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16 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.09.0091

Petição - Ação Assistência Judiciária Gratuita contra Lojas Americanas

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J ULIA N A M ARÇ AL N AT AL I M ER SS P ATR ÍC IA M ARC H I M AR IN T IUJ O

D ÉB ORA B O SQ U Ê C O NT IER I

L OR ENSO C ASSAR O J U N IOR M AR IA N A P EREIR A S CHULZ

T A N IA V AL ER IA F ERR O

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da Vara do

Trabalho de Campo Mourão

Estado do Paraná

As in tim açõe s e n oti fic açõ es de ver ão, sob pen a d e n u lid ade, ser en de reça d as, e xclu si vam en te, a CÉ S AR E D UARD O MIS AEL DE ANDR AD E - O AB -PR -1 7. 52 3 1 .

Processo: 00773-2014-091-09-00-2

CNJ : 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: Sindicato dos Empregados no Comércio de Campo Mourão

Ré: Lojas Americanas S.A

LOJAS AMERICANAS S.A , devidamente qualificada nos autos em epígrafe de Ação de Cumprimento que lhe move o SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMÉRCIO DE MARINGÁ - SINCOMAR , por intermédio de seu procurador judicial adiante assinado, vêm tempestiva 2 e respeitosamente à presença de Vossa Excelência, não se conformando Data Vênia , com parte da sentença prolatada nos autos, dela recorrer, apresentando nesta oportunidade suas Razões de Recurso Ordinário, de acordo com a fundamentação em anexo, com fulcro no artigo 895 da CLT e na

1 Súmula 427 do C. TST - INTIMAÇÃO. PLURALIDADE DE ADVOGADOS. PUBLICAÇÃO EM NOME DE ADVOGADO DIVERSO

DAQUELE EXPRESSAMENTE INDICADO. NULIDADE - Havendo pedido expresso de que as intimações e publicações sejam realizadas exclusivamente em nome de determinado advogado, a comunicação em nome de outro profissional constituído nos autos é nula, salvo se constatada a inexistência de prejuízo.

2 Instrução Normativa nº 30 do Tribunal Superior do Trabalho

Art. 12. Consideram-se realizados os atos processuais por meio eletrônico no dia e hora do seu recebimento pelo sistema do e-DOC.

§ 1º Quando a petição eletrônica for enviada para atender prazo processual, serão consideradas tempestivas as transmitidas até as 24 (vinte e quatro) horas do seu último dia.

Lei nº 11.419, que dispõe sobre a informatização do processo judicial

Art. 3o Consideram-se realizados os atos processuais por meio eletrônico no dia e hora do seu envio ao sistema do Poder Judiciário, do que deverá ser fornecido protocolo eletrônico.

Parágrafo único. Quando a petição eletrônica for enviada para atender prazo processual, serão consideradas tempestivas as transmitidas até as 24 (vinte e quatro) horas do seu último dia.

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Documento assinado digitalmente por Nomeem 17/11/2014, protocolo nº 14850 de 17/11/2014

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forma da Lei para que, após o devido processamento, sejam enviadas ao Juízo ad quem , para a devida apreciação.

Seguem em anexo as guias comprobatórias do preparo.

Termos em que,

Pede deferimento.

Maringá, 17 de novembro de 2014

Nome

Advogado - 00.000 OAB/UF3

3 Petição Assinada Eletronicamente - E-PET

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AO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9a REGIÃO

ESTADO DO PARANÁ.

RECORRENTE: LOJAS AMERICANAS

RECORRIDO: SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMÉRCIO DE MARINGÁ - SINCOMAR

PROCESSO: Autos sob a numeração única 00773-2014-091-09-00-02 de Reclamação Trabalhista interposta perante a Vara do Trabalho de Campo Mourão - Estado do Paraná.

.

.A

Nome

ORDINÁRIO

.

.

COLENDA TURMA,

Malgrado a reconhecida cultura jurídica demonstrada com o costumeiro brilhantismo na r. sentença ora atacada, merece a mesma ser reformada, na medida em que não foi dada a exata e adequada solução jurídica às controvérsias instauradas nos tópicos a seguir mencionados, pelos seguintes fundamentos:

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I. DA SENTENÇA PROLATADA

Fora prolatada sentença nos autos julgando parcialmente procedente os pedidos formulados pela Recorrida, em especial para:

1) Defere-se o pagamento de uma multa convencional por dia de labor não autorizado e por empregado comerciário em atividade irregular, tanto antes quanto depois do horário convencionado (indevida a apuração de mais de uma multa por dia de descumprimento da jornada fixada nos instrumentos, como no dia 14/12/2014, pois a cláusula 25a, § 4º fixa que a multa é devida por data laborada, conforme fls. 112).

MERECE REFORMA;

II. LEGITIMIDADE

Leia-se que a Recorrente arguiu em sede de preliminar a ilegitimidade ativa do Sindicato recorrido para a propositura da ação, em razão de constar de seu quadro de empregados aqueles não sindicalizados, não estando, portanto, ao abrigo do que dispõe a legislação pertinente.

A afirmativa se afigura verdadeira, na medida em que observa o que dispõe o artigo , inciso V, da Constituição Federal em vigor que estabelece:

"É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: ... V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;"

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Sendo livre a associação ao sindicato, não há o que se falar em representatividade legal do mesmo para bu scar em juízo qualquer direito de empregado que não lhe tenha autorizado a fazê-lo.

Ainda, há de ser considerada a impossibilidade de substituição processual, visto que esta se configura quando satisfeitos os requisitos estabelecidos em lei, o que não é o caso.

É óbvio que já está superada a controvérsia, quanto ao cabimento de substituição processual para o cumprimento de cláusulas normativas, sendo pacífica a jurisprudência, quanto ao seu cabimento.

Aponta a Recorrida que os direitos postulados seriam de origem comum, fundados na norma coletiva, que se referem ao labor em Domingos e Feriados.

No entanto, diverge a Recorrente, postando e asseverando que a pretensão exposta na exordial não é da categoria, mas sim, de cada empregado !

Ademais, para que seja possível a substituição processual, exige-se que os direitos dos substituídos processualmente, de cuja pretensa violação se pretende a reparação, sejam homogêneos, e isto em relação a todos os substituídos.

Não é o caso do que se pretende na aventada ação. Ora, nem todos os empregados trabalham em todos os domingos e feriados, por exemplo.

Tanto que o sindicato ajuizou MEDIDA CAUTELAR 26/2005, junto a 1a. Vara do Trabalho de Maringá e autos de MEDIDA CAUTELAR 43/2004, junto a 4a. Vara do Trabalho de Maringá; a

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requerida juntou aos autos os documentos solicitados. MESMO ASSIM, não se dignou o sindicato em apresentar qualquer cálculo demonstrando a homogeneidade dos direitos que per segue, dessumindo-se daí que, OBVIAMENTE, são direitos heterogêneos não abrangidos pela ação de cumprimento !

Portanto,

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SINDICATO . CONTAGEM DE TEMPO PARA APOSENTADORIA. DIREITO INDIVIDUAL DISPONÍVEL. ILEGITIMIDADE. VIA INADEQUADA. 1 - Nos termos do artigo , III, da CF, é livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte. Ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; 2 - A Suprema Corte conferiu exegêse ao preceito constitucional, em epígrafe, no sentido de ser hipótese de substituição processual (STJ, RE 181745, DJ 19/12/96); que, no entanto, só permite que o sindicato atue na defesa dos interesses da categoria, que sejam do universo respectivo, transcendendo a órbita particular, e não em questões notadamente individuais. 3 - In casu, a meu juízo, o direito postulado não se reveste do caráter do coletivo, ou individual homogêneo, de caráter indisponível, da respectiva categoria, e, sim trata-se de vantagem de caráter pessoal, a ser reconhecida em cada hipótese, mediante demonstrativo do preenchimento dos respectivos requisitos legais, direito subjetivo individual, incogitável de ser estendido genericamente a todos os sindicalizados, pela via judicial. 4 - Recurso

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conhecido, porém desprovido, e homologado a desistência do recurso em relação ao INSS. (TRF 2a R.; AC 2002.02.00000-00; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Poul Erik Dyrlund; Julg. 15/12/2004; DJU 17/12/2007; Pág. 489)

Ou ainda:

AÇÃO AJUIZADA PELO SINDICATO. DIREITOS INDIVIDUAIS DO TRABALHADOR. ILEGITIMIDADE ATIVA. A legitimação do sindicato, na substituição processual, como verdadeiro titular do direito de ação concorrentemente com o dos trabalhadores membros da categoria que representa, somente se viabiliza na defesa de direitos individuais e/ou coletivos da categoria. Quando se trate de direito individual, personalíssimo, de cada um dos trabalhadores, ainda que membros da categoria, o que cabe, e compete, ao sindicato é a assistência judiciária e nada mais. Não há ação assegurada em Lei ou na Constituição ao sindicato, nestas circunstâncias. (TRT 4a R.; RO 00071-2005-761-04-00-0; Quarta Turma; Rel. Juiz Milton Carlos Varela Dutra; Julg. 22/11/2007; DOERS 06/12/2007)

Colha-se, abaixo, trecho da sentença proferida nos autos Acp 0039/2003, da 1 a Vara do Trabalho de Maringá, da lavra do I. Juiz do Trabalho Dr. Luiz Alves:

"(............)

5. Ilegitimidade

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Alega a ré ilegitimidade ativa, em face da impossibilidade de substituição processual na hipótese dos autos.

Atualmente, está superada a controvérsia, quanto ao cabimento de substituição processual para o cumprimento de cláusulas normativas, sendo pacífica a jurisprudência, quanto ao seu cabimento.

A única exigência, para o cabimento da substituição processual, nestas hipóteses, é que os direitos dos substituídos processualmente, de cuja pretensa violação se pretende a reparação, sejam homogêneos, e isto em relação a todos os substituídos.

E isto se explica ante o âmbito restrito da ação, na qual não se pode produzir prova de matéria de fato quanto a cada um dos substituídos, individualmente, inclusive por impossibilidad e material, já que existem casos concretos, inclusive neste Juízo, de feitos nos quais os substituídos contam-se às centenas.

Presta-se a ação, na qual a entidade sindical busca, na qualidade de substituto processual dos integrantes da categoria profissio nal, a defesa de direitos homogêneos dos substituídos, apenas à discussão das questões de fato idênticas em relação a todos os substituídos, de forma totalmente incontroversa, ou questões exclusivamente de direito.

E, na hipótese dos autos, o direito invocado não é homogêneo em relação a todos os substituídos, evidentemente.

O pleito refere-se a labor extra, nos domingos mencionados, com o pleito do pagamento de multas e horas laboradas, por cada um dos substituídos, sendo evidente que, normalmente, não ocorre o labor, exatamente no mesmo horário, de todos os empregados.

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Alguns substituídos podem nunca terem laborado horas extras nos domingos mencionados, pelo que em relação aos mesmos seria inaplicável o direito invocado na exordial.

Não pode o Magistrado prolatar sentença condicional, deferindo o pedido para aqueles substituídos, apenas, quanto aos quais se verifique determinada situação fática, o que poderia inclusive inviabilizar eventual liquidação ou, pior, constatar -se mais à frente que, daquilo que foi deferido, nada há a liquidar.

O fato de existir algum substituído na situação fática descrita na exordial, não beneficia o autor, já que é muito provável que existam substituídos em situação diferente, e não há possibilidade de prova específica, da exata jornada cumprida, se é que tal ocorreu, quanto a cada um dos substituídos.

Assim como as alegadas horas laboradas nos domingos, também as multas postuladas são devidas, exclusivamente, em favor de cada um dos substituídos, verificada a situação individual, pelo que também estas não podem ser objeto de ação, na qual figura a entidade sindical na qualidade de substituto processual.

A matéria, no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, é pacífica, no sentido de que o sindicato não tem legitimi dade para, na qualidade de substituto processual, ajuizar ação postulando o pagamento de horas extras e acessórios, ou outros direitos individuais, em benefício dos integrantes da categoria profissional, conforme a ementa a seguir.

SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL - SINDICATO - ILEGITIMIDADE - HORAS EXTRAS - DIREITOS INDIVIDUAIS - 1. A substituição processual só é admitida em hipóteses previstas e especificadas em lei. O Sindicato, quando pleiteia horas extras e integração em outras verbas, formula pedido de natureza individual. Nessa hipótese,

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inexiste qualquer norma legal autorizando as entidades sindicais a se posicionarem como parte. Logo, está configurada a ausência de legitimidade do sindicato para atuar como substituto processual. 2. Recurso de revista conhecido e provido parcialmente. (TST - RR 348778/1997 - 3a T. - Rel. Min. Francisco Fausto - DJU 03.09.1999 - p. 00429)

Consigna-se que a atual redação do enunciado 286, do TST, evidentemente, refere-se a direitos, ainda que individuais, homogêneos dos integrantes da categoria profissional, o que não se configura na hipótese destes autos.

Portanto, não sendo homogêneo o direito invocado, quanto aos substituídos, não é possível a substituição profissional e, conseqüentemente, o autor é parte ilegítima para fig urar no pólo ativo do feito, o que ora é reconhecido e, por consequência, extingue-se o processo sem julgamento do mérito, no que se refere aos pedidos pecuniários dos itens" b.1 e b.2 "de fls. 31 dos autos.

Quanto ao pedido da letra a de fls. 30, o autor não atua na qualidade de substituto processual, e sim de representante da categoria profissional, pelo que é parte legítima, o que ora é reconhecido."

Com efeito:

ILEGITIMIDADE ATIVA - HORAS EXTRAS - Por se tratar de direito individual heterogêneo, incabível a legitimação extraordinária prevista no artigo da CF, sendo necessária instrução processual de cada caso específico para se verificar a procedência ou não do pleito. (TRT 17a R. - RO

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(00)00000-0000.006.17.00.0 - Rel. Juiz Luís Cláudio dos Santos Branco - J. 13.03.2003) JCF.8

Salienta-se que, embora o enunciado nº 310, do TST, tenha sido cancelado, verificamos que a inteligência daquela Corte Trabalhista não modificou o entendimento de que a substituição processual dos trabalhadores pelos sindicat os representativos das categorias profissionais não é ampla e irrestrita, estando limitada às ações decorrentes de direitos ou interesses homogêneos .

Só assim, os Sindicatos Laborais assumiriam a posição incontestável de substituto processual das suas respectivas categorias obreira.

Portanto, não sendo homogênea a pretensão que informa o sindicato na inicial, quanto aos substituídos, sequer seria possível a substituição processual e, conseqüentemente, o autor é parte ilegítima para figurar no pólo ativo do feito.

Nesta mesma linha de raciocínio pautou-se a decisão prolatada nos autos 06856-2007-872-09-00-3, da 5 a Vara do Trabalho de Maringá, da lavra do I. Juiz do Trabalho Dr. Kassius Stoco:

"1.2. Origem dos direitos postulados

Como visto no item retro, a ilegalidade do labor aos domingos e feriados não se dava em qualquer circunstância, uma vez que dependia da natureza jurídica do labor em relação a cada empregado substituído e a cada oportunidade, ou seja, se estava laborando em regime ordinário ou extraordinário.

"A existência de variáveis a diferenciar a situação de cad a substituído em relação ao postulado na preambular, afasta o

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argumento de defesa de interesses homogêneos. Com efeito, as pretensões deduzidas não denotam a existência de fato comum a vincular os substituídos, mas variáveis a distingui -los, repercutindo diferentemente na esfera particular de cada um deles, a impor a averiguação individualizada de cada caso, mais afeta a ação individual e heterogênea"(TRT-00.000 OAB/UF-2009-658-09-00-2-ACO- (00)00000-0000- 1A. TURMA. Relator: UBIRAJARA CARLOS MENDES. Publicado no DJPR em 27-11-2009).

Assim, os direitos em questão não podem ser postulados em legitimação extraordinária pelo sindicato autor, como substituto processual.

Nesse sentido tem decidido o E. TRT da 9 a Região, a exemplo da seguinte ementa, em caso que depende da comprovação individual de jornada de cada substituído.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - SINDICATO DOS TRABALHADORES - HORAS"IN ITINERE"- ILEGITIMIDADE DE PARTE - Considerando que os direitos pleiteados na presente ação se tratam de direitos individuais puros, pois as horas extras decorrentes da jornada"in itinere"dos substituídos (cujo rol sequer foi apresentado) não se mostra revestido de homogeneidade, o Sindicato autor é parte ilegítima para figurar no pólo ativo da presente ação, devendo ser declarada a extinção do feito sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. (TRT-PR-00559-2007-671-09-00-1-ACO-35739- 2009 - 4A. TURMA. Relator: SÉRGIO MURILO RODRIGUES LEMOS. Publicado no DJPR em 20-10-2009)

Extingue-se, portanto, o processo, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, c/c art. 6 o , ambos do Código de Processo Civil."

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Reitere-se: não há o que se falar em substituição processual, impondo-se a extinção do processo.

III. DA CONVENÇÃO COLETIVA

A despeito da ilegitimidade ativa do sindicato ora recorrido, observa-se ainda assim, que a sentença prolatada merece reforma, sendo a pretensão sindical improcedente.

Em tal linha o Sindicato autor ajuizou a presente ação de cumprimento ante a inobservância da Ré quanto à cláusulas da CCT. e seus aditivos.

MÉRITO DA QUESTÃO :

A recorrida enquadra-se à legislação vigente, pugnando pelo labor de seus funcionários em jornadas ordinárias, 44 horas semanai s, não havendo qualquer irregularidade nas jornadas adotadas pela recorrente;

No mais, novamente a despeito do consignado pela sentença prolatada - a empresa defendente desenvolve suas atividades sob a forma de supermercado, consoante as inclusas cópias de seu Estatuto Social e Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica.

Conforme estabelece seu Estatuto Social, a Impetrante tem por objeto mercantil o comércio varejista de mercadorias em geral, inclusive de supermercado. No desempenho de suas atividades, compra e vende gêneros alimentícios, a exemplo de todo supermercado estabelecido no território nacional.

Assim, a requerida encontra-se perfeitamente enquadrada nas exceções estabelecidas no Decreto nº 27.048/49 que regulamentou a Lei nº 605/49.

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Sobre a matéria, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se posicionou, decidindo que:

"Recurso Especial - Supermercado. Funcionamento nos dias de repouso. Multa. Descabimento da punição. O Decreto nº 27.048/49, que regulamenta a Lei nº 605/49, permite que o comércio de gêneros alimentícios de primeira necessidade funcione nos dias de repouso. Os modernos supermercados beneficiam-se de tal orientação. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, rel. Min. José de Jesus Filho, em j. em 12/09/96" (DJ/SC 9839, pag. 09 e 10, de 24/10/97).

O Decreto nº 27.048/49, através de seu artigo 71, permite o trabalho dos empregados nos dias de repouso, em empresas cuja atividade esteja definida na relação anexa a aquele regulamento.

Conforme tem decidido o Superior Tribunal de Justiça, "... os grandes supermercados se beneficiam da autorização prevista na Lei 605/49, para funcionar aos domingos e feriados. Neste sentido são as decisões no RESP 00.000 OAB/UFe no RMS 00.000 OAB/UF"(DECISÃO PROFERIDA PELO MM JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO, EM EXERCÍCIO NA 2a VARA FEDERAL DE FLORIANÓPOLIS, DR. Nome, NOS AUTOS DO MANDADO DE SEGURANÇA 2002.72.00.00000-00 PELA FILIAL DE LOJAS AMERICANAS S/A).

Por tais razões, a empresa está amparada pela Lei 605/49 que em seu artigo , assim assegura:

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"Art. 1º - Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empres as, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local ."

Oportuno destacar que o Superior Tribunal de Justiça, interpretando a Leinº 605/49, o Decreto nº 27.048/49 e a Lei nº 10.101/2000, vem decidindo pela possibilidade do funcionamento dos supermercados aos domingos e feriados, valendo citar os seguintes precedentes:

"ADMINISTRATIVO - SUPERMERCADOS: FUNCIONAMENTO AOS DOMINGOS E FERIADOS - LEI 605/49 E DECRETO27. 048/49 (INTERPRETAÇÃO).

1. A legislação de regência, publicada em 1949, antes docomércio de super e hipermercados, não poderia incluí-los na lista que excepciona o funcionamento, para permitir o trabalho apenas dos mercados nos domingos e feriados.

2. Interpretação sistemática da excepcionalidade, observado o decurso do tempo e a evolução dos hábitos e costumes da sociedade brasileira, que substituem os mercados pelos super e hipermercados.

3. Funcionamento dos supermercados aos domingos e feriados

(precedentes desta Corte).

4. Recurso especial improvido."

(STJ - Resp 239281/AL - 1999/00000-00 - Relatora Ministra Eliana Calmon - Publicado no DJ 08.10.2001).

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"ADMINISTRATIVO - SUPERMERCADO - ABERTURA AOS DOMINGOS E FERIADOS - LEGALIDADE DO FUNCIONAMENTO - INTELIGÊNCIA DA LEI N. 605/49 E DECRETO N. 27.048/49 - COMPETÊNCIA DA UNIÃO, EM FACE DAS EXIGÊNCIAS SOCIAIS E CONTEMPORÂNEAS - LEI N. 10.101/2000 QUE DISPÕE EXPRESSAMENTE O FUNCIONAMENTO AOS DOMINGOS - ACÓRDÃO DA CORTE DE ORIGEM QUE SE POSICIONA EM SENTIDO CONTRÁRIO - PRETENDIDA REFORMA - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

- Nos dias que correm não se pode limitar a incidência da Lei n. 605/49 e do Decreto n. 27.048/49 tão-somente aos mercados, uma vez que devem abarcar, também, a figura dos supermercados e hipermercados. A esse respeito a digna Ministra Eliana Calmon elucida que"temos de ponderar que, quando da publicação da Lei n. 605/49, inexistia super ou hipermercados. Tal aspecto enseja a aplicação analógica, para então incluir-se no conceito de mercado as modalidades de comércio via hiper ou supermercados"(cf. REsp n. 239.281/AL, in DJ de 8/10/2001). Iterativos precedentes. - Não se sustém, de igual modo, a suposta infringência à competência afeta ao Município de Londrina para legislar sobre direito local. Acerca desse tema merecem ser lembradas as precisas palavras do douto Ministro Milton Luiz Pereira ao advertir que"predomina a competência da União federal, decorrente das exigências sociais e econômicas contemporâneas, para legislar sobre as atividades comerciais varejistas no território nacional. O

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interesse coletivo com alcance nacional prevalece sobre o 'peculiar interesse' do Município, cuja competência para legislar sobre o assunto é supletiva"(cf. ROMS n. 9.376, in DJ de 22/11/99). - Cumpre lembrar, também, que após várias medidas provisórias foi promulgada a Lei n. 10.101, de 19/12/2000, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e prevê, expressamente, que"a partir de 9 de novembro de 1997, o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral, observado o art. 30, inciso I, da Constituição"(art. 6º). Nesse sentido confira -se o REsp n. 276.928/SP, Rel. Min. Peçanha Martins, in DJ de 4/8/2003.

- Recurso especial conhecido e provido." (STJ - Resp 530111/PR - 2003/00000-00 - 2a Turma - Relator Ministro Franciulli Netto - Publicado em 03.11.2003). (destaquei).

O mesmo entendimento também se verifica na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, conforme ementa abaixo transcrita:

"AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. FUNCIONAMENTO DO COMÉRCIO EM DOMINGOS. VIOLAÇÃO DE NORMA LEGAL E CONSTITUCIONAL NÃO CONFIGURADA. DESPROVIMENTO.

De acordo com o artigo da Lei n.º 10.101, de 19 de dezembro de 2000,"Fica autorizado, a partir de 09 de novembro de 1997, o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral, observado o artigo 30, inciso I, da Constituição."Assim, o entendimento do Tribunal Regional no

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sentido de que é permitido o trabalho aos domingos, não podendo lei municipal dispor de forma diversa, não ofende a literalidade dessa norma. Tampouco importa afronta direta e literal do dispositivo constitucional

referido, pois a competência dos Municípios para legislar sobre a matéria é suplementar à legislação federal. Agravo conhecido e desprovido." (TST - Proc. n. TST-AIRR - 1590/2001-002-17-00 - Relator: Juiz Convocado Altino Pedrozo dos Santos - Publicado no DJ em 11/11/2005).

Esclarece, mais uma vez a empresa Ré, que seu objetivo é exercer suas atividades de forma livre, como lhe autoriza a Constituição Federal em vigor, quando em seu artigo 170, parágrafo único, assim determina:

"Parágrafo Único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei."

Por tal razão, não deixa de cumprir as normas legais a que se encontra sujeita, e em especial quando se refere aos direitos trabalhistas de seus empregados.

Reserva-se, no entanto, no direito de discordar e discutir quando entende que seu proceder está plenamente amparado por lei, não outorgando poderes a terceiros para abrir mão de direitos que são seus, como na hipótese dos autos sob exame.

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A Lei Magna deste país, em seu artigo 5º, inciso II assegura que:

"II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;"

Nome, citando Celso Bastos e Ives Gandra Martins, in Direito Constitucional, 12a Edição, Atlas, 2002, pag. 69, ensina que:

"...Conforme salientam Celso Bastos e Ives Gandra Martins, no fundo, portanto, o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que um direito individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma via que não seja a da lei, ...".

Por tais razões, não pode se conformar que tendo a seu favor legislação específica, tenha que fazer da mesma letra morta, para prevalecer acordos ou convenções que coloquem em risco sua manutenção no mercado, como também o emprego de seus empregados.

Em razão destes fatos, necessário se faz esclarecer que a Ré é pessoa jurídica de direito pr ivado, desenvolvendo suas atividades sob a forma de supermercado, conforme documentação carreada aos autos, detendo MIX de produtos que lhe outorga tal enquadramento.

Leia-se que nos termos de seu Estatuto Social, a Ré tem por objetivo mercantil o comércio varejista de mercadorias

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em geral, inclusive de gêneros alimentícios, conforme comprovam as cópias anexas. Enquadra-se, portanto, no elenco de empresas que desenvolvem atividades consideradas como essenciais, nos termos do que determina o parágrafo primeiro do artigo da Constituição Federal, que prevê o "atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade."

Neste sentido, respalda-se no que lhe assegura a Lei 605/49, cuja regulamentação se deu através do Decreto nº 27.048/49.

Retrogrado o posicionamento do sindicato obreiro - que alheio a evolução da sociedade; da economia local; da própria cidade de Campo Mourão, como pólo regional impõe entraves ao livre exercício da atividade comercial.

Relativamente ao fato de que estaria a Ré descumprindo dispositivo convencional, entende a mesma que jamais concordou com qualquer proibição de abertura de sua loja. A política que tem de oferta de emprego, inclusive, garante, com tal postura, a manutenção dos mesmos. Por desdobramento, ao garantir emprego, garante melhor condição de vida não só aos seus empregados, como também daqueles que dependem direta ou indiretamente de seu salário. Ganha, portanto, toda a sociedade.

Ademais, o programa do Governo Federal, no campo social, estabelece, dentre outros, a Infra-estrutura e desenvolvimento sustentável; Desenvolvimento, distribuição de renda; Crescimento e emprego (com previsão para contratação, até o final do mandato do atual Presidente, de 11.000 novos postos de trabalho); Inclusão social, inclusive, com o Programa do Primeiro Emprego para os jovens de 16 a 24 anos.

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Como se observa, se atendida a pretensão do Sindicato Laboral, pelo menos dois pilares básicos do Programa Governamental acima referido, estariam sendo violados, quais sejam: emprego e inclusão social. Na pratica, tanto o desemprego como a conseqüente exclusão social, estarão na contramão das tendências de desenvolvimento de nosso País.

Dentre tantas contribuições dadas pelas empresas para o desenvolvimento do País, a oferta de emprego se constit ui na sua grande parcela, ajudando a reduzir vários problemas que assistimos no cotidiano, tais como a violência, a fome e a desigualdade social, que tem colocado pessoas dignas à margem da sociedade, exatamente por falta de oportunidade e perspectiva de futuro digno, visto que cerca de 45% (quarenta e cinco por cento) da força de trabalho atuam na informalidade, sem quaisquer garantias de natureza trabalhista e previdenciária.

Não está a Ré propondo qualquer flexibilização de direitos ou mesmo revogação de qualquer deles, posto que esta cumpre, rigorosamente, toda a legislação trabalhista vigente e aplicável ao caso. Na verdade, como se busca resguardar direitos já consagrados ao empregado, de igual forma, busca -se a mesma justiça em resguardar direito ao empregador, garantido por legislação específica.

Ademais, cumpre ressaltar que o Sindicato obreiro vêm desvirtuando a finalidade precípua da avença coletiva que é objetivar o bem maior - nesse caso - o Sindicato sequer tem consultado os trabalhadores - e de igual forma as empresas interessadas, surgindo em toda a região notícias da insurgência dos mesmos quanto ao labor nos dias pugnados em convenção.

Observa-se que o labor em tais dias não vem em prejuízo aos trabalhadores, força motriz de nosso país , mas sim

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em seu benefício, a medida que o labor em maior número de dias, na forma posta, impõe a contratação de novos funcionários.

Consigne-se, por oportuno, que Campo Mourão têm MILHARES DE HABITANTES, sendo ainda pólo das cidades circunvizinhas, sendo clara a necessidade de abertura de seu comércio.

O direito assegurado a Ré pela CONSTITUIÇÃO FEDERAL, não pode ficar sujeito à interesses individuais , do sindicato autor, maquiado sob o pretenso direito de seus representados.

Nesse espeque - o Sindicato obreiro SEQUER comprovou sua condição de representante dos direitos a que se propõe, sendo patente a sua ilegitimidade ativa, na forma pugnada em Contestação.

Considerando que a empresa Ré desenvolve atividades consideradas de natureza essencial, conforme lhe autoriza a Lei 605/49 e Decreto 27.048/49, não pode, por via de Convenção Coletiva ver reduzido direito assegurado por norma superior, ainda mais, quando através de Assembléia de seu Sindicato de classe, expressa sua discordância no fechamento de qualquer cláusula em convenção que proíba ou diminua direito seu garantido em norma vigente.

A representação feita pelo Sindicato de Classe da Ré ao celebrar Convenção Coletiva de Trabalho com o Sindicato Autor, contraria decisão da Requerida, porque age subs tituindo-a, retirando-lhe um direito sem a competente autorização. No caso sob exame, a empresa Reclamada não autorizou seu Sindicato a abrir mão de um direito que possui para, através de Convenção, obrigá -la ao fechamento de sua loja.

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Não havendo que falar-se na aplicação das multas pleiteadas pelo sindicato obreiro.

E, com efeito, e como corolário lógico, a ação é improcedente, no seu mérito, impondo-se a reforma da sentença prolatada;

IV. DAS MULTAS CONVENCIONAIS

DA LIMITAÇÃO DA PENA COMINATÓRIA PREVISTA NAS NORMAS COLETIVA DE TRABALHO

Alcance do artigo 412 do Código Civil.

OJ. 54 SDI-1

Por cautela, impõe-se a reforma da sentença prolatada, impondo-se sua adequação à OJ. 54 da SDI-1 a qual transcreve-se:

54. MULTA. CLÁUSULA PENAL. VALOR SUPERIOR AO PRINCIPAL (título alterado, inserido dispositivo e atualizada a legis lação) - DJ 20.04.2005

O valor da multa estipulada em cláusula penal, ainda que diária, não poderá ser superior à obrigação principal corrigida, em virtude da aplicação do artigo 412 do Código Civil de 2002 (art. 920 do Código Civil de 1916).

De igual sorte, encontra a sentença óbice no Artigo 412 do Código Civil, que assim dispõe:

Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

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Quanto a eventual alegação de que as multas postuladas são astreintes , aponta-se que:

"... a multa do § 4º do art. 461, do CPC ("astreintes") tem origem em decisão judicia l e objetiva compelir o devedor ao cumprimento da obrigação, assegurando a eficácia da decisão que determina a obrigação de fazer ou de não fazer . Sua aplicação pode se dar pela via da tutela antecipada ou sentença, podendo ser determinada de ofício pelo julgador, independente de pedido da parte prejudicada. Sua fixação tem por objetivo constranger o infrator a cumprir o fazer, o não fazer ou a ent rega de coisa, representando sanção que visa a evitar a demora no cumprimento do comando judicial. Difere portanto da multa prevista em instrumento normativo, previamente ajustada pelas parte e que comporta restrição de valor, nos termos já expostos."

Outrossim, impõe-se a reforma da sentença para que conste expressamente a impossibilidade de que a ou as multas convencionais não ultrapassem os créditos dos substituídos ;

V. DO PEDIDO

Ante todo o exposto, espera a recorrida que este Eg. Tribunal, emprestando seus doutos conhecimentos à decisão da causa, conheça do recurso apresentado pela ora recorrente, e em seu merito, lhe dê provimento, ao fito de reconhecer a nulidade apontada e reformar a r. sentença nos tópicos ora atacados, como medida de Lei e de indefectível J U S T I Ç A !

Maringá, 17 de Novembro de 2014.

Nome4

Advogado - 00.000 OAB/UF

HDSF

4 Petição assinada digitalmente - E-PET

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