro de 2013 recebeu uma notificação extrajudicial, produzido pela ora requerida, informando que o contrato estava rescindido, salienta, também que na data de 26 de novembro de 2013, recebeu uma notificação para desocupar a área locada para os equipamentos, no prazo de 15 (quinze) dias.

Afirma ainda, que esse contrato foi firmado após concorrência que envolveu praticamente todas as empresas que prestam a litotripsia, onde a empresa ora Requerente havia enviado a melhor proposta, por isso teve o contrato firmado com a Requerida.

Sobre a rescisão, argumenta que a mesma poderia ser rescindida durante o período de vigência, desde que a notificação fosse realizada observando o prazo mínimo de 90 (noventa) dias, sendo que a parte que deu causa à rescisão deverá pagar a outra o equivalente ao valor das parcelas mensais.

Requereu a antecipação da tutela para a suspensão da rescisão unilateral do contrato de locação de bens e prestação de serviços, a qual foi concedida por Vossa Excelência. Ao final requereu a procedência da ação.

Em que pese o respeito a intelectualidade jurídica do nobre patrono da Requerente razão não lhe assiste.

Inicialmente, é oportuno salientar que em que pese a Requerente alegar que ocorreu uma "concorrência/Convite", na verdade inexiste processo licitatório que comprove o noticiado. Aliás, de fato, houve uma mera pesquisa de preços, o que na concepção da Diretoria teria sido suficiente para a formalização do contrato administrativo.

Desta forma, a mera ausência de um procedimento licitatório ofende os princípios constitucionais da legalidade, economicidade e eficiência, além do que fere a transparência e publicidade dos atos públicos, impedindo a efetiva prestação de contas das verbas públicas recebidas em razão de convênio federal firmado com o SUS - Sistema Único de Saúde.

Situação que não foi observada, sendo flagrante a ilegalidade cometida, sendo que, ainda que se entendesse que ocorreu um Convite, é importante salientar, que quando aparecerem menos de três licitantes, a Administração é, em regra, obrigada a repetir a fase e enviar novamente as cartas convites, aos demais interessados, sendo, vedado a continuidade do procedimento com menos de três licitantes. Isso está expresso no art. 22, § 7, da Lei 8.666/93, que enuncia que: "quando por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos nos § 3 deste artigo, ou seja, três (3) essas circunstancias deveram ser devidamente justificadas no processo sob pena de repetição do convite".

Aqui, a ausência de número mínimo de participantes desponta como ilegalidade, sendo, por isso, obrigatória a anulação do certame, não sendo uma discricionariedade anulá-lo ou não, a não ser mas hipóteses excepcionais mencionadas acima.

Assim, razão não assiste à Requerente, a Requerida agiu coberta de legalidade o que será facilmente constatado, pois, o cenário delineado era o seguinte: a Requerente tem como sócio proprietário o médico LUIZ EDUARDO LIVORATTI , que por sua vez, pertence ao quadro de funcionários do Município de Birigui, atual INTERVENTOR. Portanto, estaria impedido de contratar com a administração por força de lei .

Entendimento que se extrai da leitura do art. 9, III da Lei 8666/93, consubstanciado na jurisprudência majoritária do STJ, acórdão RESP 254.115-SP, REl. Min. Garcia Vieira, julgado em 20/06/2000 (Informativo 62).

Frise-se a referida proibição tem expressa previsão legal e objetiva evitar um potencial favorecimento ao licitante e, com isso, lesão ao princípio da impessoalidade.

Diante destas primeiras considerações, passo aposteriori , a apresentar as contrarrazões em face desta ação, onde está sendo pleiteada a anulação do termo de rescisão contratual pela Requerente.

Do Direito

A Constituição da Republica impõe o dever de a Administração Pública licitar para tornar viável e legal a contratação, admitindo- se, porém, algumas exceções de contratação direta, nos termos previstos em lei.

Assim, visando obstar possíveis abusos e riscos para a administração, o instituto da licitação veio para impor regras entre a Administração Pública e os particulares, interessados em contratar com o Poder Público, assim ensina Helly Lopes Meireles sobre a licitação (Direito Administrativo Brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000. p. 254) "é um procedimento administrativo pelo qual é selecionada a proposta mais vantajosa para a administração pública".

Sendo a licitação pressuposto indispensável da contratação, o contrato celebrado pela Administração sem o respectivo procedimento licitatório, fora nos casos em que se admite a exceção legal, o ato por sua vez passa a ser revestido de ilegalidade .

Assim, conforme documentos juntados pela própria Requerente, podemos afirma que não foi observado o respectivo procedimento licitatório, tendo ocorrido apenas um ofício datado de 07 de junho de 2011, onde o então interventor Dr FÁBIO DUTRA BERTOLIN , informa a antiga prestadora de serviços UROLITOCENTER S/C LTDA que expirara seu contrato na data de 04 de junho de 2011.

Prossegue ainda o ofício, questionando a então prestadora de serviço de litotripsia , que se houvesse interesse da empresa em continuar com os serviços, deveria enviar proposta de renovação contratual, com valores por escrito em ofício para a então administração da Requerida.

Por fim, acrescenta que a prestação do serviço de litotripsia seria aberta a outras empresas que tivessem interesse em prestar os respectivos serviços.

Não há notícia de abertura de processo licitatório, nem tampouco dos critérios de julgamento de eventual proposta.

Na data de 13 de junho de 2011, a Administração da Requerida recebeu a resposta da Urolitocenter S/C Ltda, apresentando sua proposta de continuidade dos serviços, cuja remuneração era de 5% (cinco por cento) da receita decorrente dos serviços prestados aos pacientes particulares e usuários dos planos de saúde Santa Casa Clínicas e Unimed.

Na mesma data a Requerente - Nome- também apresentou sua proposta, através de um simples ofício, onde propõe a instalação do equipamento de litotripsia extracorpórea com o percentual de 10% (dez por cento) do rendimento bruto do faturamento, oriundo de recebimento de verbas públicas federais - SUS.

Em prosseguimento, na data de 15 de junho de 2011, o então interventor do Município Sr. Nome, através do ofício 235/11, comunica a empresa Urolitocenter S/C Ltda, de que diante da proposta enviada por outra empresa (Nome) ser 100% maior, a Requerida rescindiria o contrato.

Assim, quando da celebração do atual contrato administrativo entre à Requerente - Nome- e a Requerida, não foram observados os princípios Constitucionais, implícitos e explícitos, que regem os atos administrativos, bem como foi concretizado à margem do que estabelece a Lei 8.666/93, inclusive, quando deixou de observar os impedimentos legais impostos pela referida Lei.

Explica Marçal Justen Filho ( Curso de Direito Administrativo, 1a ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 27) que "a obrigatoriedade do contrato não decorre de qualquer primado ou potencial da vontade individual ou coletiva, mas da existência de norma legal assim dispondo" .

Como é consabido, ocorreu a decretação da intervenção na Nome, pelo Poder Público Municipal, conforme consta expressamente no Decreto nº 2.217/93 e demais alterações, tal como dispostas no Decreto 5.059 de julho de 2013, cópias anexadas, que trata da prorrogação de prazo de intervenção municipal, diante das dificuldades que a Requerida atravessa há anos.

Ocorre que, por determinação do Exmo Prefeito Municipal, estão sendo reavaliados, todos os contratos realizados pela Requerida - Nome- com terceiros, quanto a legalidade, economicidade e eficiência.

Destaca-se, assim, que ao verificar que o Dr. Nome, é sócio na Nome, conforme qualificação dada pelo próprio médico na ação movida em face da Requerida - Nome- circunstância devidamente comprovada na proposta de prestação de serviços apresentada pela Nome, além da assinatura no contrato com a Requerida (cópias inclusas), comprova-se o impedimento legal em contratar com a Municipalidade, art. 9, III da Lei 8666/93, ou seja, não se pode admitir que o servidor público municipal e sócio da Requerente, Dr. Nome, possa firmar contratos com o poder público municipal .

Outrossim, poder-se-á questionar se houve uma "concorrência" porque não foi dada publicidade ao ato? O princípio da publicidade na administração pública trás por escopo o dever de agir com transparência em todos os seus atos , tendo como exceção os casos que são legalmente considerados sigilosos.

O princípio da publicidade está previsto no art. 37 da Constituição Federal, nos seguintes termos:

"Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ...".

Se por ventura admitirmos a ocorrência de um procedimento licitatório simplificado, qual seja, uma concorrência precedida de pré-qualificação, ou ainda um Convite, o que se verifica é que o prazo mínimo estabelecido para a apresentação das propostas está disposto no art. 21, § 2º, da Lei 8.666/93, ou seja, de trinta ou quarenta e cinco dias, conforme o caso, e não se observou a obrigatoriedade de pelo menos 3 (três) propostas validas, ou seja, ainda, assim, o procedimento adotado esta eivado de nulidades.

Ou seja, o então Interventor e a Requerente cometeram flagrante violação aos princípios que regem a Administração Pública, por deixar de observar o que determina a Lei, já que no ofício enviado as duas empresas, não há nenhum dispositivo legal, muito menos foi previsto a publicação da convocação para a apresentação das propostas comerciais das empresas pré-qualificadas, e o prazo entre a convocação e a apresentação das propostas foi bastante reduzido, além do que não se verificou a ocorrência do impedimento legal em contratar empresa de propriedade de funcionário público municipal da área de saúde.

Assim, após, detectado que o contrato de prestação de serviços entre a Requerida - Nomee a Requerente - Nome- foi firmado sem observância dos princípios Constitucionais que se aplicam aos atos administrativos, foi encaminhando ofício (cópia anexa) ao atual Interventor da Santa Casa de Birigui, onde o Sr. Prefeito determina que sejam tomadas providências para rescisão contratual.

Outrossim, cabe esclarecer que no instante que foi detectada a ilegalidade no contrato, a Nomeprontamente notificou extrajudicialmente à Nome, o fazendo de forma motivada :

OBJETO DA RESCISÃO - A CONTRATANTE- LOCADORA resolve rescindir a partir desta data, o contrato celebrado com a ora CONTRATADA-LOCATÁRIA, com fulcro no artigo , inciso III, da Lei 8.666/93 c.c o artigo 177, inciso XII e XVIII, da Lei Municipal nº 3.040/93.

Frise-se a Requerida agiu corretamente, pois, o contrato é ILEGAL e a anulação pode ser feita pela Administração Pública, com base no seu poder de autotutela sobre os próprios atos, de acordo com entendimento já consagrado pelo Supremo Tribunal Federal por meio das Súmulas transcritas a seguir:

Súmula 346 : "A Administração Pública pode anular seus próprios atos".

Súmula 473 : "A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos , ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".

Justamente por entender que o presente contrato estabelecido entre as partes, é eivado de vícios , não sendo observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e da eficiência, não restou à Nome, senão resolver pela rescisão do contrato de prestação de serviços.

Os motivos que embasam tal decisão são expostos no objeto de rescisão contratual, baseando-se no que disciplina o artigo , inciso III, da Lei 8.666/93 c.c o artigo 177, inciso XII e XVIII, da Lei Municipal nº 3.040/93.

Assim dispõe o artigo 177, em seus incisos XII e XVIII, da Lei Municipal 3.040/93 em seu Capítulo II, que trata das proibições:

Artigo 177- São proibidas ao funcionário- toda ação ou omissão capazes de comprometer a dignidade e o decoro da função pública, ferir a disciplina e a hierarquia, prejudicar a eficiência de serviço ou causar dano a Administração Pública, especialmente:

XII- participar de gerência ou administração de empresa privada, de sociedade civil, ou exercer comércio, e, nessa qualidade, transacionar com o Município;

XVIII- fazer com a Administração Direta ou Indireta, contratos de natureza, industrial ou de prestação de serviços com fins lucrativos, para si ou como representante de outrem ;(grifei)

Quanto aplicabilidade da Lei de Licitações, as pessoas elencadas no inciso III, do artigo da Lei 8.666/93, estão impedidas de participar de contratações com o poder público, assim disposto:

Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I - (...)

II -(...)

III- servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. (grifei)

Desta forma, Excelência é gritante a ilegalidade do contrato, já que não houve o devido processo licitatório, o sócio da Requerente é funcionário público efetivo, lotado no Centro Médico Hospitalar- órgão ligado à Secretaria de Saúde do Município de Birigui, interventor da Requerida, sendo assim, patente que o servidor público está por lei impedido de contratar com Administração Pública.

Sendo patente que a omissão da Requerida em regularizar uma situação de ilegalidade já detectada poderia gerar a prática de crime de improbidade administrativa, além do que, tendo em vista que as verbas recebidas pela Requerente são oriundas de convênio firmado com o SUS, Sistema Único de Saúde, órgão Federal, poder-se-á dizer que tais irregularidades se não sanadas impedirão recebimento de novas verbas, e novos investimentos na área de saúde, além da reprovação nas contas do mencionado convênio.

Desta forma, não há que se falar em conduta irregular ou ilegal por parte da Requerida, uma vez que diante dos fatos impunha-se a imediata rescisão do contrato administrativo, celebrado de forma irregular e com parte impedida de celebra-lo, evitando-se desta forma prejuízos ao erário e a comunidade de Birigui.

Frise-se que nos termos do art. 422 do Código Civil Brasileiro, "os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato como na sua execução, os princípios da probidade e boa fé".

O que de fato não foi observado pela Requerente. Impõe-se ainda, impugnar a alegação de dano

material trazida pela Requerente, pois como já amplamente salientado NÃO houve interrupção do serviço, fato este não informado ou demonstrado pela Requerente, logo, não há que se falar em prejuízo a ser ressarcido.

Se não bastasse, impõe-se observar que os atos nulos não geram direitos , e tendo em vista que a rescisão contratual se dá em razão de vícios de legalidade verificados na própria elaboração e execução do contrato administrativo, não há que se falar em ressarcimento por dano material.

Idêntica situação se verifica quanto ao requerimento de dano moral, uma vez que a Requerente não traz aos autos a causa de pedir, sendo flagrante a inépcia do pedido, ficando desde já impugnado.

Outrossim, impugna-se os documentos juntados as fls.66 até 533 dos autos, os quais atacam pessoas estranhas a relação contratual.

Desta forma, ficam impugnados in totum as alegações trazidas pela Requerente, impondo-se seja a ação julgada totalmente improcedente.

Do Pedido

a) Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, sem exceção, em especial prova pericial, testemunhal e juntada de documentos.

b) Sejam extraídas cópias dos autos, e encaminhadas ao Digno Representante do Ministério Público, para apuração de crime de improbidade administrativa em face do representante legal da empresa Nome, Dr. Nomee do então interventor DR. Nome.

c) Seja revogada a tutela antecipada autorizando-se a retomada do espaço ocupada pela Requerente, bem como, a rescisão contratual.

d) Seja a ação julgada improcedente, condenando- se a Requerente nas custas, despesas e honorários advocatícios, como única e melhor forma de consagração da Justiça.

Termos em que, pede e aguarda

Deferimento.

Birigui, 21 de janeiro de 2014.

Sérgio NomeVianni 00.000 OAB/UF

por assinatura digital

NomeBortolo 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF