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27 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.4.03.6002

Petição - Ação Esbulho / Turbação / Ameaça

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PROCURADORIA DA UNIÃO NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 2a VARA FEDERAL DE DOURADOS/MS

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR: Nome

RÉUS: UNIÃO FEDERAL e OUTROS

UNIÃO FEDERAL , pessoa jurídica de direito público, representada pelo membro da Advocacia-Geral da União infra-assinado, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência interpor o recurso de APELAÇÃO em face da r. sentença de fls. 698/703, pelos fundamentos deduzidos a seguir, requerendo que, após regularmente processado o recurso, sejam os autos encaminhados à apreciação da instância superior.

Nestes termos, pede-se deferimento.

Campo Grande, 09 de setembro de 2019.

Nome

Advogada da União

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EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

APELANTE: UNIÃO FEDERAL

APELADA: Nome

Nobres Julgadores,

Colenda Turma,

I - DA SENTENÇA RECORRIDA

Trata-se de ação de Reintegração de Posse com pedido de liminar, em trâmite perante a 2a Vara Federal de Dourados/MS, ajuizada por Rosangela Cristina dos Santos Ricci em face da União, da Fundação Nacional do Índio - FUNAI e da Nome, objetivando a expedição de mandado de reintegração de posse em imóvel na área remanescente I, desmembrado do quinhão 08 do imóvel denominado São Luiz, objeto da matrícula 98.808 do CRI desta comarca, com área registrada de 3,67 has (três hectares e sessenta e sete centíares); e da área remanescente, desmembrado do quinhão 08 do imóvel denominado São Luiz, objeto da matrícula 98.810 do CRI desta comarca, com área registrada de 7,49 (sete hectares e quarenta e nove centíares), ambas situadas dentro do perímetro urbano registrado da cidade de Dourados/MS).

A demanda versa sobre o fato de que, no dia 06/03/2016, por volta das 7 horas, diversos índios teriam invadido a propriedade da parte autora, montando acampamento.

Em manifestação de fls. 65/73, a FUNAI e a Endereçodelimitar os reais marcos

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geográficos da área em questão e os marcos da Reserva Indígena de Dourados, também denominada Posto Indígena Horta Barbosa, formada pelas aldeias Bororó e Jaguapirú, criada por meio do Decreto n. 401, de 03 de setembro de 1917, do então Presidente do Estado de Mato Grosso.

O pedido liminar foi deferido, em fls. 108/112, a fim de reintegrar a autora na posse do imóvel.

Em parecer de fls. 311/312, o Ministério Público Federal requereu a realização de perícia topográfica com relação aos marcos originais da Terra Indígena Francisco Horta Barbosa, a fim de se averiguar se o perímetro titulado ao autor coincide com a localização dos 3.600 hectares inicialmente reservados à Endereço/1917.

Em decisão de fls. 313/314, o MM. Juízo a quo determinou "a realização de georreferenciamento a ser produzido pelo INCRA, visto que cabe a tal órgão a certificação de memoriais descritivos par ao fim de precisar a posição do imóvel de acordo com o Sistema Geodésico Brasileiro". Contudo, em nova decisão de fls. 432/434, aquele MM. Juízo revogou essa decisão, entendendo ser prescindível a produção da prova pericial para o deslinde desta ação possessória.

Contudo, em nova decisão do MM. Juízo a quo (fls. 392/393), revogou-se a decisão de fls. 313/314 no que tange à realização de prova topográfica, indeferindo o pedido de prova pericial requerido pelos réus, entendendo-se ser prescindível a produção da prova para o deslinde desta ação possessória.

Em sentença de fls. 698/703, o MM. Juízo da 2a Vara Federal de Dourados/MS julgou a demanda parcialmente procedente sob os seguintes fundamentos:

(...) O objeto da presente ação é apenas a questão da ameaça à posse, na qual deve ser resolvida apenas a questão possessória, sendo impertinente a produção de provas para comprovar que se trata de área de ocupação tradicional indígena.

(...)

Somente depois de concluído o procedimento demarcatório previsto na Constituição Federal é possível afastar a posse registral dos autores.

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(....)

À vista do exposto, resolvo o mérito do processo, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos da parte autora, determinando a reintegração de posse em favor da autora do imóvel determinado a reintegração de posse em favor da autora do imóvel da área remanescente I, desmembrado do quinhão 08 do imóvel denominado São Luiz, objeto da matrícula 98.808 do CRI desta comarca, com área registrada de 3,67 has (três hectares e sessenta e sete centíares); e da área remanescente, desmembrado do quinhão 08 do imóvel denominado São Luiz, objeto da matrículoa 98.810 do CRI desta comarca, com área registrada de 7,49 (sete hectares e quarenta e nove centíares), ambas situadas dentro do perímetro urbano registrado da cidade de Dourados/MS).

Em razão da suspensão de liminar proferida pelo E. STF na SL-1097/MS, deixo de determinar a antecipação do provimento jurisdicional, e a consequente expedição de mandado de reintegração de posse, sem prejuízo de tal determinação em caso de confirmação da sentença em segundo grau ou após seu trânsito em julgado. (...)

Inconformada com o decisum , a UNIÃO recorre a esse Egrégio Tribunal, pleiteando a reforma da decisão.

II - DAS RAZÕES RECURSAIS

DA EQUIVOCADA PREMISSA DA "TRADICIONALIDADE DA OCUPAÇÃO INDÍGENA" INVOCADA PELO MM. JUÍZO A QUO PARA FUNDAMENTAR A SUA DECISÃO E DA CONSEQUENTE NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA PARA RESOLVER A LIDE POSTA

No entendimento do MM. Juízo sentenciante, a parte autora teria demonstrado ter a propriedade do imóvel em questão, bem como ter sofrido esbulho em sua posse, sendo impertinente a produção de provas para comprovar que se trata de área de ocupação tradicional indígena .

Contudo, há, data maxima venia , equívoco na premissa invocada pelo MM. Juízo sentenciante, como iremos demonstrar.

A área ora guerreada possui natureza jurídica de área reservada aos indígenas , ainda no início do Século XIX, com a denominação de Reserva Indígena. Não

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se trata, portanto, de se discutir propriamente a questão da tradicionalidade indígena sobre a área.

Sobre essa modalidade de Terra Indígena, veja o que dispôs a Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973:

Art. 17. Reputam-se terras indígenas:

I - as terras ocupadas ou habitadas pelos silvícolas, a que se referem os artigos , IV, e 198, da Constituição; (Regulamento) (Vide Decreto nº 22, de 1991) (Vide Decreto nº 1.775, de 1996)

II - as áreas reservadas de que trata o Capítulo III deste Título;

III - as terras de domínio das comunidades indígenas ou de silvícolas. [...]

Art. 26. A União poderá estabelecer, em qualquer parte do território nacional, áreas destinadas à posse e ocupação pelos índios, onde possam viver e obter meios de subsistência, com direito ao usufruto e utilização das riquezas naturais e dos bens nelas existentes, respeitadas as restrições legais.

Parágrafo único. As áreas reservadas na forma deste artigo não se confundem com as de posse imemorial das tribos indígenas , podendo organizar-se sob uma das seguintes modalidades:

a) reserva indígena;

b) parque indígena;

c) colônia agrícola indígena. Art. 27. Reserva indígena é uma área destinada a servidor de habitat a grupo

indígena, com os meios suficientes à sua subsistência. (destacamos)

Chama-se a atenção para o comando normativo exarado no parágrafo único do art. 26 acima reproduzido, ao assinalar que as áreas reservadas não se confundem com as de posse tradicionalmente ocupadas pelos indígenas. Ou seja, possuem naturezas jurídicas distintas e, por consectário, devem ter tratamento jurídico diferenciado, na medida de suas especificidades.

Enquanto as reservas indígenas são aquelas terras delimitadas unilateralmente com fundamento no artigo 26 do Estatuto do Índio, as terras indígenas tradicionais são aquelas demarcadas a partir do critério da tradicionalidade da ocupação, com fundamento no artigo 231 da Constituição Federal.

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Consta do site da Fundação Nacional do Índio as seguintes modalidades de Terras Indígenas: 1

Modalidades de Terras Indígenas

Nos termos da legislação vigente ( CF/88, Lei 6001/73 - Estatuto do Índio, Decreto n.º 1775/96), as terras indígenas podem ser classificadas nas seguintes modalidades:

Terras Indígenas Tradicionalmente Ocupadas : São as terras

indígenas de que trata o art. 231 da Constituição Federal de 1988, direito originário dos povos indígenas, cujo processo de demarcação é disciplinado pelo Decreto n.º 1775/96.

Reservas Indígenas : São terras doadas por terceiros, adquiridas

ou desapropriadas pela União, que se destinam à posse permanente dos povos indígenas. São terras que também pertencem ao patrimônio da União, mas não se confundem com as terras de ocupação tradicional. Existem terras indígenas, no entanto, que foram reservadas pelos estados-membros, principalmente durante a primeira metade do século XX, que são reconhecidas como de ocupação tradicional.

Terras Dominiais : São as terras de propriedade das

comunidades indígenas, havidas, por qualquer das formas de aquisição do domínio, nos termos da legislação civil.

Interditadas : São áreas interditadas pela Funai para proteção

dos povos e grupos indígenas isolados, com o estabelecimento de restrição de ingresso e trânsito de terceiros na área. A interdição da área pode ser realizada concomitantemente ou não com o processo de demarcação, disciplinado pelo Decreto n.º 1775/96.

No presente caso, o título causal que deu origem ao domínio da União sobre a Reserva Indígena de Dourados foi o Título Definitivo de Propriedade , expedido em 26 de novembro de 1965, pela Delegacia Especial de Terras e Colonização de Campo

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Grande, em favor do Posto Indígena Horta Barbosa e não um estudo antropológico realizado pela Funai, nos moldes do Decreto nº 1.775/1996, a caracterizar a ocupação tradicional dos índios , consubstanciada na Declaração do Ministério da Justiça e homologada por Decreto da Presidência da República, para o seu posterior ingresso no Registro de Imóveis competente.

A Terra Indígena Francisco Horta Barbosa contava, inicialmente, com uma área de 3.600 hectares , quando, no ano de 1917 , agentes do Serviço de Proteção ao Índio (SPI) reservaram aos indígenas essa área, nos termos do Decreto Estadual n. 401/1917. No entanto, há relatos de que, no ano de 1965 , quando da demarcação física da área para fins de titulação, constatou-se visualmente a diminuição da área, sendo que, em 1985 , quando as terras tiveram seu título definitivo de propriedade expedido, constou do título 3.539 hectares , tendo sido suprimidas, portanto, 61 hectares. Ademais, atualmente, os indígenas estão na posse efetiva de apenas 3.515 hectares - portanto, foram-lhes retirados 85 hectares da área que lhes foi oficial e legalmente atribuída.

Assim, tem-se, na presente demanda, dois títulos de propriedade aparentemente legítimos. De um lado, a parte autora alega que seu título de propriedade do imóvel, corporificado na Matrícula n. 66.577 do CRI de Dourados/MS, é legítimo; de outro, também é inquestionavelmente legítimo o título da União sobre a Reserva Indígena e seu domínio sobre ela (art. 20 da Constituição Federal).

Colocadas corretamente essas premissas, estaria faltando, no caso, uma visualização gráfica capaz de demonstrar a localização geográfica de cada imóvel para se averiguar a eventual sobreposição entre eles.

Com a realização desse trabalho técnico, juntamente com a juntada da cadeia dominial do imóvel objeto do litígio - seria possível saber se área objeto da demanda encontra-se encravada, ou não, no perímetro da Reserva Indígena de Dourados. Na eventualidade de estar sobresposta à área indígena, aí ter-se-ia uma concorrência de propriedades sobre o mesmo espaço territorial, o que contrariaria o princípio registral da unitariedade matricial (um imóvel para cada matrícula e uma matrícula para cada imóvel).

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Nesse caso, a União estaria concorrendo com a posse alegada pelos autores e, como o Poder Público não precisa demonstrar atos de exteriorização de posse sobre seus bens imóveis, aliado ao fato de quem ocupa terras públicas sem a autorização do titular de domínio ter apenas a mera detenção e não a posse da área, a disputa na ação em tela seria para saber quem teria a melhor posse.

Portanto, a realização de perícia, em conjunto com a cadeia dominial do imóvel, é imprescindível para se saber se o imóvel objeto da lide está ou não inserido nos limites da Reserva Indígena de Dourados e, consequentemente, para se averiguar se há ou não concorrência de propriedades sobre o mesmo espaço territorial. Somente após tais atos é que se pode decidir acerca de eventual melhor posse , lembrando-se que a posse de não- índio sobre terras indígenas nunca pode ser legitimada, uma vez que é nula, já que tais terras são indisponíveis e inalienáveis, nos termos do art. 231, §§ 4º e da Constituição Federal.

Dessa forma, embasando-se em premissas equivocadas, o MM. Juízo de primeira instância, concessa venia , incorreu em error in procedendo ao afastar a necessidade de prova pericial imprescindível à elucidação dos fatos, motivo pelo qual deve a r. sentença ser anulada, por cerceamento de defesa, em observância ao art. , inc. LV, da Constituição Federal.

III - DA EVENTUALIDADE: ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO

Na eventualidade de este Eg. Tribunal vir a entender que a sentença de origem deve ser mantida quanto ao mérito, o que não se espera, há de ser reconhecida a ilegitimidade passiva da União.

Isso porque, se não se discute, nos autos, a propriedade da área em questão, mas tão somente a sua posse em virtude do alegado esbulho praticado por indígenas, a União não detém legitimidade para integrar a lide em litisconsórcio passivo com as demais rés (Nome e FUNAI).

Com efeito, preceitua a Lei n. 6.001/73, in verbis :

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Art. 35 - Cabe ao órgão federal de assistência ao índio a defesa judicial ou extrajudicial dos direitos dos silvícolas e das comunidades indígenas.

E ainda:

Art. 36 - Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, compete à União adotar as medidas administrativas ou propor, por intermédio do Ministério Público Federal, as medidas judiciais adequadas à proteção da posse dos silvícolas sobre as terras que habitem.

Parágrafo único. Quando as medidas judiciais previstas neste artigo forem propostas pelo órgão federal de assistência, ou contra ele, a União será litisconsorte ativa ou passiva. (destacamos)

Veja-se que a previsão legal é clara no sentido de que, havendo litígios envolvendo terras efetivamente habitadas pelos índios, aplicar-se-á o disposto no art. 36, impondo-se litisconsórcio entre FUNAI e União. Para as demais causas, inclusive as que envolvam terras ocupadas por terceiros e sob pretensão indígena - como no caso dos autos -, aplicar-se-á o art. 35, pois que inseridas na fórmula geral de defesa dos outros direitos indígenas .

Ademais, é inconteste que a União não tem poderes de mando sobre os indígenas. Não existe relação de hierarquia funcional ou mesmo decorrente de tutela entre a União e os indígenas.

Os indígenas têm consciência dos seus direitos e decidem, sem qualquer subordinação à União ou mesmo à FUNAI, a melhor maneira de defendê-los. Entender a questão de outra forma é transformar a União em seguradora universal.

Importante ressaltar que, com a inauguração de um novo ordenamento jurídico pela Constituição Federal de 1988, os artigos e seguintes do Estatuto do Índio (lei 6.001/73), bem como outros dispositivos legais que revelam um viés integracionista , próprio de uma mentalidade que não aceita o direito à diferença, não foram recepcionados, perdendo sua validade .

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Já em pleno regime militar, foi editado o Estatuto do Índio (Lei 6.001/73) que veio ao encontro da visão integracionista ainda em voga, consolidando o entendimento de os indígenas serem, em regra, incapazes para os atos da vida civil, a ponto de serem submetidos ao instituto da tutela orfanológica , a ser exercida pela FUNAI, in verbis :

Art. 7º Os índios e as comunidades indígenas ainda não integrados à comunhão nacional ficam sujeitos ao regime tutelar estabelecido nesta Lei.

§ 1º Ao regime tutelar estabelecido nesta Lei aplicam-se no que couber, os princípios e as normas da tutela do direito comum , independendo, todavia, o exercício da tutela da especialização de bens imóveis em hipoteca legal, bem como da prestação de caução real ou fidejussória. § 2º Incumbe a tutela à União, que a exercerá através do competente órgão federal de assistência aos silvícolas.

Art. 8º São nulos os atos praticados entre índios não integrados e qualquer pessoa estranha à Nomeindígena quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente.

Parágrafo único. Não se aplica a regra deste artigo no caso em que o índio revele consciência e conhecimento do ato praticado , desde que não lhe seja prejudicial, e da extensão dos seus efetivos.

Art. 9º Qualquer índio poderá requerer ao Juízo competente a sua liberação do regime tutelar previsto nesta Lei, investindo-se na plenitude da capacidade civil, desde que preencha os requisitos seguintes :

I -idade mínima de 21 anos;

II -conhecimento da língua portuguesa;

III -habilitação para o exercício de atividade útil, na comunhão nacional;

IV -razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional.

Parágrafo único. O juiz decidirá após instrução sumária, ouvidos o órgão de assistência ao índio e o Ministério Público, transcrita a sentença concessiva no registro civil.

Art. 10ºSatisfeitos os requisitos do artigo anterior, e a pedido escrito do interessado, o órgão de assistência poderá reconhecer ao índio, mediante declaração formal, a condição de integrado , cessando toda restrição à capacidade , desde que, homologado juridicamente o ato, seja inscrito no registro civil.

Art. 11º Mediante decreto do Presidente da República, poderá ser declarada a emancipação da Nomeindígena e de seus membros, quando ao regime tutelar estabelecido em lei; desde que requerida pela

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maioria dos membros do grupo e comprovada, em inquérito realizado pelo órgão federal competente, a sua plena integração na comunhão nacional. Parágrafo único. Para os efeitos do disposto neste artigo, exigir-se-á o preenchimento, pelos requerentes, dos requisitos estabelecidos no artigo 9º.

Contudo, o instituto da tutela sobre os indígenas prevaleceu durante grande parte do século XX, mas, com o advento da Constituição Federal de 1988, houve a ruptura do ordenamento jurídico com a política integracionista e, ato contínuo, com a tutela de cunho orfanológico .

A Constituição atual, bem antes de se preocupar com os indígenas, em dois momentos de suma importância, denota que o arcabouço jurídico por ela inaugurado não é compatível com a institucionalização de apenas uma cultura ou cosmogonia em detrimento de outras que historicamente existam na sociedade brasileira.

Para justificar essa assertiva basta analisar o Preâmbulo constitucional e o artigo 1º, inciso V:

"Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos , fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL". (grifou-se.)

"Art. 1ºA República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I -a soberania;

II -a cidadania

III -a dignidade da pessoa humana;

IV -os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V -o pluralismo político". (grifou-se.)

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Dessa forma - e na linha da construção de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos - de forma inédita na história do constitucionalismo brasileiro, a Carta de 1988 consagrou o princípio da alteridade , cujo corolário principal é o direito à diferença , implicando no dever de o Estado respeitar as peculiaridades de cada grupo social, ao mesmo tempo em que o impede de compeli- los a alterar seu modo de vida e visão de mundo.

Portanto, logo nos capítulos iniciais, já é possível concluir que a Constituição Federal torna incompatível com o seu texto o instituto da tutela orfanológica, previsto no Estatuto do Índio e invocado pelo requerente em sua exordial.

Todavia, aprofundando a leitura da Constituição, agora, já na temática indígena, são dignos de transcrição os artigos 215, 231 e 232:

Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

§ 1º-O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.

(...)

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

(...)

Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses , intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.

Passando à análise da primeira parte do caput do artigo 231 - em que são reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições - neste ponto, a Constituição torna extreme de dúvida que, quanto aos indígenas, deve ser abandonada a política integracionista própria de décadas anteriores, dando-se efetividade ao princípio da alteridade.

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Por sua vez, o artigo 232 prescreve que uma das consequências do reconhecimento do direito à diferença é a possibilidade de os indígenas serem partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses . Ainda que o texto se refira apenas à legitimidade ad causam , por não ter sido feita qualquer referência à necessidade de assistência ou representação e diante do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, dessume-se de forma cabal a não recepção do instituto da tutela estabelecida no Estatuto do Índio . Ao prever essa legitimidade, apesar de o constituinte ter dito menos do que queria, é mais consentâneo com os demais dispositivos constitucionais citados entender que foi reconhecida aos indígenas também a capacidade para o exercício de direitos.

Nesse quadrante - reconhecida a plena capacidade dos indígenas e a não recepção do instituto da tutela orfanológica prevista no Estatuto do Índio - ao mesmo tempo em que se reconhece a legitimidade ad causam para a propositura de demandas, por via de consequência, deve ser admitida a sua legitimidade passiva para responder pelos atos que praticam, já que enquanto legitimados passivos também exercem a defesa de seus direitos .

Com efeito, ao reconhecer aos indígenas a capacidade postulatória, por consequência, está reconhecida a capacidade civil , porque consoante se extrai do artigo 70 do Código de Processo Civil, toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo - lógica segundo a qual "quem tem o mais, tem o menos" -, restou extinto o instituto da tutela sobre os povos indígenas, porquanto não é possível conceber que a União ou Funai administrem os bens e respondam pelos atos de quem tem plena capacidade civil.

Repita-se: a União não tem ingerência sobre as atitudes dos indígenas, que, como quaisquer cidadãos, possuem autodeterminação e livre arbítrio, sendo despidas de fundamento jurídico as decisões judiciais que impõe ao Estado a responsabilidade por atos praticados por aqueles. Tais decisões, pelas razões de índole constitucional expostas acima, vêm merecendo

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contundentes críticas da doutrina, como se percebe nas palavras de Luiz Fernando Villares:

Efeito perverso que traz o entendimento da tutela indígena com poder/dever de substituição da representação dos índios nos atos da vida civil são as inúmeras condenações da FUNAI pelos atos ilícitos realizados pelos índios . Parte do Poder Judiciário entende que o regime de tutela implica em responsabilidade civil do órgão tutor, a FUNAI, e se chega ao despropósito de considerar essa responsabilidade como objetiva, gerando a obrigação de reparação do dano por parte do Estado brasileiro. Responsabilizar a FUNAI por atos de índios sob sua ‘tutela’ seria acreditar que este órgão governamental tem o poder de controlar as atitudes dos cidadãos, evitando ilícitos, violências, crimes etc. Se a FUNAI sequer tem regulamentado seu poder de polícia administrativo, sendo impedida muitas vezes de agir efetivamente contra terceiros que cometem crimes e irregularidades administrativas, é demasiado crer que ela tenha a força de invadir a esfera de liberdade dos índios, o que afrontaria o direito de autodeterminação dos povos indígenas . Na prática, qualquer um que conviva com a realidade da relação dos índios com a sociedade sabe que, quando muito, a FUNAI se utiliza do convencimento para evitar atos violentos, inclusive perpetuados contra seus servidores, patrimônio ou direção maior". (grifou-se.) (VILLARES, Luiz Fernando. Direito e povos indígenas. Curitiba: Juruá. 2009, pp. 76/77.)

Por fim, não é demasiado citar que diplomas internacionais ressaltam a plena capacidade dos indígenas, não se podendo falar que diferença cultural necessariamente implique em diminuição da capacidade volitiva. Com efeito, a Convenção 169 da OIT (decreto 5.051/04), deixa claro esse posicionamento, indo ao encontro do texto constitucional:

Artigo 8º

1. Ao aplicar a legislação nacional aos povos interessados deverão ser levados na devida consideração seus costumes ou seu direito consuetudinário.

2. Esses povos deverão ter o direito de conservar seus costumes e instituições próprias, desde que eles não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais definidos pelo sistema jurídico nacional nem com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos. Sempre que for necessário, deverão ser estabelecidos procedimentos para se solucionar os conflitos que possam surgir na aplicação deste princípio.

3. A aplicação dos parágrafos 1 e 2 deste Artigo não deverá impedir que os membros desses povos exerçam os direitos reconhecidos

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para todos os cidadãos do país e assumam as obrigações correspondentes . (grifou-se.)

Portanto, quer sob o enfoque constitucional, quer sob o prisma infraconstitucional, constata-se que o instituto da tutela orfanológica previsto no Estatuto do Índio não possui mais vigência, tendo os arts. e do Estatuto do Índio sido revogados tacitamente.

Dito isso, verifica-se que não se pode considerar a União como responsável pela tutela dos indígenas e, muito menos, que seus agentes sejam responsabilizados por um eventual descumprimento, pelos indígenas, de decisão judicial.

Veja-se que a condenação da União por atos de indígenas também não se sustenta pela teoria do risco administrativo, consubstanciado no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, uma vez que não há qualquer ação ou omissão, quer lícita, quer ilícita, imputada à União - como ente central - que pudesse ter causado direta e efetivamente o alegado esbulho em questão.

Percebendo a impropriedade em responsabilizar a União por atos lícitos ou ilícitos praticados por indígenas, assim como pretende a requerente, a jurisprudência dos Tribunais Federais vem paulatinamente consolidando esse entendimento, a exemplo das seguintes ementas:

(...)

No tocante à legitimidade passiva das rés, já decidimos que "[a] União e FUNAI respondem civilmente pelos danos causados por grupo de índios a imóvel rural, ainda que nenhum dos servidores dela participe do ato ( Carta Magna, art. 37, § 6º), uma vez que compete a elas a tutela e a proteção das comunidades indígenas ( Carta Magna, art. 231; e Lei 5.371/67), sendo responsáveis pelos danos decorrentes de suas omissões na tutela respectiva ."(TRF 1a Região, AC 0038294- 64.1997.4.01.0000/MT, Rel. JUIZ FEDERAL LEÃO APARECIDO ALVES (CONV.), TERCEIRA TURMA SUPLEMENTAR (INATIVA), DJ p.99 de 29/01/2004.)

No entanto, esse entendimento foi superado pela atual jurisprudência, no sentido de que"[n]ão prospera a alegação de legitimidade passiva da União. Assim como assevera a sentença do

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juízo ‘a quo’, a FUNAI, como fundação pública, é entidade da administração indireta que detém personalidade jurídica própria e, havendo condenação, arcará com a indenização respectiva sem que haja interferência da União. Portanto, a FUNAI, como órgão competente de assistência aos silvícolas, é que deve responder por eventual dano causado pelos mesmos."(TRF 1a Região, AC 0017283- 28.2006.4.01.3600/MT, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA, Rel. Conv. JUIZ FEDERAL AVIO MOZAR JOSE FERRAZ DE NOVAES, QUINTA TURMA, e-DJF1 p.314 de 31/07/2008.)"A FUNAI, como fundação pública, é entidade da administração indireta que detém personalidade jurídica própria e, se condenada, arcará com a indenização respectiva sem que haja interferência da União. A Funai responde civilmente pelos danos causados por índios a terceiro, vítima de homicídio, vez que compete a ela a tutela e a proteção das comunidades indígenas (art. 231, CF/88 e Lei 5.371/67), sendo responsável pelos danos decorrentes de sua omissão na tutela respectiva", e, assim, ocorre a"[i]legitimidade passiva da União Federal."(TRF 1a Região, AC 0000982- 20.2004.4.01.4200/RR, Rel. JUIZ FEDERAL MARCIO BARBOSA MAIA, 4a TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p.513 de 11/09/2013.)"Sendo a FUNAI entidade da administração pública indireta, com personalidade jurídica própria, possuindo recursos financeiros para arcar com eventual condenação indenizatória, não há razão para manter a União na causa."(TRF 1a Região, AC 0000238-67.2004.4.01.3701/MA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NomeBATISTA MOREIRA, QUINTA TURMA, e-DJF1 p.676 de 24/05/2013.)

Esse entendimento decorre do fato de que as autarquias detêm personalidade jurídica própria e desfrutam de autonomia financeira e administrativa, donde a ilegitimidade, em princípio, da União, para responder por atos ou fatos relacionados às atividades essenciais daquelas. CPC, Art. 267, VI.

Mantenho, no ponto, a sentença recorrida.

(TRF1. APELAÇÃO CÍVEL N. 2004.32.00000-00/AM. Quinta Turma. Trecho do voto do Relator convocado Juiz Federal Leão Aparecido Alves. DJF1 24/05/2013).

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ENFERMEIRO MORTO POR ÍNDIO NA RESERVA INDÍGENA YANOMAMI. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA FUNAI. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA UNIÃO. DANOS MATERIAL E MORAL CONFIGURADOS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. A FUNAI, como fundação pública, é entidade da administração indireta que detém personalidade jurídica própria e, se condenada, arcará com a indenização respectiva sem que haja interferência da União.

2. A Funai responde civilmente pelos danos causados por índios a terceiro, vítima de homicídio, vez que compete a ela a tutela e a proteção das comunidades indígenas (art. 231, CF/88 e Lei 5.371/67), sendo responsável pelos danos decorrentes de sua omissão na tutela respectiva. Ilegitimidade passiva da União Federal. (...)

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7. Apelação da União provida para reconhecer sua ilegitimidade passiva .

8. Apelação da parte autora parcialmente provida para majorar a indenização.

9. Remessa oficial parcialmente provida. (TRF1. Apelação Cível. 0000982-20.2004.4.01.4200. Relator Juiz Federal Marcio Barbosa Maia. e-DJF1 DATA:11/09/2013).

CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PROCESSUAL. DANO MORAL. ATO PRATICADO POR NomeINDÍGENA. ILEGIMITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO FEDERAL E DA FUNAI.

Inviável atribuir à Administração Federal responsabilidade pelas consequências da agressão praticada por índios no local em que se realizavam os festejos natalinos da Nomede Linha Cachoeirinha, na madrugada de 26-12-2006.. A condição de tutelado atribuída ao indígena se restringe aos índios e as suas comunidades ainda não integrados à comunhão nacional (art. , Lei nº 6001/1973), sendo os demais" partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses "( Constituição Federal, art. 232).

Atualmente, o que diferencia a Nomeindígena do restante da nação são as suas tradições, usos e costumes, estando eles, no mais, integrados. Ilegitimidade passiva da União Federal e da FUNAI para responder por danos morais reconhecida, eis que o ato passível de indenização não foi praticado por agentes públicos . Sucumbência mantida, fixada na esteira dos precedentes da Turma. Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. Apelação improvida". (grifou-se.)

(TRF/4aR, 3a Turma, AC 200771040068546, Rel. Des. Silvia Maria Gonçalves Goraieb, j. 17.11.2009, v.u, DE 07.01.2010.)

Portanto, quer sob o enfoque constitucional, quer sob o prisma infraconstitucional, constata-se que o instituto da tutela orfanológica previsto no Estatuto do Índio não possui mais vigência, tendo os arts. e do Estatuto do Índio sido revogados tacitamente.

Dito isso, na eventualidade de a r. sentença ser mantida quanto ao mérito, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva da União para figurar na presente lide, extinguindo-se o feito em relação a este ente.

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IV - DO PEDIDO

Diante do exposto, a União requer o conhecimento e o provimento do apelo para que seja decretada a nulidade da r. sentença recorrida, por cerceamento de defesa, pelos fundamentos acima expostos, e, na eventualidade da manutenção da sentença quanto ao mérito, requer-se seja reconhecida a ilegitimidade passiva da União para figurar na presente lide, extinguindo-se o feito em relação a este ente .

Campo Grande, 09 de setembro de 2019.

Nome

Advogada da União

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