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19 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.4.03.6119

Petição - Ação Ipi/ Imposto sobre Produtos Industrializados contra União Federal/Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome&Nome CASA E CONSTRUÇÃO LTDA., já devidamente qualificada nos autos do processo em referência, vem a V. Exa., por seus procuradores infra-assinados, com fulcro no artigo 102, III, a, da Constituição Federal, artigo 1.029 e seguintes, do Código de Processo Civil, e artigo 321, do Regimento Interno do E. Supremo Tribunal Federal, interpor, tempestivamente, o presente

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

em face do v. acórdão, publicado em 15 de outubro de 2020 , requerendo que, uma vez processado e admitido, bem como obedecidas as formalidades legais, seja remetido ao E. STF, para integral provimento, consoante as razões a seguir aduzidas.

A Recorrente requer a admissão e processamento do presente recurso e das anexas razões, com a posterior remessa dos autos ao Egrégio Supremo Tribunal Federal.

Requer, ainda, a juntada da inclusa guia comprobatória do recolhimento das custas atinentes ao preparo dos autos. (doc. 01)

Requer, por fim, que todas as intimações referentes à admissibilidade do presente Recurso Extraordinário sejam realizadas em nome de seus patronos Nome(00.000 OAB/UF), Nome(00.000 OAB/UF) e Nome(00.000 OAB/UF), sob pena de nulidade.

Nesses termos pede deferimento.

São Paulo, 09 de novembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Recorrente: Nome&Nome CASA E CONSTRUÇÃO LTDA.

Recorrido: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Juízo "a quo": TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

Colenda Turma,

Excelentíssimos Ministros.

I- DA TEMPESTIVIDADE

Primeiramente, cumpre esclarecer que a publicação do v. acórdão ocorreu no dia 15/12/2020, sendo que o prazo de interposição de Recurso Extraordinário é de 15 (quinze) dias úteis.

Dessa forma, em razão da ausência de expediente nos dias 30/11/2020 (Dia do Servidor Público) e no dia 02/11/2020 (Feriado de Finados), de acordo com a Portaria CATRF3R Nº 8, de 28 de agosto de 2019 (doc. 02) , o prazo tempestivo se encerra em 09/11/2020. Portanto, comprova-se a tempestividade do presente Recurso Extraordinário, diante das razões acima expostas e tendo em vista a data de seu protocolo.

II. DOS FATOS

Trata-se, em sua origem, de ação ordinária ajuizada com o objetivo de declarar a inexistência de vínculo jurídico-tributário de cobrança de IPI na transferência das mercadorias importadas aos estabelecimentos filiais da Recorrente e/ou na revenda das mercadorias importadas para o consumidor final ou para não contribuintes deste imposto, bem como para restituir/compensar os valores pagos indevidamente, nos últimos 5 (cinco) anos, atualizados pela Selic.

Após a interposição de Recurso de Apelação, sobreveio v. acórdão proferido pelo E. TRF da 3a Região, reformando parcialmente a r. sentença para reduzir a verba honorária, fixando em 3% (três por cento) sobre o valor da causa, em consonância com os princípios da razoabilidade, equidade, proporcionalidade e causalidade, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso IV e § 8º, do CPC, limitado o valor da condenação no patamar máximo de R$ 00.000,00.

A Recorrente opôs Embargos de Declaração com a finalidade de prequestionamento, uma vez que o v. acórdão não se pronunciou acerca da afronta a diversos dispositivos constitucionais e legais , tais como os artigos 46 e 51, do CTN; artigo 153, IV, da CF, artigos , I, e 35, I, 'b', da Lei nº 4.502/64; artigo 98, do CTN, bem como não houve pronunciamento sobre a ofensa aos princípios constitucionais da igualdade, da isonomia tributária, da capacidade contributiva, da violação aos tratados internacionais - artigos , caput, 150, II, 145, § 1º, , § 2º, da CF.

Nomeforam integralmente rejeitados.

Em que pese a fundamentação exposta pelo v. acórdão, fato é que este não merece prosperar, pelos motivos a seguir aduzidos.

