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28 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.04.0012

Petição - Ação Horas Extras contra Crbs

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Excelentíssimo Senhor Desembargador da 11a Turma

Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região

Reclamatória Trabalhista

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Cód. 290 - Embargos Declaratórios

Nome , devidamente qualificado nos autos da Reclamatória Trabalhista que move contra CRBS S.A. , vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por seus procuradores signatários, opor Embargos de Declaração em face do v. acórdão publicado em 28/08/2018, com amparo nos artigos 897-A da CLT e, ainda, no entendimento contido nos itens I e II da Súmula 297 e Súmula 126, ambas do C. TST, pelas seguintes razões:

Do cabimento da presente medida para prequestionar

artigos de Lei

1. Entende o Embargante, com a devida vênia, que o v. acórdão proferido por este Egrégio Regional é passível de Embargos Declaratórios, porquanto restou omissa em relação a análise dos artigos de lei, conforme aventado em Recurso Ordinário, os quais merecem ser consignados no v. aresto Regional, sobretudo como forma de prequestionamento , sendo imprescindíveis à total prestação jurisdicional.

2. Assim, em atenção ao entendimento consolidado no item II da Súmula 297 do C. TST e com todo o respeito, entende o Embargante que é imprescindível o pronunciamento desta E. Turma quanto às disposições legais aventadas.

3. A parte Embargante informa que, não almeja rediscutir matéria posta em debate, mas sim sanar questão que restou omissa no v. acórdão, conforme abaixo segue.

4. Por tais razões e com a devida vênia, requer o Embargante que esta Egrégia Turma sane os vícios a seguir apontados, bem como consigne no v. acórdão embargado o entendimento acerca dos artigos de lei, abaixo assinalados, os quais necessitam estar ventilados na r. decisão, a fim de viabilizar a análise da matéria em sede de Recurso de Revista, tal como determinam as Súmulas 126 e 297 do C. TST.

Da Omissão e/ou Contradição I - Da Aplicação da Súmula 338, I do TST: Período em que

não acostados os cartões ponto:

1. O v. acórdão manteve a r. sentença que considerou válido os cartões ponto e o regime de compensação - Banco de Horas adotado pela Reclamada, ora Embargada.

2. O Reclamante, ora Embargante entende que o v. acórdão no tocante a jornada de trabalho do obreiro, encontra-se omissa e contraditória a prova dos autos, senão vejamos:

3. Quanto a jornada de trabalho, o Embargante em suas razões recursais postulou a reforma da r. sentença que julgou válido os registros de horários acostados aos autos, assim como regime de compensação Banco de Horas adotado pela Reclamada, ora Embargada.

4. O Embargante, em síntese destacou que os registros de horários constantes nos autos possuem diversos asteriscos, o que representa que os horários consignados nestes dias, não foram registrados pelo obreiro e sim pelo seu Supervisor.

5. A Reclamada, ora Embargada reconhece que os asteriscos tratam-se de inclusões de horários quando o funcionário esquece de proceder o registro de ponto, sendo que nestes casos o empregado preenche um formulário e entrega ao gestor que procede com o registro do horário do empregado, sendo identificado nos cartões a inclusão pelo asteriscos.

6. Ocorre que o v. acórdão quanto aos asteriscos assim manifestou-se:

"Quanto ao fato das anotações puderem ser feitas pelo gestor, a prova é no sentido de que tal fato ocorria quando os registros não estavam funcionando, como, por exemplo, em decorrência de alguma queda de luz. Assim, é justificável a presença de "asteriscos" em algumas anotações, pois demonstra apenas que houve a realização desta forma(manual), o que, todavia, não significa, por si só, concluir que os horários que foram lançados pelo gestor não estivessem em harmonia com a realidade."

7. O Embargante entende que o v. acórdão é OMISSO a prova dos autos, a saber, ao fato que a Embargada não acosta aos autos os formulários preenchidos pelo Embargante que deram origem aos asteriscos.

8. É fato incontroverso nos autos, e confessado pela Embargada que quando o empregado esquece de fazer o registro do ponto e repassado um formulário que este preenche e entrega ao Gestor que procede com a inclusão do horário, sendo identificado nos cartões ponto na forma de "asteriscos".

9. Vale dizer que apesar de constarem inúmeras marcações de asteriscos nos registros de horário acostados aos autos, a Embargada e nenhum momento apresentou qualquer documento a pedido do Embargante de solicitação para inclusão ou alteração de horário. Ônus que lhe compete provar no feito, uma vez que os horários ali contidos não foram registrados pelo Embargante.

10. Diante do exposto, requer que seja sanada a OMISSÃO ora apontada.

11. Quanto ao período em que ausentes os cartões ponto, a saber: os meses de SETEMBRO/2011 e de JANEIRO, FEVEREIRO, MARÇO,ABRIL, SETEMBRO, OUTUBRO E NOVEMBRO/2012 , o Embargante requereu que fosse aplicado a pena de confissão à Embargada, em consonância com o artigo 74, § 2°, da CLT e Súmula 338 I do C. TST, uma vez que em sede defesa a Embargada afirma que toda a jornada de trabalho do obreiro encontra-se devidamente registrada nos cartões ponto.

12. O v. acórdão quanto ao período em que ausentes os cartões ponto assim manifestou-se:

"(...)

Por fim, nos meses em que faltantes os registros de horário, comungo do entendimento da origem no sentido de que não há noticias de que a realidade tenha se alterado ao longo da contratualidade, de modo que se presume que o que ocorreu ao longo do Endereço repetiu nestes poucos meses sem registro, Assim, como não apontada diferenças de horas extras em relação ao período registrado, a presunção é de que também não tenha diferenças nestes meses."

13. O Reclamante, ora Embargante entende que o v. acórdão é omisso/ contraditório ao reformar a r. sentença no tocante a jornada de trabalho no período em que ausentes os cartões ponto do obreiro, ora Embargante.

14. Inicialmente cumpre destacar que em sede de defesa, a Reclamada, ora Embargada informa que toda a jornada de trabalho do obreiro, encontra-se devidamente registrada nos cartões ponto, inexistindo qualquer prova da não juntada da integralidade dos cartões ponto do Embargante.

15. A decisão não se manifestou em relação à aplicação do disposto na Súmula 338, I do TST, em relação ao período em que não constantes nos cartões ponto.

16. O Embargante entende quer é fato incontroverso que a Embargada descumpriu deliberadamente a determinação contida no § 2° do artigo 74 da CLT, porquanto, fato de conhecimento público, conta com mais de 10 empregados. E nesta condição, prelaciona a Súmula 338 do C. TST que se adote presunção relativa da jornada de trabalho indicada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário. O que no caso dos autos inexiste prova de que o Embargante não tenha laborado na jornada da inicial, uma vez que ausentes os cartões ponto de toda contratualidade.

17. Era obrigação da Embargada acostar aos autos todos os cartões ponto do Embargante e não o fez, deve a reclamada ser declarada confessa, nos termos da Súmula 338 do TST.

18. Assim, deve os Doutos julgadores se manifestarem em relação ao disposto na Súmula 338 do TST.

Assim, devem os Doutos Desembargadores sanar a

19.

omissão apresentada, se manifestando em relação à aplicação da Súmula 338, I do TST e § 2° do artigo 74 da CLT, uma vez que incontroverso nos autos que não foi juntado aos autos os registros de jornada de toda a contratualidade do Reclamante.

I - Da Omissão e/ou contradição: Regime de Compensação

20. O v. acórdão manteve a r. sentença que considerou válidos os cartões ponto e o regime de compensação adotado pela Reclamada, julgando improcedente o pedido de condenação da Reclamada ao pagamento de horas extras.

21. Em suas razões de decidir, o v. acórdão destaca que considerando válido os registros de horários, não há motivos para declarar inválido o regime compensatório por "banco de horas" previsto em norma coletiva e aplicado na prática, conforme lançamento a título de "crédito" e "débito" ao lado de cada jornada laborada e documento de ID c231431.

22. O Embargante entende que o v. acórdão é omissa e/ou contraditória a prova dos autos no tocante a validade do regime de compensação adotado pela Reclamada, ora Embargda senão vejamos:

23. É fato incontroverso nos autos que a Embargada não comprovou a regularidade da totalização de créditos e débitos do banco de horas.

24. Sinale-se que, embora existisse, como invocado em defesa, a indicação, nos registros de horário, de crédito e débito de horas, tais anotações, entretanto, não contemplavam demonstrativo de fechamento do saldo do banco de horas, revelando-se a falta de transparência da sistemática adotada, impedindo que se reconheça a sua validade.

25. De fato, em virtude da ausência de fechamento de saldo horário total previsto em norma coletiva, era empiricamente inviável ao

trabalhador exercer o controle dos créditos e débitos em relação aos limites de 120 horas e de 80 horas previstos pelas normas coletivas, a exemplo, do que dispõe respectivamente, os ACT de 2011/2012, do ACT de 2013/2014 e 2015/2016:

CLÁUSULA TERCEIRA - DA FORMA E APLICAÇÃO [...] Sempre que o saldo credor do Empregado atingir o limite de 120 (cento e vinte) horas, a empresa compromete-se a efetuar o pagamento das horas excedentes ao limite de 120 (cento e vinte) horas, de forma que o saldo ("Banco de Horas") retorne ao limite máximo de 120 (cento e vinte) horas credoras, com o respectivo adicional.

[...]

CLÁUSULA TERCEIRA - DA FORMA E APLICAÇÃO [...] m) Sempre que o saldo credor do Empregado atingir o limite de 80 (oitenta) horas trabalhadas, a empresa compromete-se a efetuar o pagamento das horas excedentes ao limite de 80 (oitenta) horas trabalhadas, de forma que o saldo ("Banco de Horas") retorne ao limite máximo de 80 (oitenta) horas credoras trabalhadas, com o respectivo adicional.

[...]

26. A exemplo ainda, a cláusula vigésima sétima (27a) da convenção coletiva de trabalho vigente no período de 01/05/2013 a 30/04/2015 . A norma coletiva prevê três tipos de banco de horas:

1° Tipo: A totalidade das horas extras trabalhadas será 

lançada no banco de horas, sem qualquer adicional (uma por uma), e compensadas no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias;

2° Tipo: O percentual de 25% (vinte e cinco por cento) 

das horas extras trabalhadas deverá ser pago com os acréscimos legais na data de vencimento do pagamento mensal devido. O saldo correspondente a 75% (setenta e cinco por cento) das horas extras trabalhadas, será lançado no banco de horas, sem qualquer adicional (uma por uma), e compensado no prazo máximo de 150 (cento e cinquenta) dias;

3° Tipo: O percentual de 50% (cinquenta por cento) das 

horas extras trabalhadas deverá ser pago com os acréscimos legais na data de vencimento do pagamento mensal devido. O saldo correspondente a 50% (cinquenta por cento) das horas extras trabalhadas será lançado no banco de horas, sem qualquer adicional (uma por uma), e compensado no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias.

27. O exame conjunto dos registros de horários de trabalho e dos demonstrativos de pagamentos salariais do reclamante não indicam, de forma clara, o quantitativo de horas creditadas e debitadas do banco de horas.

28. Não é possível verificar se foram devidamente respeitados os critérios estabelecidos nas normas coletivas para a adoção da compensação por banco de horas, mormente porque havia o pagamento mensal de horas extras o Recorrente e os controles de ponto não trazem distinção específica acerca dos períodos considerados para crédito e débito no banco de horas e para pagamento de horas extras.

29. Nem se diga que a conferência do saldo dependeria de exclusiva iniciativa do empregado, uma vez que compete ao empregador assegurar a transparência do regime compensatório adotado, pois detém o dever de documentar a relação de emprego. O que não ocorreu nos autos.

30. A interpretação que se impõe em relação às normas coletivas, no particular em que todas informa: ( "l) A empresa fornecerá aos Empregados o saldo existente no "Banco de Horas" sempre que solicitado." é no sentido de que a empresa não pode se negar a fornecer o saldo ao trabalhador, quando solicitado este; e não no sentido de que apenas teria que demonstrar o saldo, se, e somente se, solicitada. A r. sentença é omissa a tal ponto.

31. Isso porque o contrato de trabalho está sujeito, de pleno direito, ao princípio da boa-fé objetiva (Código Civil, art. 422, c/c CLT, art. 8°, parágrafo único), com seus deveres anexos de informação e de transparência. Ora, destoaria de qualquer razoabilidade exigir que o obreiro, a cada intervalo de tempo, tivesse que requerer especificamente, novamente, reiteradamente, ao longo de todo o contrato de trabalho, a demonstração de regularidade da totalização de horas do banco adotado pelo empregador, sendo esta, por outro lado, circunstância facilmente demonstrável pela empresa, que detém o pleno domínio documental do contrato.

32. A ausência de transparência na totalização de horas do banco é fator que infirma a validade do sistema compensatório em apreço.

33. Diante do exposto, entende o Embargante que o v. acórdão que considera válido o regime de compensação "banco de horas" adotado pela Embargada é omissa e/ou contraditória a prova dos autos quando não há transparência na totalização de horas do banco é fator que infirma a validade do sistema compensatório em apreço.

34. Ainda, destaca-se que não foram acostados aos autos todos os cartões ponto da contratualidade, o que torna ainda o regime compensatório inválido. A Embargada não cumpre os requisitos previstos no artigo § 2° do artigo 59 da CLT e as normas coletivas ora acostadas.

35. Desta forma, com o devido respeito, requer o Embargante a procedência dos embargos, a fim de sanar a omissão e contradição apontada.

III - Natureza Jurídica do "PEX":

36. O v. acórdão condenou a reclamada, ao pagamento das diferenças de PEX relativas ao ano base de 2011, 2014 e proporcional de 2015.

37. Contudo, julgou indevidos os reflexos e integrações requeridos pelo Embargante, considerando que a parcela PEF é modo de participação nos lucros, não possuindo natureza salarial, nos termos do artigo 3° da Lei 10.101/00.

38. No entanto, o v. acórdão é omisso e contraditório a prova dos autos, uma vez que a parcela PEX tem como base o atingimento de metas individuais impostas ao obreiro.

39. O prêmio em comento é parcela que não se confunde com a participação nos lucros e resultados - apesar de ser paga sob a rubrica de PLR - tanto em face da periodicidade de seu pagamento, quanto pelo fato de ter como fundamento o incentivo à produção, sendo, portanto, uma contraprestação pelo trabalho alcançado.

40. Em outras palavras, vale dizer: exatamente por ser parcela vinculada ao implemento de certa condição, é, portanto, uma contraprestação pelo trabalho alcançado, ou seja, salário-condição.

41. Ora, se a parcela sempre esteve vinculada ao alcance de

metas individuais impostas ao obreiro, traduzindo-se, trata-se de uma contraprestação pelo trabalho realizado, o que evidencia a sua natureza salarial, consoante preconiza os artigos 9° e 457, § 1°, da CLT e os artigos 7°, XI e XXVI, da CF; 611, caput , §§ 1° e 2°, e 621 da CLT; e 2°, § 1°, I e II, e 3° da Lei n° 10.101/2000, bem como contrariedade à Súmula n° 253 do TST.

42. O v. acórdão ora embargado é omisso a tais fatos, razão pela qual requer que seja sanada a omissão e/ou contradição ora apontada, sendo reformado o v. acórdão para deferir os reflexos e integrações das parcela PEX nos termos da inicial.

43. Desta forma, com o devido respeito, requer o Embargante a procedência dos embargos, a fim de sanar a omissão e contradição apontada e fazer constar no corpo do v. acórdão os fatos e provas supra , tudo para fins de viabilizar a análise da matéria em sede de Recurso de Revista, tal como determinam as Súmulas 126 e 297, ambas do C. TST.

IV - Do Requerimento:

Pelo exposto, requer o Embargante sejam recebidos os presentes Embargos Declaratórios e julgados procedentes, para sanar os vícios apontados, inclusive, para dar efeito modificativo ao v. acórdão, caso assim entenda Vossa Excelência, nos termos da fundamentação supra.

Outrossim, requer que sejam reconhecidos como prequestionados os artigos e Súmulas ora citados, nos termos da item II da Súmula 297 do C. TST

Nestes termos, pede deferimento.

Porto Alegre, RS, 03 de setembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF