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19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.01.0063

Petição - Ação Salário / Diferença Salarial contra Informal Lapa Bar e Restaurante

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 63a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO

Ref.: Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos do processo em referência - reclamação trabalhista, onde contende com NomeE RESTAURANTE LTDA. vem, inconformado com a r. sentença de 27ed4ad , complementada pela sentença dos embargos de declaração de id fd540ff por intermédio de seu advogado subscrito, interpor

RECURSO ORDINÁRIO

com fulcro ao inciso I, do artigo 895, da Consolidação das Leis do Trabalho, pelos fato e fundamentos coadunados nas razões em anexo, requerendo desde já que o Recurso seja devidamente recebido, processado, submetida ao contraditório e remetida à Instância Superior, para no final seja dado provimento, reformando, assim, a sentença. r.

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 04 de setembro de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE RECORRENTE

RECORRENTE: Nome

RECORRIDO: NomeE RESTAURANTE LTDA.

ORIGEM: 63a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

Excelentíssimo Relator,

Carece de reforma a sentença pelo juízo da 04a Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, r. devendo o Recurso ora interposto ser conhecido e provido no mérito, pelas razões a seguir demonstradas:

1. DA TEMPESTIVIDADE

A sentença dos embargos foi publicada em 28.08.2017 (segunda-feira), iniciando-se o prazo para apresentação do presente Recurso em 29.08.2017 (terça-feira).

Destarte, possui este Recurso como termo ad quem o dia 05.09.2017 (terça-feira). Patente, portanto, a tempestividade do recurso.

2. BREVE SÚMULA DA DEMANDA

Trata-se de reclamação trabalhista por meio da qual pretende a condenação das Rés nos pedidos contidos na inicial.

Em sede de sentença, acerca da incidência dos efeitos da revelia com a consequente aplicação da pena de confissão o juízo de piso assim decidiu:

"- DA REVELIA E CONFISSÃO

Ausente a Reclamada à audiência na qual deveria apresentar contestação e prestar depoimento pessoal, embora devidamente citada, é de se considerá- la revel e confessa quanto à matéria de fato, na forma do artigo 844 da CLT. Cumpre ressaltar que a confissão ficta não prevalece sobre a confissão real, nem sobre as provas já produzidas nos autos."

Não obstante a ausência da Reclamada em audiência com a consequente aplicação da pena de confissão em face, o juízo de piso julgou a maioria dos pedidos de aspectos remuneratórios improcedentes, sob fundamentação de não comprovação das alegações dispendidas na petição inicial.

Insatisfeito, o ora Reclamado/Recorrente, interpõe Recurso Ordinário, que deverá ser conhecido e provido pelos fundamentos que expõe.

3. DA REFORMA ACERCA DOS ASPECTOS REMUNERATÓRIOS - GORJETAS,

INTEGRAÇÃO E RETENÇÃO

Deve ser reformada a sentença.

O autor em sua inicial alegou a existência de duas modalidades de gorjetas (compulsórias e espontâneas - que eram integradas nos holerites na forma da estimativa de gorjetas).

Entretanto, o juízo de piso deferiu a integração das gorjetas compulsórias, deduzindo-se a integração das estimativas de gorjetas, in verbis:

"As gorjetas de R$ 00.000,00por mês, deduzido a parcela integra a título de estimativa de 30,83% do salário mínimo, deverão integrar o cálculo das férias + 1 /3, 13os. salários e FGTS+40%.

Não há que se falar em integração no aviso prévio, nos repousos semanais, nas horas extras e no adicional noturno, em razão do entendimento contido na Súmula 354 do TST.

Outrossim, considerando que foi deferida a integração do real valor de gorjetas percebido pelo Reclamante, tem-se que este já abrange a estimativa prevista em norma coletiva.

Na verdade, a estimativa de gorjetas somente é utilizada quando o empregador não tem ciência do montante recebido pelo empregado, o que não é a hipótese dos autos.

Assim, determinada a integração do real valor das gorjetas, não há que se falar em integração da estimativa, sob pena de bis in idem."

Ocorre que ante a confissão aplicada é fato incontroverso a existência de duas modalidades de gorjetas, não havendo que ser deduzida uma da outra, devendo ser reformada a sentença, eis a natureza distinta das gorjetas, para que integre os valores percebidos de gorjetas compulsórias pelo Reclamante e, integre, ainda, as gorjetas espontâneas na forma pleiteada na inicial.

Observa-se que o período de trabalho laborado pelo Reclamante, abrange de 13.02.2014 à 01.07.2015, estando em vigor, ainda, a redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.02.1967 ao parágrafo 3º, do artigo 457, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Tal artigo, assim alinhavava:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

[...] omissis [...]

§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.

Observa-se que a lei garante e determina a distribuição das gorjetas aos empregados, evidentemente não podendo qualquer parcela ficar retida a favor do empregador.

Entretanto, assustadoramente a sentença assim versou:

"[...] Outrossim, a quebra de louças e materiais decorria da negligência dos próprios funcionários, podendo a Reclamada cobrar pelos prejuízos de suas condutas impróprias. [...]" (grifo nosso)

A decisão é teratológica no sentido.

Gorjetas, como sabido, é remuneração paga por terceiro; sendo remuneração sua destinação deve servir para remunerar (os empregados) e não para auferir lucro pelo empregador ou ressarcir a empresa de despesas de manutenção do sistema.

Ademais, quando a sentença diz que: "a quebra de louças e materiais decorria da negligência dos próprios funcionários, podendo a Reclamada cobrar pelos prejuízos de suas condutas impróprias." Esta em verdade transferindo ao empregado os riscos do empreendimento, risco esse que deve ficar a encargo do empresário e jamais a encargo do empregado.

Importante transcrever o que alinhava o artigo , da Consolidação das Leis do Trabalho:

"Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica , admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço."

(grifo nosso)

Flagrante que os riscos da atividade economia pertence ao empregador e não ao empregado, não podendo o empregador reter valores para ressarcir a empresa das despesas de manutenção do sistema.

Claro que é ilegal, se gorjeta é REMUNERAÇÃO paga por terceiro, sendo flagrante que pertence ao empregado tais valores e o empregador retém para si parte de tais valores, evidente que incide na tipificação prevista no artigo 168, do Código Penal.

Legitimar a retenção de gorjetas pelo empregador é anuir para condutas criminosas, bem como transferir para o empregado o risco do empreendimento; e mais, é desnaturar a natureza jurídica das gorjetas.

Mesmo com a recente alteração legislativa, a Lei nº 13.419/2017, que não se aplica à Reclamante, por questões óbvias de direito intertemporal, não legitimou a retenção de gorjetas para os empregadores, senão vejamos a nova redação dos §§ 3º e , do artigo 457, da Consolidação das Leis do Trabalho, in verbis:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

[...] omissis [...]

§ 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados. (Redação dada pela Lei nº 13.419, de 2017)

§ 4º A gorjeta mencionada no § 3º não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo critérios de custeio e de rateio definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho. (Incluído pela Lei nº 13.419, de 2017)

Assim sendo, deverá ser reformada a sentença, eis que a retenção de gorjetas é vedado pelo ordenamento pátrio, devolvendo-se ao Reclamante as gorjetas retidas e não compensando os valores da estimativa de gorjetas das gorjetas compulsórias.

4. CONCLUSÃO

Em face do exposto e por tudo mais que dos autos consta, requer, o Reclamante/Recorrente, que seja conhecido o Recurso Ordinário e dado provimento no mérito, para que seja reformada a sentença nos moldes pleiteados, condenando-se na forma apontada nesse Recurso; tudo pelos fundamentos expostos no Recurso Ordinário, bem como que consta dos autos, como medida da mais lidima

J U S T I Ç A!

Pede Deferimento. Rio de Janeiro, 04 de setembro de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF Nome

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