III. DA PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS E RAZÕES PARA REFORMA DO V. ACÓRDÃO

III.1. DA REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA

A discussão jurídica em tela consiste na não ocorrência de fato gerador do IPI no simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

De acordo com o § 1º, do artigo 1.035, do CPC, a repercussão geral estará presente sempre que o recurso versar sobre "questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo".

Não há dúvidas, portanto, de que a matéria submetida à apreciação desse E. STF ultrapassa o interesse das partes, vez que a incidência do IPI na transferência de mercadorias importadas gera intensos debates em âmbito nacional, não existindo um entendimento pacífico sob o prisma da atual Constituição Federal, gerando incerteza e insegurança ao mercado como um todo.

Do ponto de vista jurídico, a presente demanda também ostenta grande relevância, sendo essencial que este E. STF resolva a controvérsia instaurada entre contribuintes e Fisco quanto impossibilidade de incidir IPI na transferência de mercadorias importadas.

Portanto, o objeto recursal é questão que não interessa exclusivamente à Recorrente, possuindo relevância econômica, jurídica, social, restando demonstrado o cumprimento do requisito de repercussão geral no caso concreto.

III.2. DO PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL

Vale demonstrar que a matéria ventilada, pela Recorrente, na presente Instância Extraordinária foi objeto de debate nas instâncias ordinárias, de modo que tenha provocado o E. Tribunal a quo a manifestar-se acerca da interpretação e aplicação dos dispositivos constitucionais tidos, corretamente, por violados.

Em suma, a discussão cinge-se na afronta aos arts. 153, IV, , caput, 150, II, 145, § 1º, todos da CF , uma vez que a jurisprudência firmada pelo Nome. STJ, em sede de repetitivo, não se aplica ao presente caso.

Insta, pois, consignar que a matéria que consubstancia os dispositivos mencionados foram prequestionados, conforme se verifica nos autos de origem. Destaca-se, inclusive, que o v. acórdão consignou que a matéria já estaria prequestionada, fundamentando que:

"De outra parte, no tocante ao prequestionamento, frise-se que é desnecessária a referência expressa aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, pois o exame da questão, à luz dos temas invocados, é mais do que suficiente para viabilizar o acesso às instâncias superiores. Neste sentido é o julgamento proferido pelo i. Ministro José Delgado, no julgamento dos embargos de declaração interpostos no Agravo de Instrumento 00.000 OAB/UF, julgado em 04.06.98 e publicado no DJU de 17.08.98, abaixo transcrito:" - destacou-se

Ante tais colocações, resta patente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais violados, não havendo qualquer óbice ao regular processamento do presente recurso.

III.3.DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 102, III, a, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O presente Recurso Extraordinário encontra respaldo no artigo 102, III, a, da CF, eis que o v. acórdão recorrido violou diretamente os artigos 153, IV, , caput, 150, II, 145, § 1º, da CF, já que indevidamente manteve a incidência de IPI na transferência pela Recorrente de mercadorias importadas aos estabelecimentos de suas filiais.

De fato, o entendimento adotado pelo v. acórdão recorrido ofende princípios constitucionais da igualdade, da isonomia tributária, da capacidade contributiva, visto que pretende cobrar IPI em uma situação em que não há riqueza a ser tributada.

Diante do exposto, é perfeitamente cabível o presente Recurso Extraordinário com base no art. 102, III, a, da CF, pelo fato de o v. acórdão ter contrariado os princípios constitucionais acima mencionados.

III.4. DA NÃO APLICAÇÃO DA TESE DO EREsp 1.00.000 OAB/UF (REPETITIVO) E DO TEMA 906, DESTE E. STF, AO PRESENTE CASO. DA APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO NO REsp (00)00000-0000/RS. DA VIOLAÇÃO AOS ARTS. , CAPUT, 150, II, 145, § 1º DA CF.

O pedido da Recorrente foi julgado improcedente com fundamento no entendimento fixado pelo Nome. Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do EREsp 1.00.000 OAB/UF, em sede de repetitivo previsto no artigo 543-Nome, do Código de Processo Civil, o qual fixou a seguinte tese:

"os produtos importados estão sujeitos a uma nova incidência do IPI quando de sua saída do estabelecimento importador na operação de revenda , mesmo que não tenham sofrido industrialização no Brasil' - Destacou-se

Entretanto, não se pode aplicar a referida tese ao presente caso. Isto porque a discussão dos autos contempla outra hipótese; trata-se, na realidade, de ação ordinária em que a Recorrente busca declarar a inexistência de vínculo jurídico-tributário de cobrança de IPI na transferência das mercadorias importadas aos estabelecimentos de suas filiais.

Ou seja, a Recorrente pleiteou a exclusão da incidência do IPI, além do momento da revenda das mercadorias importadas, - no momento da transferência das mercadorias importadas para suas filiais, pois a Recorrente, além de revender diretamente os produtos importados no mercado interno, transfere tais mercadorias para suas filiais.

Logo, resta evidente que a discussão dos autos não pode ser julgada com base na tese fixada no EREsp 1.00.000 OAB/UF, visto que não se está, apenas, diante de uma operação de revenda, e, sim, de transferência interna entre o estabelecimento importador e suas filiais.

Frisa-se que na transferência para as suas filiais, não há transferência de titularidade (venda), pois a mercadoria continua pertencendo ao mesmo contribuinte. Dessa forma, não há que se falar em uma nova incidência de IPI na saída do estabelecimento importador nesse caso, por se tratar de mero deslocamento físico da mercadoria.

É nesse sentido a recente jurisprudência fixada pela 1a Turma do Nome. STJ, no julgamento do REsp (00)00000-0000/RS 1 , veja-se:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC/1973. VIOLAÇÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. IPI. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO DO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA. MERO DESLOCAMENTO DO PRODUTO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. A alegação genérica de ofensa ao art. 535 do CPC/1973, desacompanhada de causa de pedir suficiente à compreensão da controvérsia e

1 STJ - REsp (00)00000-0000/RS, Primeira Turma, Relator Ministro Gurgel de Faria, data do julgamento 12.05.2020.

sem a indicação precisa dos vícios de que padeceria o acórdão impugnado, atrai a aplicação da Súmula 284 do STF. 3. O aspecto material do IPI alberga dois momentos distintos e necessários: a) industrialização, que consiste na operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para o consumo, nos termos do art. do Decreto n. 7.212/2010 (Regulamento do IPI); b) transferência de propriedade ou posse do produto industrializado, que deve ser onerosa. 4. A saída do estabelecimento a que refere o art. 46, II, do CTN, que caracteriza o aspecto temporal da hipótese de incidência, pressupõe, logicamente, a mudança de titularidade do produto industrializado . 5. Havendo mero deslocamento para outro estabelecimento ou para outra localidade, permanecendo o produto sob o domínio do contribuinte, não haverá incidência do IPI, compreensão esta que se alinha ao pacífico entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, consolidado em relação ao ICMS, que se aplica, guardada as devidas peculiaridades, ao tributo sob exame, nos termos da Súmula do STJ, in verbis: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 6. Hipótese em que a sociedade empresária promove a detonação ou desmonte de rochas e, para tanto, industrializa seus próprios explosivos, utilizando-os na prestação dos seus serviços, não promovendo a venda desses artefatos separadamente, quer dizer, não transfere a propriedade ou posse do produto que industrializa. 7. In casu , a "saída" do estabelecimento dá-se a título de mero deslocamento até o local onde será empregado na sua atividade fim, não havendo que se falar em incidência de IPI, porquanto não houve a transferência de propriedade ou posse de forma onerosa, um dos pressupostos necessários para a caracterização da hipótese de incidência do tributo. 8. Recurso especial conhecido em parte e desprovido."- destacou-se

Importante destacar o voto do Relator do caso, Min. Gurgel de Faria, que foi claro ao fixar que o simples deslocamento de mercadorias, não gera incidência do IPI:

"Mero deslocamento de bens, sem transferência de titularidade e riqueza, apresenta-se indiferente à hipótese de incidência do tributo em tela. A Constituição Federal, ao definir sua materialidade, exige que os fatos imponíveis revelem a exigência de capacidade contributiva em relação às pessoas envolvidas na ocorrência do fato gerador. Se não há riqueza, não há grandeza tributável ."- destacou-se.

Assim, deve ser aplicado no presente caso o atual entendimento fixado pela 1a Turma, acima exposto, de que o mero deslocamento de um produto de uma localidade para outra, ou entre estabelecimentos de uma empresa, não gera a incidência do IPI.

Pelo exposto, conclui-se que a tese fixada pelo E. STJ no julgamento do EREsp 1.00.000 OAB/UF é taxativa para os casos de operação de revenda das mercadorias importadas, não podendo ser aplicada no caso de transferência dessas mercadorias, como também acontece com a Recorrente

Além disso, em que pese o recente julgamento deste E. Tribunal sobre o tema no RE 946.648 (Tema 906), em repercussão geral, o qual fixou o entendimento de que :"é constitucional a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) no desembaraço aduaneiro de bem industrializado e na saída do estabelecimento importador para comercialização no mercado interno". - Destacou-se tal tema, igualmente, não pode ser aplicado no presente caso, pois trata da incidência do IPI na saída do estabelecimento importador para comercialização no mercado interno, o que, repisa-se mais uma vez, não ocorre no caso em tela em que há mera transferência entre o estabelecimento importador e suas filiais

Dessa forma, é cristalino que tanto o entendimento firmado no Tema recentemente por esta Suprema Corte, quanto a tese fixada no EREsp

1.00.000 OAB/UF, tratam da comercialização (revenda) das mercadorias importadas. Isto porque, em ambas, a incidência do IPI está condicionada à ocorrência de revenda/ comercialização das mercadorias importadas pelo estabelecimento importador.

Assim, uma vez que a Recorrente transfere as mercadorias importadas, para suas filiais, não se encaixa nas hipóteses acima apontadas.

Analisando mais a fundo o julgamento do Tema 906, o Min. Alexandre de Moraes explicou que, no desembaraço aduaneiro o contribuinte recolhe IPI na condição de importador e, ao revende-lo, figurará, por equiparação ao industrial, configurando, portanto, dois fatos geradores distintos, o que afastaria a hipótese de dupla tributação.

Veja Exa., a Recorrente é empresa varejista que, apenas, importa as mercadorias, e, nesse momento na condição de importadora recolhe o IPI, para posteriormente transferi-las para as suas filiais. Sendo assim, é nítido que por não revender a mercadoria ao consumidor final a Recorrente não pode ser equiparada à industrial, logo, não é sujeito passivo dessa hipótese de incidência do IPI.

Além disso, conforme demonstrado nos autos, o princípio da isonomia (o artigo 150, II, da CF) consubstancia-se em uma das limitações constitucionais ao poder de tributar, por meio do qual resta vedada a existência de qualquer tipo de distinção e/ou tratamento diferenciado relativamente à instituição e/ou à cobrança de tributos, ou fatores que impliquem em aumento da carga tributária, desde que os contribuintes estejam em situação equivalente.

É justamente o caso da Recorrente, ao exigir o recolhimento do IPI no momento em que transfere mercadoria, por ela importada, para suas filiais, o Fisco acaba dando tratamento diferenciado a duas situações equivalentes, em manifesta afronta ao princípio da igualdade e da isonomia tributária.

Isto porque, cria a cobrança de IPI em uma situação que não existe seu cabimento, logo, a Recorrente está sendo lesada perante seus concorrentes que compram no mercado interno mercadorias para posterior transferência, visto que tem perda do seu patrimônio em uma operação que não possui riqueza a ser tributada - por não ter caráter comercial -, em decorrência disso, também há violação ao princípio da capacidade contributiva.

Assim, resta evidente que a Recorrente não pode ser considerada sujeito passivo do IPI, no momento da transferência das mercadorias importadas para suas filiais; logo, a Recorrente não realiza o fato gerador previsto em lei para a incidência do IPI.

Por fim, quanto ao fator de equalização e estabilização do mercado nacional, utilizado como fundamento de decidir pelo E. STF, no caso concreto da Recorrente não se vislumbra. Isto porque, a não incidência do IPI na simples transferência das mercadorias importadas para as filiais não configura uma vantagem competitiva de preço com o produto nacional, visto que, conforme já exposto, trata-se de simples deslocamento das mercadorias sem transferência de propriedade ou posse de forma onerosa. Ou seja, hipótese idêntica a de qualquer contribuinte que se encontre na mesma situação e que adquira no mercado interno mercadorias para posterior transferência.

Isto posto, com base nas argumentações acima e diante da incompatibilidade entre as matérias discutidas nestes autos e aquelas tratadas no EREsp 1.00.000 OAB/UF e no Tema nº 906, da sistemática da repercussão geral, pugna-se pela reforma do v. acórdão para julgar procedente o pedido da Recorrente , declarando a inexistência de vínculo jurídico-tributária de cobrança de IPI na transferência de mercadorias aos seus estabelecimentos filiais.

III.5. DA APLICAÇÃO POR ANALOGIA DA SÚMULA 166/STJ E DA TESE FIRMADA POR ESTA SUPREMA CORTE NO TEMA 1099 SOBRE ICMS.

Conforme acima exposto, a Recorrente transfere/desloca as mercadorias importadas para suas filiais, logo, ocorre o mero deslocamento das mercadorias para outro estabelecimento da empresa.

Diante disso, pode-se concluir pela aplicação por analogia da Súmula 166 do E. STJ, a qual determina que"não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte."

Isto porque, tal súmula decorre do entendimento de que diante da ausência de circulação das mercadorias para fins de negócio jurídico mercantil, não há como reconhecer a ocorrência do fato gerador do imposto.

E esse é, exatamente, o caso em discussão nos autos, em que ocorre a mera transferência de mercadorias importadas entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Dessa forma, não há ocorrência do fato gerador do IPI para a cobrança do imposto pela União.

Corroborando com esse entendimento, conforme acima exposto, a Primeira Turma do

Nome. STJ no julgamento do REsp (00)00000-0000/RS, estabeleceu que a não incidência do IPI na transferência de mercadorias para o mesmo contribuinte, se alinha ao entendimento da súmula 166:

"Havendo mero deslocamento para outro estabelecimento ou para outra localidade, permanecendo o produto sob o domínio do contribuinte, não haverá incidência do IPI, compreensão esta que se alinha ao pacífico entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, consolidado em relação ao ICMS, que se aplica, guardada as devidas peculiaridades, ao tributo sob exame, nos termos da Súmula do STJ, in verbis:"Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte" - destacou-se

Não há dúvidas que tal compreensão também deve ser utilizada no caso desses autos, devendo, portanto, ser aplicada por analogia a Súmula 166 para excluir a incidência de IPI nas operações da Requerente.

Nessa esteira, este E. Tribunal no julgamento do ARE (00)00000-0000, com repercussão geral reconhecida (Tema 1099), fixou a tese de que: "não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia"

Segundo esta Suprema Corte o ICMS não incide sobre deslocamento interestadual de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, portanto, pelos mesmos fundamentos não pode incidir o IPI, visto que esta situação não está abarcada em nenhuma das hipóteses de incidência do imposto.

Dessa forma, sem a ocorrência do fato gerador do IPI na atividade realizada pela Recorrente, não há que se falar na incidência do referido imposto.

Portanto, é possível a aplicação da súmula 166 do Nome. STJ e da tese firmada no julgamento do Tema 1099 por esta Suprema Corte no presente caso para alterar o v. acórdão recorrido.

IV. DO PEDIDO

Destarte, por todo o exposto, requer a Recorrente seja o presente recurso conhecido e, ao final, provido para reformar o v. acórdão ora guerreado, para que seja julgado procedente o seu pedido, declarando a inexistência de vinculo jurídico- tributária de cobrança de IPI na transferência das mercadorias importadas aos estabelecimentos de suas filiais.

Por fim, a Recorrente requer que todas as publicações/intimações sejam feitas, exclusivamente, em nome dos advogados Nome, 00.000 OAB/UF, Nome, 00.000 OAB/UFe Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 09 de novembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF