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28 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.4.03.6100

Petição - Ação Responsabilidade Civil do Servidor Público / Indenização ao Erário

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (ÍZA) FEDERAL DA 1a VARA CÍVEL FEDERAL DE SÃO PAULO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

PAJ nº 2018/020-11254

A DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO , no exercício da função de curador especial em favor de Nome, já devidamente qualificado nos autos em epígrafe, vem, perante Vossa Excelência, pelo Nomesignatário, apresentar

CONTESTAÇÃO

à Ação Civil Pública pela prática de atos de improbidade administrativa que lhe movem a UNIÃO e o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL , pelos motivos de fato e de direito expostos a seguir.

I - DAS PRERROGATIVAS DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

Convém lembrar que, nos termos do artigo 44, I da Lei Complementar 80/94, é prerrogativa do membro da Defensoria Pública da União receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, mediante entrega dos autos com vista , contando-se em dobro todos os prazos.

II - SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de Ação de Improbidade Administrativa em que o Ministério Público Federal e a União imputam ao réu a conduta de, na qualidade de inventariante da extinta

RFFSA, ter acionado a AGU para promover a reintegração de posse de terreno utilizado como centro de comércio ambulante conhecido como "Feira da Madrugada", com a finalidade de afastar empresa que exercia a administração do centro desde 2003, para favorecer grupo de particulares a quem foi entregue a administração e a exploração desse terreno (Id. (00)00000-0000, p. 7).

O Parquet postula, então, o enquadramento do réu ao teto das penas previstas no art. 12, II, da Lei nº 8.429/92.

III - MÉRITO

A) Da ausência de ilegalidade na conduta do réu no tocante à administração do referido terreno

De acordo com o DECRETO Nº 6.018, DE 22 DE JANEIRO DE 2007, que regulamenta a Medida Provisória no 353, de 22 de janeiro de 2007, que dispõe sobre o término do processo de liquidação e a extinção da Rede Ferroviária Federal S.A. - RFFSA, cabe ao inventariante da extinta Rede Ferroviária Federal S.A. - RFFSA, entre outras atribuições:

Art. 3º Constituem atribuições do Inventariante:

I - representar a União, na qualidade de sucessora da extinta RFFSA, nos atos administrativos necessários à Inventariança, podendo também celebrar, prorrogar e rescindir contratos administrativos, convênios e outros instrumentos, quando houver interesse da administração;

Ressalte-se que o parágrafo único do art. 2º do referido decreto estabelece que o assessoramento jurídico necessário aos atos relativos ao processo de inventariança será prestado pela Advocacia-Geral da União.

Os autores sustentam que o réu teria "acionado" a AGU para que promovesse a reintegração do referido terreno, para retirá-lo da administração da empresa GSA ADMINISTRAÇÃO E ORGANIZAÇÃO DE FEIRAS E EVENTOS LTDA, que desde 2003 detinha Permissão de Uso firmada com a extinta RFFSA.

Salta aos olhos o fato de que a Permissão de Uso com dispensa de licitação, até então era considerada instrumento legítimo, quando se tratava da empresa que era permissionária anteriormente à Nome.

O réu apenas deu continuidade ao procedimento que vinha sendo adotado desde antes da extinção da RFFSA, qual seja, o de utilizar o instrumento da Permissão de Uso para ceder o uso do terreno a particulares.

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Nas referidas Notas Técnicas emitidas pela AGU, verifica-se que a posição reiteradamente adotada pela Consultoria Jurídica era no sentido de que, no tocante ao imóvel não operacional denominado Pátio do Pari, o inventariante possuía competência para autorizar sucessivas prorrogações de Termos de Permissão de Uso, sem que se vislumbrasse qualquer ilegalidade nesse procedimento.

Assim, todas as prorrogações foram realizadas com o aval e o respaldo da assessoria jurídica prestada pela AGU.

A jurisprudência pacífica do STF é pacífica no sentido de considerar atípica a conduta do administrador que dispensa licitação quando a decisão é amparada por pareceres técnicos e jurídicos:

Decisão amparada em pareceres técnicos e jurídicos

Não haverá crime se a decisão do administrador de deixar de instaurar licitação para a contratação de determinado serviço foi amparada por argumentos previstos em pareceres (técnicos e jurídicos) que atenderam aos requisitos legais, fornecendo justificativas plausíveis sobre a escolha do executante e do preço cobrado e não houver indícios de conluio entre o gestor e os pareceristas com o objetivo de fraudar o procedimento de contratação direta.

STF. 1a Turma.Inq 3962/DF, Rel. Min Rosa Weber, julgado em 20/2/2018 (Info 891).

Outrossim, nos termos da decisão que concedeu a liminar, a intenção da medida judicial de reintegração de posse foi justamente atender à recomendação do MPF de proceder à abertura do processo de licitação para a cessão de uso do terreno. Até então, a própria AGU adotava posicionamento diverso. Senão vejamos:

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Tanto é que o réu, em conformidade com o novo posicionamento no sentido da necessidade de realização de licitação para cessão de uso do bem, autorizou a abertura do processo de licitação.

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Portanto, a conduta do réu em momento algum destoou do padrão esperado do "administrador médio", especialmente levando-se em consideração o fato de ter havido, a partir de 2010, uma drástica mudança de posicionamento no que diz respeito à necessidade ou não de realização de licitação para outorga de permissão de uso de bem público.

Dessa forma, cai por terra o argumento do demandante no sentido de que o réu teria agido com dolo e má-fé, com o intuito de beneficiar a si mesmo e a particulares.

B) Do Princípio da Proporcionalidade e da Impossibilidade de Cumulação de Penas

Na remota hipótese de ser julgada procedente a demanda, não se pode admitir a condenação do réu em todas as penas, conforme pretende o autor.

Dispõe o art. 12 da Lei nº 8429/92:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).

I - na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Tal dispositivo legal prevê a cominação de sanções para a prática de ato de improbidade administrativa, de acordo com a extensão do dano e proveito patrimonial obtido pelo agente, de aplicação isolada ou cumulativa. A interpretação de tal dispositivo deve ocorrer em conformidade com a Constituição Federal, em especial com o art. , incisos XXXV, XXXVI, XXXIX, XLVI, LIII, LIV, LV e LVII.

Cabe ressaltar, com Waldo Fazzio Jr 1 , que

As margens mínima e máxima de fixação previstas na lei não são suficientes para estabelecer um diferencial justo entre a improbidade orquestrada que desfalca o patrimônio público econômico em grande escala e o ato de improbidade de pequeno calibre.

[...]

[...] a melhor leitura da Lei nº8.4299/92 não é a que se afina com a aglutinação de sanções, mas a que individualiza a pena e, assim, se harmoniza com o art.º, inciso XLVI, daCarta Magnaa. O razoável tem embasamento constitucional. Que a regra seja, pois, iluminar o fato sob a proporção e a justa medida.

Assim, é certo que a aplicação de pena deve observar os princípios do devido processo legal, da tipicidade, da legalidade estrita e da proporcionalidade.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ (grifou-se):

ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATOS IRREGULARES. LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE NÃO RECONHECIDA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULAS 5 E 7/STJ. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 11 DA LEI 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO. NECESSIDADE. COMPROVAÇÃO. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES PREVISTAS NO ART. 12 DA LEI 8.429/92. PRINCÍPIOS

1 Improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência / Waldo Fazzio Júnior. 4. ed. rev., atual. e

ampl. - São Paulo : Atlas, 2016.

DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE INOBSERVADOS. READEQUAÇÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRECEDENTES DO STJ. RECURSOS ESPECIAIS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. No caso dos autos, o Ministério Público Federal ajuizou ação de improbidade administrativa contra o ex-Presidente e o ex-Diretor de Administração da Casa da Moeda, com fundamento no art. 11, I, da Lei 8.429/92, em face de supostas irregularidades em contratos firmados sem a realização de processo licitatório. Por ocasião da sentença, o magistrado em primeiro grau de jurisdição julgou procedente o pedido da referida ação para reconhecer a prática de ato de improbidade administrativa e condenar os requeridos, com base no art. 12, III, da Lei 8.429/92.

(...)

5. A aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei 8.429/92 exige que o magistrado considere, no caso concreto, "a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente" (conforme previsão expressa contida no parágrafo único do referido artigo). Assim, é necessária a análise da razoabilidade e proporcionalidade em relação à gravidade do ato de improbidade e à cominação das penalidades, as quais não devem ser aplicadas, indistintamente, de maneira cumulativa.

6. Na hipótese examinada, os recorrentes foram condenados na sentença ao pagamento de multa civil "correspondente a cinco vezes o valor da remuneração recebida pelos Réus à época em que atuavam na Casa da Moeda do Brasil (CMB) no período da contratação irregular, devidamente atualizado até o efetivo pagamento, bem como decretar a perda da função pública que eventualmente exerçam na atualidade, a suspensão dos direitos políticos por três anos e a proibição dos Reús de contratarem com o Poder Público pelo prazo de três anos" (fls. 371/378), o que foi mantido integralmente pela Corte a quo. Assim, não obstante a prática de ato de improbidade administrativa pelos recorrentes, a imposição cumulativa de todas as sanções previstas na referida legislação não observou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Tal consideração impõe a redução do valor da multa civil de cinco para três vezes o valor da remuneração, bem como autoriza o afastamento da sanção de suspensão dos direitos políticos dos recorrentes.

7. Provimento parcial dos recursos especiais, tão-somente para readequar as sanções impostas aos recorrentes.

(REsp 875.425/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 11/02/2009.)

Não obstante, verifica-se da Inicial que o MPF requereu a aplicação cumulativa das sanções de 1) ressarcimento do valor estimado em R$ 00.000,00; 2) perda da função pública; 3) suspensão dos direitos políticos por 8 anos; 3) multa civil de

R$ 00.000,00; e 4) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de cinco anos; sem que tenha especificado, quanto ao réu, a extensão do dano e do proveito patrimonial, não oferecendo ao juízo os parâmetros impostos pela Lei de Improbidade quando da fixação das penas:

Art. 12. ...

[...]

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Na hipótese de se entender pela prática de atos de improbidade administrativa pelo réu, o que se admite apenas pelo princípio da eventualidade, deve-se atentar para a incidência do princípio da proporcionalidade na aplicação das sanções.

Destarte, requer, caso se entenda pela prática de ato de improbidade administrativa, seja reconhecida a impossibilidade de cumulação de sanções, aplicando- se o princípio da proporcionalidade na dosimetria da pena.

IV - PEDIDOS

Por todas as razões expostas, requer:

a) a observância das prerrogativas da Defensoria Pública da União, contando-se todos os prazos em dobro e intimando-se a presente Instituição pessoalmente de todas as decisões proferidas;

b) no mérito, sejam acolhidos os argumentos expostos nesta contestação, para que seja julgada improcedente a presente ação civil pública em relação à parte ré;

c) na remota hipótese de superação das teses anteriores, a fixação das sanções com base na proporcionalidade e razoabilidade.

Protesta pela produção de prova em todos os meios admitidos em direito. Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo, na data registrada no sistema.

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