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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0554

Petição - TJSP - Ação Cancelamento de Vôo - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeAGÊNCIA DE VIAGENS LTDA , ré já devidamente qualificada nos autos da ação de indenização que lhe move Nome, vem, por sua advogada, mui respeitosamente, a presença de Vossa Excelência não se conformando com a sentença de fls. 220-223, interpor o presente

RECURSO INOMINADO,

peelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

Requer, outrossim, seja o mesmo recebido em seus efeitos devolutivo e suspensivo, encaminhando-se à superior instância.

Termos em que

P. Deferimento

São Paulo, 14 de março de 2017

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE RECURSO INOMINADO

Recorrente NomeAGENCIA DE VIAGENS LTDA

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Ação de perdas e danos

Autor Nome

Réus NomeAgência de Viagens Ltda

Thatiana Viana de Almeida -ME

EGRÉGIO COLÉGIO RECURSAL,

COLENDA TURMA,

EMÉRITOS DESEMBARGADORES,

I- DOS FATOS

I- Em apertada síntese, o recorrido narra em sua inicial que adquiriu uma viagem de cruzeiro de navio em abril de 2015 com as rés partindo de Veneza/Itália com retorno para o mesmo porto, com embarque previsto para 05/09/2015, no valor de R$ 00.000,00.

2. Ocorre que, conforme noticiado nos autos desde 2010 o autor sofre de problemas renais crônicos, e em maio 2015 lhe foi solicitado por sua médica que entrasse na fila pública do transplante de rim.

demoraria cerca de hum ano para se realizar, e haveria assim, tempo hábil para realizar a viagem contratada, com a empresa recorrente.

4. Por questão de destino, o recorrido efetivamente conseguiu o transplante muito antes do que imaginava, já em julho de 2015, ocasião em que passou a cancelar o cruzeiro para a data futura de setembro de 2015, uma vez que estaria proibido de viajar, por estritas ordens médicas.

5. Efetivamente, o recorrido cancelou a viagem, e lhe foi devolvido pela recorrente Nomeo valor de R$ 00.000,00restando retidos a título de multa penal o valor de R$ 00.000,00, representando aproximadamente 40% de multa, multa esta prevista contratualmente, em face da proximidade da viagem e impedimento da recorrente em vender a cabine reservada para o recorrido e sua família.

6. Em desfavor da multa penal aplicada pela recorrente, o autor ora recorrido, insurgiu-se propondo a ação de perdas e danos, processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000, que tramita perante o Juizado Especial Cível da Comarca de Santo André-SP.

7. As partes restaram inconciliadas, tendo o MM. Juízo proferido sentença julgando parcialmente procedente o pedido para condenar as corrés ao pagamento de 80% dos valores por ele desembolsados, corrigido monetariamente a partir do desembolso, acrescido de juros legais, desde a citação, descontando-se o valor já restituído :

"Vistos. Dispensado o relatório, nos termos da Lei nº 9.099/95.A preliminar de falta de interesse de agir, arguida em contestação, deve ser afastada. O interesse processual está presente sempre que a parte tenha a necessidade de exercer o direito de ação (e, consequentemente, instaurar o processo) para alcançar o resultado que pretende, relativamente à sua pretensão e, ainda mais, sempre que aquilo que se pede no processo (pedido) seja útil sob o aspecto prático. Afasto, também, as preliminares de ilegitimidade ativa e passiva, pois, é parte legítima para exercer o direito de ação (autor) aquele que se afirma titular de determinado direito que precisa da tutela jurisdicional, ao passo que será parte legítima, para figurar no polo passivo (réu), aquele a quem caiba o cumprimento de obrigação decorrente dessa pretensão. O Código de Defesa do Consumidor prevê expressamente em seu artigo responsabilidade também é objetiva e decorre do simples fato de estarem colocados no mercado tanto o produto quanto a prestação do serviço que têm que se dar de forma adequada e sem vícios em suas qualidades, prestados pelos estabelecimentos, companhias aéreas e operadoras escolhidas pela agência, como previsto no artigo 14, também do Código de Defesa do Consumidor. Isso decorre da pueril constatação de que o consumidor não os elegeu e sim as agências. Nesse sentido, colhe-se da doutrina de CLAUDIA LIMA MARQUES:"Observando-se os textos dos arts. 18 e 20, parece, à primeira vista, que concentram a imputação da responsabilidade por vício do serviço e do produto naqueles que efetivamente prestam o serviço ou fabricam os produtos para o consumidor. Observando-se o sistema como um todo, e em especial o art. 34 do CDC, verifica-se que a este dever de qualidade, dever de adequação do produto e do serviço, corresponde uma solidariedade da cadeia de fornecimento como um todo. O fornecedor é responsável, não importando a sua culpa, a culpa ou não dos seus prepostos (culpa in elegendo), a culpa de seus eventuais auxiliares (como no caso dos contratos de viagem turística), de seus representantes autônomos (mandatários de outras pessoas jurídicas do mesmo grupo bancário, corretores de seguros, agentes de telemarketing, vendedores etc.). A responsabilidade imposta ao fornecedor pelo art. 34 do CDC é por todo o ato (negocial ou prática), diligente ou não, de seu preposto ou representante autônomo"(grifei).A respeito do tema, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:"Esta Eg. Corte tem entendimento no sentido de que a agência de turismo que comercializa pacotes de viagens responde solidariamente, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, pelos defeitos na prestação dos serviços que integram o pacote". ( REsp 888751/ BA- RECURSO ESPECIAL 2006/00000-00, Quarta Turma, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, DJe 27/10/2011);Doravante, a corré Tathiana Viana de Almeida ME é solidariamente responsável pelos eventuais danos decorrentes do cancelamento do pacote de viagem do autor.Quanto ao mérito, o pedido da ação proposta por Felipe Gomes Santiago contra Norwegian Cruise Line Agência de Viagens Ltda e Tathiana Viana de Almeida ME é parcialmente procedente. Cabe assinalar, prefacialmente, que a questão em debate, envolvendo empresas fornecedoras de serviços de turismo e o seu consumidor, encontra-se, inegavelmente, nos limites da legislação consumerista. A relação jurídica é, portanto, plenamente regida pelo Código de Defesa do Consumidor, mas, isso não significa que devam ser aceitas, necessariamente, todas as teses defendidas pela parte autora.Nesse pisar, a cláusula penal, contida no contrato de prestação de serviços firmado entre as partes (pág. 140), que prevê a perda de 10% do valor pago a título de comissão, mais multa devida à empresa de cruzeiros nos percentuais de 50% a 75% do valor pago é abusiva e, nos termos do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, deve ser declarada nula.A manutenção da referida cláusula colocaria o consumidor em exagerada desvantagem, transferindo a ele todos os riscos da rescisão contratual. Importante mencionar que a rescisão foi motivada por expressa recomendação médica. No entanto, é certo que as corrés não devem suportar todo o prejuízo do cancelamento da viagem, ainda que o autor tenha solicitado o cancelamento para preservar a própria saúde. Vale ressaltar que a convocação para o transplante não era um fato imprevisível, conforme se verifica das cópias de e-mails constantes dos autos. Não seria justo que as corrés, que não concorreram para o cancelamento da viagem do autor, fossem obrigadas a arcar com todas as despesas que o cancelamento gerou, e ainda devolver o valor integral do pacote. Não se confunde a situação tratada nos autos com a assunção dos riscos do negócio. O cancelamento se deu por circunstâncias diretamente ligadas ao autor, que, prudentemente, preferiu seguir a orientação médica. Cumpre ressaltar, ainda, que o pedido de cancelamento da viagem de navio

8. Em que pese o indiscutível saber jurídico do mm. Juízo a quo , a sentença merece reforma , uma vez que condena indevidamente as rés a onerosa devolução pagamento de 80% do valor dispendido pelo autor, corrigido, com o desconto dos valores já devolvidos.

9. Senão, vejamos.

II- DAS RAZÕES PARA REFORMA DA R. SENTENÇA

Da adequação da multa penal aplicada ao caso em questão

10. Busca a recorrente a reforma da r. sentença uma vez que a culpa pela desistência do pacote foi totalmente do autor, não podendo arcar a ré Nomecom sua imprudência quando da contratação, posto que não tem o poder de exigir atestado médico para a venda de cabines.

11. De fato o autor possui histórico de insuficiência renal desde o ano de 2010 tendo sido solicitado por sua médica particular que iniciasse terapia renal substitutiva desde fevereiro de 2015, a chamada" diálise peritoneal " . Situação esta grave desconhecida da requerida no momento da contratação.

12. Em abril de 2015 o autor contratou a viagem, para realiza-la em setembro de 2015. Ora Exas., o autor ora recorrido contratou em risco esta viagem causando dano à recorrente, posto que ao contratar e não viajar, imputou uma série de prejuízos à recorrente, pois deixou de consumir no navio, deixou de contratar passeios, deixou de fazer compras no próprio navio e mais , não pode a recorrente negociar a cabine que acabou por viajar vazia causando não somente o prejuízo acima mencionado como também aos concierge (prestadores de serviços) que recebem o valor de 10% a título de gratuites - gorjetas.

13. Assim, por todos os ângulos que se analise o cancelamento de uma viagem de navio é muito grave, causa muito prejuízo ao armador e consequentemente à agência de viagens, razão da penalidade prevista em contrato. Isto porque, além da cabine viajar vazia , o lapso temporal para a substituição do passageiro na cabine foi exíguo para viagens de navio, ainda mais quando o embarque era na Europa.

14. Ora, o cidadão comum, qualquer que seja ele, teria no mínimo, cancelado a viagem imediatamente uma vez que ao ingressar na fila do transplante de rim poderia ser convocado a qualquer momento. Ou seja, contratou quando estava doente e não tinha condições de fazer a viagem sem informar a recorrente.

15. Data máxima vênia, o mm. Juízo a quo reconheceu que não era fato imprevisível o chamamento do autor para realização de transplante, sendo que entendeu que não era justo as corrés arcarem com todo o valor do cruzeiro :

16. Aqui a razão da reforma. Não é crível que venham as rés que cumpriram com todas as obrigações assumidas, serem compelidas a devolver valores ao autor, quando ele foi o causador de não viajar e consequentemente, imputar prejuízo à recorrente.

17. A sentença reconhece a atitude temerária do autor:

" Importante mencionar que a rescisão foi motivada por expressa recomendação médica. No entanto, é certo que as corrés não devem suportar todo o prejuízo do cancelamento da viagem, ainda que o autor tenha solicitado o cancelamento para preservar a própria saúde. Vale ressaltar que a convocação para o transplante não era um fato imprevisível, conforme se verifica das cópias de e-mails constantes dos autos. Não seria justo que as corrés, que não concorreram para o cancelamento da viagem do autor, fossem obrigadas a arcar com todas as despesas que o cancelamento gerou, e ainda devolver o valor integral do pacote. Não se confunde a situação tratada nos autos com a assunção dos riscos do negócio. O cancelamento se deu por circunstâncias diretamente ligadas ao autor, que, prudentemente, preferiu seguir a orientação médica".

18. Ocorre que ao estabelecer um ressarcimento ao autor no importe de 80% do valor dispendido , o juízo a quo imputou onerosidade excessiva a parte por um fato de culpa exclusiva do consumidor, que agiu, repita-se, com extrema imprudência.

19. De fato, o contrato firmado entre as partes estabelece que para desistência em um período abaixo de trinta dias a multa penal é de 50-75% do valor pago.

20. Esse percentual estabelecido no contrato entre as partes, e que foi assinado pelo autor, é razoável e proporcional uma vez que condições no exíguo prazo de 30 dias, ainda mais com todas as especificações vendidas pela empresa armadora:

" Cumpre ressaltar, ainda, que o pedido de cancelamento da viagem de navio ocorreu trinta dias antes da data da saída, e nesse tempo seria improvável que as corrés conseguissem revender um cruzeiro internacional com as peculiaridades daquele contratado pelo autor, tendo em vista, também, que uma viagem como essa, normalmente, é planejada com bastante antecedência ".

21. O percentual de 80% estabelecido pelo juízo a quo, conforme normativa deliberativa da Embratur º 161/85 para é completamente inviável e impraticável, restando a empresa ré com imenso prejuízo por uma imprudência do autor que resolveu viajar enquanto esperava na fila do transplante.

22. A jurisprudência, recomenda que o limite legal para as multas pelo não comparecimento em pacotes turísticos devem variar de 50 a 100%, regidas pelo artigo 412 do Código Civil no sentido que"o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal", ainda que o contrato se caracterize como de consumo, nos termos do art. 7 o da Lei 8078/90.

23. Nesse sentido, pode-se citar inclusive jurisprudência deste E. TJSP que tem aplicado o artigo 412 do CC em detrimento das disposições do Código de Defesa do Consumidor:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA PRESTAÇÃO DE

SERVIÇOS VENDA DE PACOTES

TURÍSTICOS MULTA CONTRATUAL

DECORRENTE DE DESISTÊNCIA DA

CLÁUSULA PENAL QUE RESPEITA OS LIMITES DO ART. 412 DO CC E ATENDE ADEQUADAMENTE ÀS PECULIARIDADES DO CONTRATO EM QUESTÃO RECURSO DA RÉ PROVIDO RECURSO DA AUTORA PREJUDICADO. (TJ-SP , Relator: Andrade Neto, Data de Julgamento: 20/06/2012, 30a Câmara de Direito Privado)

24. No mesmo sentido:

O cancelamento em última hora de qualquer dessas contratações, tanto mais as internacionais, gera sanção pecuniária. Na reação da empresa de turismo prevendo, para o cancelamento ou desistência, cláusula com multa que se eleva com a aproximação da data do embarque não há abuso, mas legítima defesa de seu interesse à ocupação reservada no hotel ou no transporte, que não gerou a esperada remuneração. Apelação com Revisão no 00000-00, 28 a Câmara do Direito Privado, Rel. Des. Celso Pimentel

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FORNECIMENTO DE PACOTES TURÍSTICOS AÇÃO CIVIL PÚBLICA Contratos de adesão Nulidade de cláusula penal acima do patamar de 10%, em caso de cancelamento, transferência ou desistência do consumidor Descabimento Cláusula penal não abusiva, face às peculiaridades do ramo empresarial em questão - Ação improcedente Recurso

desprovido. (TJ-SP , Relator: Melo

Bueno, Data de Julgamento: 03/04/2014,

3a Câmara Extraordinária de Direito Privado)

25. Assim, a multa penal aplicada é absolutamente compatível com o prejuízo que o autor causou à empresa vendedora, devendo ser julgada improcedente a presente demanda.

26. É de se ressaltar que multa é aplicada gradualmente à proximidade do embarque no navio, sendo absolutamente necessário planejamento quanto ao embarque, principalmente quando o embarque é realizado no estrangeiro, como é o caso dos autos.

27. A multa aplicada portanto é compensatória ao prejuízo sofrido pelo armador, que celebra inúmeros contratos para que o navio faça o cruzeiro contratado.

28. Por outro lado, a probabilidade de revenda da cabine do navio é proporcionalmente inviável quanto mais se aproxima a data do embarque, razão maior para a aplicação da multa compensatória, aplicando- se pois, o disposto no artigo 740 do Código Civil.

29. De se verificar que o escalonamento das multas compensatórias são absolutamente razoáveis e proporcionais à possibilidade de repasse da cabine a outro interessado , posto que a desistência/cancelamento do passageiro causa efetivamente prejuízo ao armador, não somente em relação a cabine desocupada como a gama de serviços colocados à disposição do passageiro e que este, quando embarcado, consome e paga por isto.

30. O que se debate nestes autos é justamente o equilíbrio contratual, posto que o passageiro ao desistir de viajar causa muito e não pouco prejuízo ao armador (no caso destes autos) , posto que a revenda cabines e pacote turístico é impossível quando o passageiro não comparece para o embarque. Não tem efetivamente como repassar a cabine para novos clientes, ainda mais quando a aquisição foi realizada em país alienígena e o embarque é também no estrangeiro.

31. A cláusula penal compensatória atende ainda o disposto no artigo 413 do Código Civil, que determina a redução da penalidade,"tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio". É de ser aplicado nos presentes autos.

32. A devolução de multa pretendido pela parte autora para o embarque não realizado pode levar ao enriquecimento sem causa terceiros, sem qualquer imputação de responsabilidade.

33. É de se observar ainda que ao vender pacotes turísticos existe um conteúdo lucrativo de tais negócios, sob pena de torná- los inviáveis aos prestadores de serviço ou fornecedores em geral. Este é o caso dos autos. A contratação de pacotes turísticos junto as empresas exigem, por óbvio, a contratação de diversos serviços, atividades e produtos de outros fornecedores da cadeia de prestação de serviços de turismo, tais como hotéis, companhias aéreas, dentre outros, de modo que é preciso garantir, ao menos minimamente, a segurança da realização do pacto, principalmente se considerado que no caso de pacotes" fechados ", muito difícil se torna a colocação de outro turista nos mesmos moldes dos originário contratante, arcando a agência de turismo, muitas vezes, com o preço de custo pactuado, mesmo que sem usufruir do serviço prestado. Na verdade o que se assiste nestes autos é um verdadeiro abuso, posto que a ré não contratou com o autor, e este de forma matreira , pretende que venha a parte mais fraca ressarci-lo.

34. Há expressa previsão legal de cobrança de multa penal em caso de descumprimento de obrigação (artigo 408 e seguintes do Código Civil. Outrossim, somente pode ser considerada abusiva a cláusula que estabeleça prestação desproporcional, iníqua, abusiva, que coloque o consumidor em desvantagem exagerada ou seja incompatível com a boa-fé ou a equidade.

35. Por outro lado é certo que a legislação consumerista não autoriza o consumidor a causar prejuízo ao fornecedor e não responder por indenização e danos causados ao fornecedor.

36. Ainda é certo que a legislação consumerista não trata de multa rescisória e sim moratória, prevalecendo nesta situação, o Código Civil, artigo 412 :

exceder o da obrigação principal".

37. O artigo 413 do Código Civil determina a apreciação pelo Poder Judiciário ,caso a caso:

"A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio".

38. Assim, deve prevalecer o que foi efetivamente contratado entre as partes, uma vez que a quantia proporcional retida por penalidade da rescisão é proporcional ao período remanescente entre o embarque e a desistência.

39. Arbitrar a devolução de 80 (oitenta) por cento do valor do pacote é desprezar todas as despesas que foram realizadas pela empresa ré com inúmeras com taxas, horas do staff contratado pela ré, ligações telefônicas, horas de negociação e toda a preparação do cruzeiro em si, que demanda imenso esforço e investimento de capital.

40 . Isto posto, por toda a argumentação acima, deve ser reconhecido que deve prevalecer a penalidade aplicada pela companhia, qual seja, módicos 42,77% frente a desistência do autor, conforme se verifica dos autos, e do prejuízo que este causou à recorrente!!

41. Diante do acima exposto, requer-se

a) seja reformada a r. sentença, para que seja mantida a multa penal aplicada pela ré no importe de R$ 00.000,00e a improcedência da ação.

b) alternativamente, assim não entendendo Vossas Excelências, requer-se seja minorado o valor de 80% de devolução, uma vez que extremamente oneroso e desproporcional, e considerando que a empresa já devolveu o valor de 60% do valor pago em cumprimento ao contrato.

Aguarda, por todo o exposto a realização da JUSTIÇA com a improcedência da ação.

Termos em que

P. Deferimento

São Paulo, 14 de abril de 2017

Nome

00.000 OAB/UF