jusbrasil.com.br
27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0445

Petição - TJSP - Ação Planos de Saúde - Apelação Cível

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DO FORO DE PINDAMONHANGABA - SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, nos autos da ação ordinária que, perante esse MM. Juízo, lhe move Nome, vem, por seu advogado, apresentar recurso de apelação contra a

r. sentença de fls. 232/237, mediante as inclusas razões, cuja juntada ora requer.

TEMPESTIVIDADE

Manifestamente tempestivo se afigura este recurso, interposto hoje, 11.02.16, quinta-feira, antes mesmo do término do prazo legal, tendo em vista que a r. sentença foi disponibilizada no DJE em 27.01.16, quarta-feira e publicada no dia útil subsequente, 28.01.16, quinta-feira, nos termos do art. , §§ 3º e , da Lei 11.419/06.

CUSTAS JUDICIAIS

Informa a recorrente que acompanha este recurso de Apelação a guia comprobatória do recolhimento das custas de preparo recursal - DARE 230-6, no valor de R$ 00.000,00, dispensado o recolhimento de Taxa de Porte de Retorno dos Autos, nos termos do Provimento nº 2.041/2012, do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo.

* * *

Assim, cumpridas as formalidades legais, requer a V. Exa. se digne determinar a remessa destes autos ao e. Tribunal de Justiça de São Paulo.

Nestes termos,

P. deferimento.

São Paulo, 11 de fevereiro de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DA APELANTE, NomeS.A.

Egrégia Câmara,

Eminentes Julgadores,

REFORMA IMPOSITIVA

1. O presente recurso volta-se contra r. sentença que, afastando indevidamente a preliminar de ilegitimidade passiva, julgou procedentes os pedidos iniciais, para determinar que a seguradora, ora apelante, mantenha ativo o seguro coletivo do qual o apelado se beneficiava enquanto funcionário da GERDAU, com fundamento no art. 31 da Lei nº 9.656/98.

"Posto isso, JULGO PROCEDENTE o pedido autoral e condeno a empresa ré a manter o autor e seus dependentes como beneficiários do plano de saúde de que desfrutavam durante o vínculo de emprego, nas mesmas condições de cobertura assistencial, mediante o pagamento da integralidade da contribuição devida, inclusive daquela que anteriormente era de responsabilidade patronal, nos termos do art. 31 da Lei 9.656/98, tornando definitivos os efeitos antecipados da tutela jurisdicional." (fls. 236)

2. Com o devido respeito, o argumento da r. sentença no sentido de que deve ser afastada a preliminar de ilegitimidade passiva, bem como denunciação da lide da ex-empregadora é equivocado.

3. Ora, a seguradora não tem condição alguma de saber quando algum funcionário de uma de suas centenas de clientes estipulantes será demitido, se houve ou não contribuição, já que a seguradora recebe o valor integral, quanto tempo perdurou essa contribuição, de modo que, se a seguradora é considerada parte legítima, chega-se à conclusão de que em todas as hipóteses deverá ser proposta uma ação judicial --

ainda mais quando ultrapassado, como no caso, a prescrição do direito de ação --, o que, d.m.v , não parece ser o intuito do legislador, que impôs, ainda, que o segurado deve ter contribuído com o pagamento do prêmio securitário.

4. Ou seja, além de equivocar-se ao afastar a preliminar suscitada, o MM. Juízo a quo desconsiderou as alegações de que o apelado não contribuía para a apólice coletiva que a GERDAU contratou com a NomeS.A., mas tão somente arcava com custos de coparticipação, despesas que, aos olhos da lei, não geram direito aos benefícios do art. 30 e 31.

5. Em que pesem os fundamentos da r. sentença recorrida, o fato do apelado ter sido beneficiário do Seguro Saúde da apelante, bem como ter trabalho por mais de dez anos na empresa estipulante do seguro, por si só, não é suficiente à concessão do benefício, em cuja norma legal é exigida, ainda, a contribuição. Em outras palavras, ele não preenche todos os requisitos necessários para a concessão do benefício pelo art. 31 da Lei nº 9656/98, o que somente ocorreria caso o apelado contribuísse com o custeio dos prêmios do seguro saúde, e não apenas coparticipasse com o pagamento de alguns procedimentos, como ocorreu no caso em comento.

6. É preciso ressaltar que: contribuir para o plano ou seguro coletivo significa pagar uma parcela (ou o total) da mensalidade/prêmio, o que, via de regra, é feito através de desconto na folha de pagamento emitida pela empresa, independentemente do segurado estar utilizando ou não o seguro, sendo um valor fixo, e não variável.

7. A coparticipação, por sua vez, trata-se de valor utilizado como fator de moderação, variável, cuja cobrança é

condicionada à utilização do seguro pelo beneficiário, a fim de desestimular a utilização desnecessária dos serviços médicos oferecidos. Em outras palavras, o fator moderador a que alude o § 6º do art. 30 da Lei 9.656/98.

8. Destarte, é cristalina disposição legal que a coparticipação não pode ser considerada como pagamento de prêmio, conforme prevê o § 6º do art. 30 da referida lei é expresso ao determinar que a coparticipação não se confunde com a contribuição:

"§ 6 o Nos planos coletivos custeados integralmente pela empresa, não é considerada contribuição a co- participação do consumidor, única e exclusivamente, em procedimentos, como fator de moderação, na utilização dos serviços de assistência médica ou hospitalar."

9. Em razão da clara e inequívoca disposição legal, com a devida vênia, não há como se acolher a argumentação da

r. sentença já que a lei é expressa ao diferenciar a contribuição da coparticipação, subtraindo daquele que somente arcou com a segunda modalidade de pagamento o direito de manter o seguro saúde que possuía enquanto estava na ativa.

10. Sendo assim, e se a análise da prova dos autos demonstra a inequívoca ausência de contribuição do apelado, reconhecida até mesmo pela r. sentença, que a considerou indireta, embora vedada tal conclusão pela CLT, como se demonstrará adiante, é manifesta a necessidade de reforma da

r. sentença, eis que a norma do art. 31 da Lei 9.656/98 garante os benefícios somente aos empregados que efetivamente contribuíram para o seguro saúde.

11. Tanto por essas razões de mérito, bem como pela questão preliminar levantada pela seguradora, a qual em seguida será novamente deduzida, a reforma da r. sentença apelada é medida que se impõe, conforme se passa a pormenorizar.

ILEGITIMIDADE PASSIVA EVIDENTE

12. Após a promulgação da Lei nº 9.656/98, que rege a matéria de Planos e Seguros Privados de Assistência à Saúde, foram editadas pelo Conselho de Saúde Suplementar - CONSU as Resoluções de nº 19 a 21, a fim de regulamentar os artigos 30 e 31 da referida lei. Tais resoluções foram consolidadas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que, no exercício das competências que lhe atribui o art. , inciso XI, da Lei nº 9.961/00 1 , editou a RN nº 279/11, a qual dispõe acerca da responsabilidade das empresas empregadoras quanto ao dever de concessão do aludido benefício aos seus ex-empregados:

"RESOLUÇÃO NORMATIVA - RN Nº 279, DE 24 DE NOVEMBRO DE 2011

Dispõe sobre a regulamentação dos artigos 30 e 31 da Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, e revoga as Resoluções do CONSU nºs 20 e 21, de 7 de abril de 1999

(...)

Seção VII

Das Opções do Empregador Relacionadas à Manutenção

do Ex- Empregado Demitido ou Exonerado Sem Justa

Causa ou Aposentado e as Regras Decorrentes

Art. 13. Para manutenção do ex-empregado demitido ou exonerado sem justa causa ou aposentado como beneficiário de plano privado de assistência à saúde, os empregadores poderão:

1 Lei Nº 9.961 DE 28 de janeiro de 2000

Cria a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS e dá outras providências.

Art. 4º Compete à ANS:

(...)

XI - estabelecer critérios, responsabilidades , obrigações e normas de procedimento para garantia dos direitos assegurados nos arts. 30 e 31 da Lei nº 9.656, de 1998;

I - manter o ex-empregado no mesmo plano privado de assistência à saúde em que se encontrava quando da demissão ou exoneração sem justa causa ou aposentadoria; ou

II - contratar um plano privado de assistência à saúde exclusivo para seus ex-empregados demitidos ou exonerados sem justa causa ou aposentados, na forma do artigo 17, separado do plano dos empregados ativos.

(...)

Subseção II

Da Manutenção do Ex- Empregado Demitido ou

Exonerado Sem Justa Causa ou Aposentado em Plano

Exclusivo para Ex-Empregados Demitidos ou

Exonerados sem Justa Causa ou Aposentados

(...)

Art. 17. O plano privado de assistência à saúde exclusivo para ex-empregados demitidos ou exonerados sem justa causa e aposentados deverá ser oferecido pelo empregador mediante a celebração de contrato coletivo empresarial com a mesma operadora, exceto na hipótese do artigo 14 desta Resolução, escolhida para prestar assistência médica ou odontológica aos seus empregados ativos." (destaque no original - grifou-se)

13. Nos termos da norma reproduzida, a concessão do

benefício ao apelado é providência que cabe à GERDAU, estipulante do seguro, cabendo às operadoras do setor de saúde suplementar, como a Nome, apenas acatar as solicitações efetuadas pelas empresas empregadoras, estipulantes, não podendo agir por iniciativa própria, inexistindo qualquer pretensão resistida que justificasse a propositura da presente lide contra a seguradora.

14. Apesar disso, a r. sentença rejeitou a preliminar de

ilegitimidade passiva formulada pela apelante, nos seguintes termos:

"Sendo a empresa ré a administradora do plano de saúde de que o autor pretende continuar a ser beneficiário, entre ambos passará a existir relação jurídica direta, e por essa razão entre ambos deve ser estabelecida a relação processual, notadamente porque extinto o contrato de trabalho anteriormente mantido entre o autor e sua empregadora.

A empresa ré, por sua qualidade de mantenedora do plano de saúde, deve figurar no polo passivo da ação, já que por ela deve ser cumprida a norma do art. 31 da Lei 9.656/98.

(...)

Rejeito, portanto, as preliminares de ilegitimidade passiva e denunciação à lide ." (fls. 233/234)

15. Com a devida vênia, ao rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva a r. sentença desconsiderou que todas as determinações para a inclusão ou exclusão de segurados partem da empresa estipulante, cabendo à Nometão somente acatar as ordens daquele que a contratou.

16. Afinal, se a norma contida no art. 436, parágrafo único, do Código Civil, impõe que sejam anuídas as condições previstas da apólice, não poderá o apelado desvencilhar-se da cláusula contratual que prevê que a inclusão e exclusão dos segurados beneficiários é ato exclusivo da empresa estipulante, que contrata o seguro com a apelante.

17. E veja-se que a regra do art. 11 da resolução 279 da ANS nada muda esse cenário, já que, no caso concreto, o apelado não contribuía para a apólice empresarial, e, portanto não pode permanecer como segurado, conforme se verifica pelos documentos juntados pelo apelado nas fls. 17/27, que apresentam valores variáveis referentes aos descontos do plano de saúde.

18. Como pontifica o Professor CHIOVENDA, a legitimidade passiva é "a identidade da pessoa do réu com a pessoa a quem é contrária a vontade da lei" (Instituições de Direito Processual Civil, vol. I, 178, São Paulo, Saraiva, 1965). No caso dos autos, a referida identidade não existe diante da

apelante, mas, apenas, admitir-se-ia tal relação diante da empresa estipulante. Isso porque os fatos reclamados na inicial decorrem do contrato de trabalho que os vinculava.

19. Para que não restem dúvidas: a seguradora não nega nem pode aceitar a inclusão de qualquer beneficiário sem pedido expresso da empresa estipulante, com quem estabeleceu contrato para tal prestação de serviço.

20. Como bem se sabe, essas empresas agem em nome de terceiros, que enviam a elas os dados das pessoas que desejam incluir ou excluir do rol de inadimplentes. O mesmo ocorre nas ações que se discute a inclusão ou exclusão dos segurados por força do disposto no art. 30 e 31 da Lei 9.656/98.

21. Além disso, deve-se ter em vista que se a estipulante alterar a empresa seguradora, não estará mais esta seguradora, ora apelante obrigada a manter o segurado na apólice, mas, sim, a nova companhia seguradora, escolhida pela estipulante , de modo a se cumprir o "telos" dos arts. 30 e 31 da Lei nº 9.656/98, que é o de garantir ao ex-empregado direitos análogos àqueles que estão na ativa.

22. Impossível, portanto, que seja a apelante compelida a dar continuidade a um vínculo contratual que somente existiu diretamente com o estipulante, sendo certo que a contratação a que se pretende dar continuidade foi entabulada de maneira indireta com o apelado, mediante interveniência da estipulante, e não entre apelante e apelado.

23. Em suma, tudo que a seguradora faz é seguir as determinações da ANS e as orientações que são transmitidas pela empresa estipulante, de modo que, se o causador do ato

impugnado nesta ação foi exclusivamente a estipulante do seguro, mesmo responsável pelo oferecimento da extensão do benefício pretendido, é inequívoca a ilegitimidade passiva da apelante.

24. Assim, manifesta a ilegitimidade da Nomecomo parte na presente lide, motivo pelo qual deve a r. sentença ser reformada, a fim de que o feito seja extinto em relação à seguradora, nos termos do art. 267, VI do CPC.

DENUNCIAÇÃO DA LIDE

25. Além disso, muito embora a r. sentença tenha afastado a denunciação da lide da estipulante Gerdau, faz necessário destacar que, pelo contrato firmado entre a apelante e estipulante, a Gerdau, responsabilizou-se perante a seguradora pelo cumprimento do contrato firmado entre as partes, o que justifica a sua denunciação da lide, nos termos do art. 70, III, do Código de Processo Civil.

26. Sendo certo, portanto, que a Gerdau é quem deve responder pela pretensão cobrada nesta demanda, inclusive se observada a norma contida no art. 436, parágrafo único, do Código Civil, como já se viu no capítulo anterior, necessário que seja a estipulante denunciada da lide, a fim de que possa defender nesses autos seus interesses e, se o caso, permitir que a Nomeestabeleça necessária relação processual por meio de lide secundária, pela qual poderá exercer seus direitos.

27. Esclareça-se que, pelo contrato firmado entre as partes, a Nomeapenas fornece o seguro saúde que a estipulante Gerdau oferece a seus funcionários, sendo que, no que diz respeito à realidade da questão trabalhista do apelado, a apelante desconhece por completo a situação, e, com

relação a ela, não possui qualquer dever direto, de modo que

qualquer pretensão deve ser direcionada a sua ex-empregadora.

28. Trata-se, portanto, exatamente, da hipótese do art. 70, III, do Código de Processo Civil, o que leva à conclusão de que a denunciação da lide aqui é obrigatória, devendo ser a AÇOS VILLARES S.A., incorporada pela GERDAU S.A citada no endereço: Endereçoa presente denunciação da lide.

SEM DIREITO E SEM RAZÃO

29. Caso não se entenda pela ilegitimidade da seguradora, o que se admite em atenção ao princípio da eventualidade, melhor sorte não assiste ao apelado quanto ao direito material aqui discutido.

30. Como se demonstrará abaixo e com o devido respeito, o simples desejo de permanecer no seguro não pode ser acolhido, porquanto em clara desconformidade com o art. 31 da Lei nº 9.656/98, que, repita-se, é o dispositivo em que se funda a causa de pedir dessa demanda.

31. Se a própria norma legal estabelece, com todas as letras, que somente o empregado " que contribuir" para o seguro saúde faz jus a permanecer como segurado nas mesmas condições após sua aposentadoria, não há contorcionismo argumentativo que possa levar a outra solução que não a verificação de que a situação do empregado que não contribuiu para o seguro não se enquadra na regra legal.

32. Não é demais lembrar que a primeira forma de interpretação da lei é a gramatical, de modo que, se a norma estabelece de maneira clara qual é seu comando, não há como a ela se dar outra interpretação.

33. Afinal , a regra pela qual somente o empregado que contribui com o seguro tem o direito de permanecer segurado tem toda a razão de ser: sua função é justamente garantir aos empregados que são onerados com o pagamento do seguro com o benefício de a ele permanecer vinculado, seja por tempo indeterminado - nos casos de aposentadoria e em que há a contribuição por mais de 10 anos - ou por um tempo suficiente para se encontrar outro seguro-saúde em condições vantajosas.

34. Tal determinação não faz sentido para os empregados que jamais despenderam recursos com o seguro, pois, nesses casos, trata-se de verdadeiro benefício dado por sua empregadora, que há de se encerrar com o término do contrato de trabalho.

35. A concessão do benefício ao um grupo específico de pessoas - os empregados que efetivamente contribuíram para o seguro - decorre de política legislativa e, por isso, não pode ser alterada pelo augusto Poder Judiciário, sob pena de, em assim procedendo, dar à Lei aplicação distinta daquela para a qual foi preconizada, o que, em última instância, consiste em manifesta usurpação de competência.

SALÁRIO INDIRETO:

EXPRESSA EXCLUSÃO LEGAL

"Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações ‘in natura’ que a empresa,

por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

(...)

§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:

(...)

IV - assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro saúde;"

36. Para que não se de guarida às teses de salário indireto ou prestação "in natura", como o fez a r. sentença, que indevidamente vêm grassando na Justiça Cível, há que se ressaltar que as assistências médica, hospitalar e odontológica, em nenhuma hipótese podem ser consideradas como salário, conforme determina o artigo 458, § 2º, inciso IV, da Consolidação das Leis do Trabalho.

37. Embora a r. sentença reconheça a inexistência de contribuição, tornando incontroverso esse fato, considera que ela é indireta, pelo simples fato de o ex-empregado ter trabalhado na empresa estipulante por período superior a 10 anos, o que, todavia, não se sustenta, diante a proibição legal contida na CLT.

38. O dispositivo em comento deixa fora de dúvida que tais assistências não compõem o salário e, somada a isso, a clareza dos 30 e 31 da lei 9656/98, ao asseverarem que somente usufruirão dos benefícios neles previstos os ex-empregados que contribuírem com o pagamento dos prêmios mensais, torna inequívoca necessidade de contribuição efetiva, mês a mês.

39. Como não poderia ser diferente, veja-se ser exatamente esse o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho acerca do tema:

"Os art. 30 e 31 da Lei 9.656/98 condicionam o direito à manutenção no plano ou seguro saúde à contribuição por parte do empregado. O § 6º do referido art. 30, aplicável também ao citado art. 31, por força de seu § 2º, é bastante claro - ao contrário do que pretende fazer crer o autor em suas contrarrazões - no sentido que a simples abatimento do fator moderador para consultas e exames não significa contribuição.

Veja-se:

‘§ 6º Nos planos coletivos custeados integralmente pela empresa, não é considerada contribuição a co-participação do consumidor, única e exclusivamente, em procedimentos, como fator de moderação, na utilização dos serviços de assistência médica ou hospitalar. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)’.

E os documentos trazidos pela primeira reclamada às fls. 123/165 servem para comprovar que o reclamante não sofria descontos. Arcando aquela integralmente com o pagamento do plano. Era abatido apenas o tal fator de moderação, para a realização de consultas e exames. Isso sequer é negado pelo autor.

Não obstante os judiciosos argumentos lançados pelo reclamante, no sentido de que, na prática, o dispositivo obstaria a esmagadora maioria dos trabalhadores dispensados e aposentados de continuar no plano e de que a tese é discriminatória, porquanto apenas os empregados que possuem planos com coberturas mais amplas e para isso contribuem teriam direito à manutenção do plano, o fato é que a lei é clara ao condicionar o direito à contribuição ao longo do contrato.

Assim, se não contribuiu o autor, não tem direito a ser mantido no plano de saúde."

(Recurso Ordinário nº 0089500-11.2010.5.02.0434, TRT 2a Região, 1a Turma, Des. Relatora Maria Inês Moura S. A. da Cunha, j. 29.06.2011 - grifou-se)

40. Sustentar o contrário é revogar completamente o § 6º

do art. 30, também aplicável ao art. 31 da Lei 9.656/98, pois, se a norma tem como sujeito o ex-empregado, seja demitido ou aposentado, seria impossível, pelo critério do salário indireto, distinguir contributários de não contributários, visto que todos teriam, hipoteticamente, contribuído para o seguro.

41. Essa hermenêutica distorcida atenta, em última

análise, contra o princípio da igualdade, afinal, desconsiderar-se-ia o esforço do segurado que efetivamente contribuiu com o pagamento de prêmio mensal, sempre sacrificando parcela de seu salário no custeio do seguro saúde, equiparando-o àquele que nunca nada pagou a título de contribuição.

42. Desse modo, não há que se falar em manutenção do

vínculo, pois o apelado não preenche os requisitos expressamente previstos em Lei, situação que não há argumentos que possam afastar, sendo imperioso o julgamento de improcedência da demanda, reformando-se integralmente a r. sentença proferida.

* * *

43. Diante de todo o exposto, confia a apelante na reforma da r. sentença recorrida pelo acolhimento da preliminar de ilegitimidade, com a consequente extinção do processo, nos termos do art. 267, inc. VI, do Código de Processo Civil, bem como seja a lide denunciada à Gerdau.

44. Caso assim não entenda esse Egrégio Tribunal, o que se cogita tão somente em atenção ao princípio da eventualidade, confia a apelante em que será reformada a r. sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados, com a consequente inversão do ônus da sucumbência.

São Paulo, 11 de fevereiro de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF