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27 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.5.09.0127

Petição - Ação Adicional Noturno

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9a REGIÃO - PARANÁ

AUTOS TRT Nº : 0000000-00.0000.0.00.0000(RO)

Nome, devidamente qualificado nos autos de Reclamatória Trabalhista, propostos em face de SANEPAR NomeDE SANEAMENTO DO PARANÁ e OUTRO , igualmente qualificadas, por seus advogados e procuradores que adiante subscreve, respeitosamente, comparece à presença de Vossa Excelência, dentro do permissivo legal, para apresentar suas RAZÕES DE RECURSO DE REVISTA , para o egrégio Tribunal Superior do Trabalho, requerendo o processamento das mesmas, bem como sejam as razões a este anexadas consideradas como sua parte integrante.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Curitiba, 28 de outubro de 2015.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DOUTORES MINISTROS DO COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - BRASÍLIA-DF

AUTOS TRT Nº : (RO) 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: Nome

RECORRIDO: SANEPAR - NomeDE SANEAMENTO DO PARANÁ e OUTRO.

RAZÕES PELO RECORRENTE

Colenda Turma;

Eminentes Ministros:

A revisão do Endereçofaz imperiosa, havendo, para tanto, dissenso jurisprudencial e afronta ao texto legal capaz de ensejar o conhecimento, por parte deste Colendo Tribunal Superior do Trabalho, de todas as matérias versadas no presente remédio processual, como passaremos a demonstrar a seguir, por partes:

É o que pedimos "vênia" para expor, por partes:

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P R I M E I R A M E N T E :

1º - COMUNICAÇÕES DOS ATOS PROCESSUAIS:

Requer sejam as comunicações dos atos processuais feitas em nome do advogado Nome(00.000 OAB/UF) , apresentando desde logo o endereço de seu escritório, na Endereço, Curitiba/Paraná, Fone (00)00000-0000.

2º - DA ADMISSIBILIDADE:

Merece ser acolhido o presente recurso tendo em vista que preenche os requisitos de admissibilidade elencados nas alíneas a e c do Artigo 896, da Consolidação das Leis do Trabalho, " permissa venia" , vez que havendo flagrante dissenso pretoriano, tendo sido a matéria exaustivamente questionada e debatida nas instâncias precedentes.

3º - NULIDADE DO ACÓRDÃO/OFENSA AOS ARTIGOS 897-A, DA CLT; 535, DO CPC e 93, IX, da CF. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. SOBREAVISO

Embargos de Declaração foram opostos, visando o saneamento de lacunas existentes no r. acórdão, para fins de pré- questionamento e assentamento de premissas no seguinte ponto:

a. A manifestação do r. Acórdão quanto as questões fáticas relativas ao sobreaviso, eis que não houve qualquer pronunciamento de que a testemunha declarou que mesmo existindo empresa terceirizada, o empregado é obrigado a atender chamados depois das 22h; bem como que não pode recusar chamado depois das 22h e que isto ocorre de 02 a 03 vezes por semana.

Com a devida vênia, a prova dos autos é mais do que suficiente para demonstrar que o autor permanecia de sobreaviso depois das 22h, mesmo com a presença de empresa terceirizada.

No acórdão não consta o depoimento completo da testemunha do autor, sequer o fato de que deveria atender chamados depois das 22h, que não poderia desligar ou recusar chamadas depois das 22h, mesmo existindo empresa terceirizada.

Tal situação não foi reconhecida no acórdão, com isso, olvidou a aplicação da súmula 51 do C. TST e artigo 468 da CLT, pois a situação mais benéfica adere ao contrato de trabalho.

Ou seja, se a empresa ré paga o sobreaviso com o empregado portando celular e não sendo necessário permanecer na sua casa, por evidente que tal situação adere ao contrato de trabalho e afasta a necessidade de permanecer em residência com restrição de liberdade.

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Ocorre que no julgamento dos Embargos Declaratórios, o E. Colegiado do Tribunal Regional da 9a Região não realizou a devida prestação jurisdicional no tópico acima, portanto, persistem a necessidade de prequestionamento quanto ao tópico suscitado.

Agindo dessa forma, o E. Tribunal Regional da 9a Região obsta o Recurso de Revista da parte Reclamante pelas alíneas a e c do art. 896 da CLT.

Tal decisão é ilegal porque viola o dever de fundamentar da CLT (art. 832) e doCPCC (art. 458) , como torna írrito o instrumento valioso previsto no mesmo compêndio processual (art. 535) para o aperfeiçoamento da jurisdição. E inconstitucional, porque desfundamentada conforme dispõe o art. 93, IX da CF/88, posto que viola os direitos de acesso à jurisdição, nos casos de lesão, e ampla defesa, conforme garante o art. , XXXV e LV.

Olvidou-se, inclusive, do disposto na Súmula nº 278 do C. TST , que autoriza o chamado "efeito modificativo" , que implica exatamente em alterar o julgado.

Tal decisão nos moldes a que foi prolatada, impossibilita o recorrente do revolvimento das matérias suscitadas nos Embargos na instância superior, ao arrepio da Súmula nº 297 do C. TST , que assim dispõe ( "Incumbe à parte interessada interpor Embargos Declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão" - sic. grifamos).

O C. Tribunal Superior do Trabalho, por sua SDI-I, proclamou inúmeras vezes o fundamento constitucional da nulidade na presente situação. Requer-se, também, aplicação da Orientação Jurisprudencial de nº 115 da SDI-I do C. TST.

Diante do exposto, requer seja declarada a nulidade do v. acórdão que julgou os Embargos de Declaração, determinando-se o retorno dos autos ao E. Tribunal Regional da 9a Região para prestar os esclarecimentos solicitados.

Sucessivamente, requer seja aplicado o disposto na Súmula nº 297, III, do C. TST , para se considerar prequestionada a matéria, inobstante a negativa do E. Regional, uma vez que foram opostos embargos de declaração.

N O M É R I T O:

1º - AJUDA ALIMENTAÇÃO / INTEGRAÇÃO. DECLARAÇÃO DA NATUREZA SALARIAL DA AJUDA ALIMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 458 DA CLT:

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Busca aqui a reforma do r. julgado de primeiro grau que não acolheu a tese autoral, indeferindo a parcela "alimentação", percebidos habitual e reiteradamente pelo recorrido ao longo de todo o pacto laboral.

O r. acórdão vergastado entendeu que:

"O MM. Juízo de origem rejeitou o pedido de reconhecimento da natureza salarial da ajuda alimentação, sob o fundamento de que essa parcela sempre foi paga efetuando-se descontos nos salários, sob a forma instituída pelo PAT, sem caráter salarial, conforme previsão nos instrumentos normativos.

O reclamante alega que a parcela era superior a 20% do seu salário base, o que afasta a sua natureza indenizatória, nos termos do artigo 458, § 3º, da CLT. Requer a reforma da r. sentença com o pagamento dos reflexos requeridos na inicial.

Pois bem.

O benefício configurado como salário in natura deve ser concedido gratuita e habitualmente, como retribuição ao trabalho prestado, sendo certo que a vinculação ao PAT (OJ nº 133, do c. TST) e/ou aos acordos e convenções coletivas podem afastar sua natureza salarial.

A reclamada, em defesa, afirmou que sempre pagou o vale-alimentação ao reclamante efetuando o desconto respectivo nos seus salários, e sob a forma instituída no PAT, retirando-lhe qualquer caráter salarial. Aduziu que a parcela foi prevista nos acordos coletivos da categoria, que afastam a natureza salarial da parcela (Id. 86bed73).

Deixou a empregadora de juntar aos autos as normas coletivas que conferiam caráter indenizatório à parcela, referentes à época de admissão do reclamante, qual seja, em 18/09/2006, bem como deixou de apresentar os recibos salariais do início do contrato, a fim de comprovar o alegado desconto salarial de cota parte obreira.

No entanto, a reclamada comprovou que, desde 1996, encontra-se filiada ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT (Id. 2aa7301).

Assim, não se há falar em natureza salarial da parcela em comento, sendo indevidos a integração e reflexos postulados.

Pelo exposto, mantenho a r. sentença."

No entanto, tal decisão merece imperiosamente ser reformada, sob pena de violação ao artigo 458 § 3º. da CLT, eis que a parcela paga ao obreiro é superior a 20% do seu salário base, o que desnatura a parcela como indenizatória, nos termos do artigo 458 § 3º da CLT.

"Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

( . ..)

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§ 3º - A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual."

Aplica-se no presente caso o entendimento consubstanciado na Súmula nº 241 do C. TST, in verbis :

"O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais. (Res. 15/1985, DJ 09.12.1985)."

Isto posto, pugna pela reforma dos r. acórdãos vergastados, determinando a aplicação da súmula 362 do C. TST, bem como com a integração da parcela, pugna pela condenação da Ré aos reflexos em FGTS, 13º salários, horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, diferenças dos steps, sobreaviso, férias + 2/3 e DSR’s, sob pena de violação ao artigo 458 § 3º. da CLT e Súmula 241 do C. TST.

2º. - SOBREAVISO. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 468 DA CLT, 843 § 1º, 818 DA CLT E 333 I DO CPC. OFENSA ÀS SÚMULAS 51 DO TST E 428 DO C. TST. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL

O r. acórdão debatido, manteve o entendimento consubstanciado na r. sentença singular e julgou improcedente o pedido de Sobreaviso, sob o seguinte argumento:

O MM. Juízo de origem rejeitou o pedido de diferenças referentes às horas de sobreaviso, fundamentando que a prova oral é frágil e não comprova a obrigatoriedade do empregado em atender o chamado após às 22h, não havendo, portanto, que se falar em sobreaviso além dos períodos reconhecidos pela reclamada.

O Reclamante se insurge argumentando ter ficado comprovado, pela prova oral, que o reclamante sempre permaneceu em regime de sobreaviso, do final do seu expediente até o início do expediente do dia seguinte, e durante 24 horas nos finais de semana. Aduz que a reclamada utiliza do telefone celular e/ou do telefone fixo para acionar os seus empregados durante o regido de sobreaviso, sendo, portanto, condição mais benéfica, a qual adere ao contrato de trabalho, nos termos do artigo 468, da CLT e súmula 51, do C. TST.

Pois bem.

Consta na inicial que o reclamante permanecia de sobreaviso por 15 dias ao mês, iniciando no final de sua jornada diária e encerrando no início de sua jornada do dia seguinte, e nos finais de semana, por 24h. O obreiro asseverou que a reclamada somente reconhecia que o sobreaviso se dava das 18h às 22h, de segunda à sexta-feira e das 8h às 22h, nos finais de semana e feriados, nada tendo sido pago após esses horários (Id. (00)00000-0000). Desses termos, verifica-se que o pedido refere-se somente aos horários que não se encontravam estabelecidos nas escalas de sobreaviso.

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INCONTROVERSO QUE O RECLAMANTE ERA ACIONADO POR MEIO DE TELEFONE CELULAR, POIS ASSIM INFORMADO NO RECURSO . Contudo, a utilização desse aparelho desonera o empregado de permanecer em local fixo (residência ou outro de conhecimento da empregadora) e, por isso, não lhe restringe o direito de locomoção . No caso, inclusive, o reclamante, em interrogatório, confessou que "em sobreaviso, poderia deixar sua residência" (resposta 26, Id. 941f1de).

Ainda. O fato de o reclamante poder ter seu lazer interrompido por eventual urgência na reclamada, por si só, não transforma tal período em tempo a disposição. Inteligência da Súmula nº 428, do c. TST, "in verbis":

"SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º, DA CLT. I - O uso de instrumento telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. II - Considera- se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso".

Nesse sentido, a decisão prolatada nos autos de RO 00780-2012-127-09-00-8 (Ac. public. em 30/05/2014), em que funcionei como relatora.

Ademais, a única testemunha apresentada ao juízo, conforme registrado na ata, referindo-se ao ano de 2006, "inicialmente, afirmou não saber se nesta época já havia empresa terceirizada para atender os chamados após as (sic) 22h, sendo que posteriormente afirmou que acredita que havia" (Id. 941f1de), o que demonstra a existência de uma empresa terceirizada para atendimento de chamados após às 22h, possivelmente, a partir de 2006.

Assim, mantenho a r. sentença.

Instado por meio de embargos de declaração, a e. 1a. Turma assim manifestou, "ad litteram":

"Sustenta o embargante omissão no acórdão, por ausente manifestação quanto à existência de norma interna, já incorporada ao contrato de trabalho, estabelecendo que"regime de sobreaviso é aquele tempo em que o empregado permanece a disposição da Sanepar, em seu domicílio, ou em local de fácil localização"; bem como quanto ao fato, comprovado pela prova oral, de que o reclamante permaneceu em sobreaviso além dos horários previstos em escalas.

Requer seja sanado referido defeito, prequestionando a matéria (Id d22674d). Sem razão.

Na hipótese vertente não há que se falar em omissão, porque todas as questões relacionadas foram apreciadas, ainda que de forma desfavorável ao interesse da embargante, restando claro dos fundamentos do acórdão, no sentido de que"O fato de o reclamante poder ter seu lazer interrompido por eventual urgência na reclamada, por si só, não transforma tal período em tempo a disposição. Inteligência da Súmula nº 428, do c. TST. [...]Ademais, a única testemunha apresentada ao juízo, conforme registrado na ata, referindo-se ao ano de 2006, "inicialmente, afirmou não saber se nesta época já havia empresa terceirizada para atender os chamados após as (sic) 22h, sendo que posteriormente afirmou que acredita que havia" (Id. 941f1de), o que demonstra

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a existência de uma empresa terceirizada para atendimento de chamados após às 22h, possivelmente, a partir de 2006"(Id (00)00000-0000).

Mesmo para fins de pré-questionamento é necessário que haja omissão, contradição ou obscuridade no julgado em relação ao tema embargado. Isto porque apenas nestas hipóteses cabem embargos de declaração, na forma do artigo 535, do CPC.

No entanto, como se vê, não houve omissão, porque da leitura da decisão atacada observa-se ali os fundamentos que levaram o Juízo a decidir a controvérsia posta, sendo cediço na jurisprudência que o julgador não necessita manifestar-se sobre todos os fundamentos da insurgência, se já adotou fundamentos suficientes para julgar a matéria devolvida a reexame. Rejeito.

Todavia, tal decisão merece imperiosamente ser reformada, sob pena de violação aos artigos 333 I do CPC e artigo 818 da CLT, eis que o acórdão não enfrentou o fato de o autor permanecer em sobreaviso mesmo depois do horário da escala, à luz do depoimento da única testemunha ouvida em juízo.

" Depoimento pessoal do autor: (...) ; 23 - atualmente, a escala de sobreaviso é em uma semana no mês, sendo que no período anterior a um ano atrás, era de duas semanas ao mês; 24 - o reclamante ficava de sobreaviso das 17h30min às 8h, durante a semana e em sábados e domingos durante todo o período; 25 - quando em sobreaviso, não poderia deixar a cidade e deveria ficar em local que fosse possível a comunicação por meio de telefone celular; 26 - em sobreaviso, poderia deixar sua residência. Reperguntas da reclamada : 27 - atualmente há uma empreiteira para atender os chamados urgentes dirigidos à reclamada; 28 - CASO A EMPREITEIRA, POR FALTA DE EQUIPAMENTO OU CONDIÇÃO TÉCNICA, NÃO RESOLVA O SERVIÇO É QUE O AUTOR É CONTACTADO; 29- NUNCA DEIXOU DE ATENDER O CELULAR QUANDO ESTAVA DE SOBREAVISO; 30 - não sabe de qualquer empregado que tenha deixado de atender o celular quando em sobreaviso. Nada mais.

Depoimento pessoal do preposto da ré: (...) ; 4 - há escala de sobreaviso na reclamada, sendo que nos dias de semana se dá das 18h às 22h e em sábados, domingos e feriados, das 8h às 22h; 5 - há uma empresa terceirizada para atender os chamados após as 22h; 6- PERGUNTADO O QUE OCORRE SE A EMPRESA TERCEIRIZIADA NÃO CONSEGUIR RESOLVER O IMPREVISTO, AFIRMOU QUE LIGA PARA UM DOS FUNCIONÁRIOS; 7 - caso o funcionário não compareça, liga-se para um outro; 8 - espontaneamente declarou que tais atendimentos são raros; 9 - após as 22h o funcionário não é obrigado a atender telefone celular, bem como pode se ausentar da cidade, ainda que seja na sua semana de sobreaviso. Reperguntas do reclamante: 10- HAVENDO NECESSIDADE DE COMPARECIMENTO DE ALGUM EMPREGADO APÓS AS 22H, PREFERENCIALMENTE CHAMA-SE AQUELES QUE ESTÃO NA SEMANA DE SOBREAVISO; 11- A EMPRESA FORNECE CELULAR PARA OS FUNCIONÁRIOS. Nada mais.

Primeira testemunha do autor : Milton Antonio Pereira, identidade nº 00000-00- 0 SSP/PR, residente e domiciliado na Travessa Presidente Kenedy, 25, Cornelio Procópio/PR. Advertida e compromissada. Depoimento: (...) ; 3 - há uma empresa

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terceirizada para atender os chamados após as 22h; 4- CASO ESSA EMPRESA NÃO CONSIGA RESOLVER O CHAMADO, ENTRA-SE EM CONTATO COM O EMPREGADO QUE ESTÁ DE PLANTÃO; 5- QUE A SITUAÇÃO NARRADA NO ITEM ANTERIOR, OCORRE DE DUAS A TRÊS VEZES POR SEMANA; 6 - quando o empregado atende alguma chamado após as 22h, o labor é registrado no cartão ponto; 7 - perguntado se é contactado outro funcionário se o que está de sobreaviso não atender o chamado, respondeu que não sabe o que ocorre nessa situação. Reperguntas do reclamante : 8 - que ficam de sobreaviso, durante a semana, das 17h30min às 8h, e em sábados e domingos, o dia todo; 9 - que não pode se ausentar da cidade após as 22h; 10- O CHAMADO APÓS AS 22H NÃO PODE SER RECUSADO PELO FUNCIONÁRIO; 11 - não sabe o que ocorre se recusar o chamado ou deixar de atender, pois nunca o fez; 12- QUE NÃO PODE DESLIGAR O CELULAR APÓS AS 22H E PERGUNTADO QUEM DISSE ISSO AO DEPOENTE, AFIRMOU QUE FOI O SR. ANTONIO CARLOS, EM 2006 ; 13 - inicialmente, afirmou não saber se nesta época já havia empresa terceirizada para atender os chamados após as 22h, sendo que posteriormente afirmou que acredita que havia. Nada mais."

Ora, a testemunha declarou que mesmo existindo empresa terceirizada, o empregado é obrigado a atender chamados depois das 22h; bem como que não pode recusar chamado depois das 22h e que isto ocorre de 02 a 03 vezes por semana.

Com a devida vênia, a prova dos autos é mais do que suficiente para demonstrar que o autor permanecia de sobreaviso depois das 22h, mesmo com a presença de empresa terceirizada.

No acórdão não consta o depoimento completo da testemunha do autor, sequer o fato de que deveria atender chamados depois das 22h, que não poderia desligar ou recusar chamadas depois das 22h, mesmo existindo empresa terceirizada.

Tal situação não foi reconhecida no acórdão, com isso, olvidou a aplicação da súmula 51 do C. TST e artigo 468 da CLT, pois a situação mais benéfica adere ao contrato de trabalho.

Ou seja, se a empresa ré paga o sobreaviso com o empregado portando celular e não sendo necessário permanecer na sua casa, por evidente que tal situação adere ao contrato de trabalho e afasta a necessidade de permanecer em residência com restrição de liberdade.

Ainda, foi juntada norma interna da reclamada (id. Num. (00)00000-0000- pág. 1), a qual incorpora ao contrato de trabalho e determina que regime de sobreaviso é aquele " tempo em que o empregado permanece a disposição da Sanepar, em seu domicílio, ou em local de fácil localização ".

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Veja-se que a norma interna colacionada com a peça de ingresso, é clara ao estabelecer que o autor deve permanecer em seu domicílio ou em local de fácil localização, deste modo, por ser condição mais benéfica, não há que se falar em necessidade de comprovação da restrição ao direito de locomoção.

Nem se alegue que o telefone celular é fato impeditivo ao direito do autor, pois a ré possui norma interna que prevê o pagamento do sobreaviso independentemente de o empregado portar celular e estar em sua casa ou não, conforme item 3.1 da norma, acima transcrita.

Ora, o pagamento do sobreaviso é previsto em norma interna da ré, com isso, a condição mais benéfica adere ao contrato de trabalho, nos termos do artigo 468 da CLT e Súmula 51 do C. TST; não sendo aplicável a Súmula 428 I do C. TST.

Não se olvide que a reclamada reconhece a prática do regime de sobreaviso, utilizando-se para tanto o telefone celular.

Diante da norma interna e do pagamento do sobreaviso com uso do celular, verifica-se a existência de condição mais benéfica nos termos do artigo 468 da CLT e súmula 51 do C. TST.

No caso, aplica-se a súmula 428 II do C. TST:

Súmula nº 428 do TST

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

(...)

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

DA DIVERGÊNCIA: A divergência é notória, pois a súmula expõe que "Considera-se em sobreaviso o empregado que, À DISTÂNCIA E SUBMETIDO A CONTROLE PATRONAL POR INSTRUMENTOS TELEMÁTICOS OU INFORMATIZADOS, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso."; ENQUANTO O ACÓRDÃO RECORRIDO, EMBORA EXPONHA SER "INCONTROVERSO QUE O

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INFORMADO NO RECURSO . Contudo, A UTILIZAÇÃO DESSE APARELHO DESONERA O EMPREGADO DE PERMANECER EM LOCAL FIXO (residência ou outro de conhecimento da empregadora) e, por isso, não lhe restringe o direito de locomoção . No caso, inclusive, o reclamante, em interrogatório, confessou que "em sobreaviso, poderia deixar sua residência" (resposta 26, Id. 941f1de). (grifou-se)

Portanto, está provado que o autor permanecia de sobreaviso.

Quanto a restrição de liberdade, com o devido respeito, existem contornos próprios nos autos que não autorizam a aplicabilidade desta tese.

Assim, cabe consignar que o pagamento do regime de sobreaviso pela reclamada é incontroverso, desta forma, deve ser enfrentada a matéria recursal nos termos do artigo 468, da CLT e súmula 51, do C. TST.

Essa E. Turma, como exposto no acórdão recorrido, tem como entendimento de que se inexiste restrição a locomoção, não há que se falar em sobreaviso.

Ocorre que nas razões do recurso ordinário do autor, foi exposto que a reclamada editou norma interna conforme já mencionado, id. Num. d86d3d0 - pág. 33.

Conforme pode ser observado, a reclamada reconhece a prática do regime de sobreaviso, ainda que o empregado não permaneça em sua residência, ou seja, a ré impõe condição mais benéfica ao obreiro, a qual adere ao seu contrato de trabalho.

Veja-se que a questão de norma interna, mesmo não enfrentada por esse Colegiado, é o cerne do indeferimento do sobreaviso; portanto, resta necessária a manifestação sobre a questão.

Neste sentido, vale colacionar o aresto paradigmático abaixo do TRT da 3a. Região, que exemplifica bem a situação, in verbis:

HORAS DE SOBREAVISO - SÚMULA 428 DO COL. TST. Quanto ao trabalho em regime de sobreaviso, note-se que a necessidade de revisão da Súmula 428 /TST surgiu com o advento das Leis números 12.551/2011 e 12.619/2012, que estabeleceram a possibilidade eficaz de supervisão da jornada de trabalho desenvolvida fora do estabelecimento patronal, face aos avanços tecnológicos dos instrumentos telemáticos informatizados. A redação anterior da Súmula em comento estabelecia que o uso de aparelho BIP, pager ou celular pelo empregado, por si só, não caracterizava o regime de sobreaviso, pois o empregado não permanecia em sua residência aguardando, a qualquer momento, a convocação para o serviço. A nova redação incluiu mais um item na referida Súmula, ampliando

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o conceito do estado de disponibilidade, ao inserir em seu item I que o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso, acrescentando, no item II, que se considera em regime de sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento ser chamado para o serviço durante o período de descanso. Assim, o que se tem, de concreto, é que o uso de telefone celular ou equivalente pode representar sobreaviso, quando atrelado a peculiaridades que revelem controle efetivo sobre o trabalhador, o que se verifica por escalas de plantão ou estado de disponibilidade efetiva (ainda que não em sua própria residência). Vale dizer, o uso de meios de controle à distância não precisa resultar em limitação da liberdade de locomoção do cidadão trabalhador.

(Fonte: https://as1.trt3.jus.br/juris/consultaBaseSelecionada.htmTRT da 3.a Região; Processo: 0000024-10.2014.5.03.0105 RO; Data de Publicação: 22/06/2015; Disponibilização: 19/06/2015, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 106; Órgão Julgador: Quarta Turma; Relator: Julio Bernardo do Carmo; Revisor: Maria Lucia Cardoso Magalhaes)

HORAS DE SOBREAVISO. Súmula Nº 428 DO COL. TST. Quanto ao trabalho em regime de sobreaviso, note-se que a necessidade de revisão da Súmula nº 428/TST surgiu com o advento das Leis números 12.551/2011 e 12.619/2012, que estabeleceram a possibilidade eficaz de supervisão da jornada de trabalho desenvolvida fora do estabelecimento patronal, face aos avanços tecnológicos dos instrumentos telemáticos informatizados. A redação anterior da Súmula em comento estabelecia que o uso de aparelho BIP, pager ou celular pelo empregado, por si só, não caracterizava o regime de sobreaviso, pois o empregado não permanecia em sua residência aguardando, a qualquer momento, a convocação para o serviço. A nova redação incluiu mais um item na referida Súmula, ampliando o conceito do estado de disponibilidade, ao inserir em seu item I que o uso de instrumentos telemáticos ouinformatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso, acrescentando, no item II, que se considera em regime de sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento ser chamado para o serviço durante o período de descanso. Assim, o que se tem, de concreto, é que o uso de telefone celular ou equivalente pode representar sobreaviso, quando atrelado a peculiaridades que revelem controle efetivo sobre o trabalhador, o que se verifica por escalas de plantão ou estado de disponibilidade efetiva (ainda que não em sua própria residência). Vale dizer, o uso

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de meios de controle à distância não precisa resultar em limitação da liberdade de locomoção do cidadão trabalhador . (TRT da 3a. Região.; RO 0000024-10.2014.5.03.0105; Rel. Des. Júlio Bernardo do Carmo; DJEMG 22/06/2015)

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SOBREAVISO. USO DE CELULAR. DIREITO AO LAZER E À DESCONEXÃO DO TRABALHO. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. PAGAMENTO DEVIDO. A doutrina do Direito do Trabalho há muito logrou transcender a visão restrita da jornada enquanto mero tempo gasto diretamente na labuta, criando conceito moderno embasado na idéia da alienação. Sob tal enfoque, constitui jornada todo o tempo alienado, isto é, que o trabalhador tira de si e disponibiliza ao empregador, cumprindo ou aguardando ordens, ou ainda, deslocando-se de ou para o trabalho. O conceito de alienação encontra-se incorporado ao Direito do Trabalho quando positiva alei que o tempo de serviço (jornada) compreende todo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens (art. , CLT). Em regra, a jornada de trabalho pode ser identificada sob três formas: (1) o tempo efetivamente laborado (jornada stricto sensu); (2) o tempo à disposição do empregador (jornada lato sensu) e (3) o tempo despendido no deslocamento residência trabalho e vice versa (jornada in itinere). A esses três tipos pode ser acrescido um quarto, que alberga modalidades de tempo à disposição do empregador decorrentes de normas especificas, positivadas no ordenamentojurídico, tais como o regime de sobreaviso e o de prontidão (parágrafo parágrafo 2º e 3º, art. 244, CLT). Tanto a prontidão como o sobreaviso incorporam a teoria da alienação, desvinculando a ideia da jornada como tempo de trabalho direto, efetivo, e harmonizando-se perfeitamente com a feição onerosa do contrato de trabalho vez que não se admite tempo à disposição, de qualquer espécie, sem a respectiva paga. Embora o vetusto art. 244, parágrafo 2º vincule o sobreaviso à permanência do trabalhador em casa, sua interpretação deve ser harmonizada com a evolução tecnológica, conferindo aggiornamento e alcance teleológico ànorma. Ora, na década de 40 não existia bip, celular, laptop, smartphone etc, pelo que, a permanência em casa era condição sine qua non para a convocação e apropriação dos serviços. Em 15.12.2011, o art. da CLT foi alterado passando a dispor que os meios telemáticos e informatizados de controle e supervisão se equiparam aos meios pessoais para fins de subordinação. Por certo, o escopo da alteração não é autorizar que a empresa viole o direito ao lazer e ao descanso (arts. da CF/88 e 66 da CLT) ensejando o uso dos avanços tecnológicos sem desligar

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o trabalhador da prestação de serviço. Assim, a subordinação no teletrabalho, embora mais amena que a sujeição pessoal, ocorre através de câmeras, sistema de logon e logoff, computadores, relatórios, bem como ligações por celulares, rádios etc. Nesse contexto se deu a reforma da Súmula nº 428 do C. TST, ficando assegurado, no caso de ofensa à desconexão do trabalho e ao direito fundamental ao lazer, o pagamento de sobreaviso (II da Súmula nº 428 incidente na espécie). Tal exegese vai ao encontro da eficácia horizontal imediata dos direitos fundamentais (direito ao lazer e à desconexão), fazendo jus o reclamante ao tempo à disposição sempre que ficou em sobreaviso. Recurso obreiro provido no particular . (TRT 2a R.; RO 0003143-60.2012.5.02.0045; Ac. 2015/(00)00000-0000; Quarta Turma; Rel. Des. Fed. NomeArtur Costa e Trigueiros; DJESP 09/10/2015)

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SOBREAVISO. CELULAR CORPORATIVO. DIREITO AO LAZER E À DESCONEXÃO DO TRABALHO. É certo que o vetusto art. 244, parágrafo 2º da CLT (restaurado pelo revogado Decreto-Lei nº 5, de 04/04/1966) vinculou o sobreaviso à permanência do trabalhador em casa. Mas isso ocorreu porque, quando da edição da norma, não existia bip, celular, laptop, internet, smartphone etc. , pelo que, aguardar na residência era condição sine qua non para a convocação via telefone e consequente apropriação dos serviços. Por óbvio, a dicção do artigo 244 deve ser harmonizada com a evolução tecnológica, conferindo adaptação e alcance teleológico à norma, o que, inclusive foi levado em consideração pela própria CLT, quando passou a estabelecer, a partir de 15/12/2011, que os meios telemáticos e informatizados de controle e supervisão se equiparam aos meios pessoais para fins de subordinação (art. 6º) e pelo entendimento jurisprudencial uniformizado, quando da alteração da Súmula nº 428 do C. TST, ocorrida 27/09/2012, ficando assegurado, no caso de ofensa à desconexão do trabalho e ao direito fundamental ao lazer, o pagamento de sobreaviso (II da Súmula nº 428/TST), c orretamente aplicado pelo MM. Juízo de primeiro grau. (TRT 3a R.; RO 0002585-38.2013.5.03.0009; Rel. Des. Milton Vasques Thibau de Almeida; DJEMG 26/10/2015)

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Aliás, pela interpretação da própria norma

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Desta forma, à luz do item II da súmula 428 do C. TST e da norma interna da ré, não há necessidade de restrição de liberdade em sentido estrito, como determina a sentença.

Assim, como há norma mais benéfica que expõe a necessidade de o empregado estar em local de fácil localização, por evidente que o regime de sobreaviso deve ser remunerado em sua integralidade.

Desta forma, requer-se a reforma dos acórdãos objurgados para que a recorrida seja condenada ao pagamento das horas de sobreaviso, sob pena de violação aos artigos 468 da CLT, 843 § 1º. Da CLT, e ofensa às Súmulas 51 e 428 do C. TST, considerando o seguinte:

a) O autor permanecia de sobreaviso durante 15 (quinze) dias por mês, durante todo o período imprescrito, subsidiariamente, em relação aos dias constantes nas escalas em anexo;

b) No horário da 17h30min de segunda-feira de uma semana até 08h00min de segunda-feira de outra semana, durante todo o período imprescrito, considerando o término da jornada contratual de um dia até o início da jornada do dia seguinte durante a semana e nos finais de semana e feriados 24 horas (confissão do preposto da reclamada), e;

c) Base de cálculo é o salário contratual mais o adicional de tempo de serviço; mais os reflexos postulados na inicial, ou seja, com reflexos em férias + 1/3; décimo terceiro salário e FGTS.

3º. - EQUIPARAÇÃO SALARIAL - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS AOS ARTIGOS 461, § 1º. DA CLT; 333 II. OFENSA ÀS SÚMULAS 6 II, III, VIII, DO TST. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL

O Endereçomanifestou, in verbis:

O MM. Juízo de origem rejeitou a pretensão de diferenças salariais decorrentes de equiparação salarial, sob o fundamento de que os paradigmas possuíam diferença de tempo na função superior a dois anos, relativamente ao reclamante.

O reclamante se insurge requerendo o pagamento das diferenças salariais e reflexos, decorrentes da equiparação salarial com os paradigmas apontados, nos termos da inicial.

Alega que o preposto teria confessado a identidade de função entre ele e os paradigmas, aduzindo que a reclamada não produziu qualquer prova no sentido de que os modelos desempenhassem tais atividades em período

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Pois bem.

Na exordial, o reclamante afirmou que foi contratado em 18/09/2006 e que trabalhou em igual função que seus colegas Nelson Ribeiro, Ercilio Antão Alfier e Benedito Batista de Oliveira, também com igual produtividade e perfeição técnica, mas com salário 300% superior ao seu.

A reclamada, em sua defesa, afirmou que, em virtude do Sistema de Gestão por competências implantado na Sanepar, o empregado e os paradigmas apontados já possuíam salários diversos em virtude do desempenho de função díspar. Asseverou que os paradigmas foram admitidos a mais de 14 anos antes que o do reclamante e, portanto, foram enquadrados em níveis diversos (Id. 86bed73).

A equiparação salarial, conforme o artigo 461, da CLT, é devida apenas quando há concorrência dos seguintes elementos: identidade de funções, trabalho de igual valor, mesmo empregador, mesma localidade, diferença de tempo de serviço inferior a dois anos, inexistência de quadro de pessoal organizado em quadro de carreira, incumbindo ao reclamante a prova dos fatos geradores do seu direito, como o exercício de função idêntica, de forma simultânea, ao mesmo empregador e na mesma localidade, salientando-se que a simultaneidade não está expressamente descrita no referido artigo, mas a doutrina a considera indispensável para aferição do direito.

Ao empregador incumbe provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito, quais sejam: diferença de produtividade, diferença de perfeição técnica, tempo do paradigma superior a dois anos na função, quadro de carreira homologado, com previsão de promoção alternada por merecimento e antiguidade.

O preposto, em seu interrogatório, confirmou que o "autor exerce a mesma função que o Sr. Benedito Batista de Oliveira, sendo que também exerceu a mesma função que o Sr. Ercilio Antão antes deste ocupar o cargo administrativo atual; o Sr. Nelson Ribeiro, antes de seu afastamento, trabalhava na manutenção de rede; o autor também dirige caminhão na reclamada" (respostas 1/3, Id. 941f1de).

Ante a confissão do preposto, tenho como confirmada a identidade de função entre o reclamante e os modelos.

No tocante ao tempo na função superior a 2 anos dos paradigmas em relação ao reclamante, dos documentos colacionados, é possível constatar a sua ocorrência.

De acordo com os registros funcionais, o reclamante foi admitido em 18/09/2006, como técnico I (Id. 35221b7), trabalhando na URCP, de início, em Congonhinhas e, a partir de 01/07/2008, em Cornélio Procópio, como agente técnico de operação (Id. a6d3425).

O paradigma Benedito Batista de Oliveira foi admitido em 23/05/1988, como auxiliar de manutenção (Id. 2b91c9f) e passou a laborar na URCP de Andira, em

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01/05/2004, passou para a URCP de Uraí, em 01/09/2005, e para a URCP de Cornélio Procópio, em 01/06/2006, como agente técnico de produção.

O paradigma Ercilio Antão Alfier foi admitido em 06/08/1992, como operador de redes de água (Id. 3b3871c), e passou a laborar na URCP de Cornélio Procópio em 01/05/2004, como agente técnico de operação (Id. d1846bf).

O modelo Nelson Ribeiro da Silva foi admitido em 01/02/1982, como auxiliar de manutenção III (Id. 7e97ece), passando a laborar no URCP de Cornélio Procópio em 01/05/2004, como agente técnico de operação (Id. d7b6fe9). Do exposto, em que pese tenha sido confirmada a identidade de função entre o reclamante e os modelos, ficou comprovado que os paradigmas possuíam diferença de tempo na função superior a dois anos, sendo, portanto, indevidas as diferenças requeridas.

Mantenho a r. sentença.

Todavia, tal decisão merece imperiosamente ser reformada, eis que o autor se desvencilhou do ônus que lhe competia em razão da confissão do preposto da reclamada, reconhecendo que o obreiro e os paradigmas faziam as mesmas funções.

Por outro lado, a ré não produziu qualquer prova, a fim de comprovar que os paradigmas Nelson e Ercilio desempenham as mesmas atividades do autor em período superior a 02 anos, ônus que lhe competia.

Veja que o autor no momento oportuno impugnou as fichas funcionais dos paradigmas, posto que de produção unilateral de prova, bem como as datas, funções e atividades desempenhadas não retratavam a realidade dos fatos.

Diante disso, a ré em momento algum produziu qualquer prova oral, a fim de comprovar a existência de fato impeditivo ao direito do autor.

Ainda, não há que se cobrar do autor que tenha conhecimento das atividades dos paradigmas em período anterior a sua contratação.

Sobre a questão, vale apontar os arestos paradigmáticos, que demonstram especificamente a situação do recorrente, in verbis:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL . REQUISITOS. ÔNUS DA PROVA. O direito à equiparação salarial depende do reconhecimento da isonomia funcional, que, por sua vez, pressupõe a averiguação do trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, com igual produtividade e mesma perfeição técnica, por trabalhadores cuja diferença de tempo de serviço na função não seja superior a dois anos, nos termos do disposto no art. 461, § 1º, da CLT. Em conformidade com o que dispõem os arts. 818 da CLT e 333, I e II,

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do CPC, deve o postulante provar a isonomia funcional, cabendo à reclamada demonstrar a existência de qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito perquirido. Também não é despiciendo ressaltar que a identidade de funções não se confunde com a nomenclatura ou designação do cargo, nos termos do item III da Súmula 06 do TST. In casu, a única testemunha ouvida nos autos confirmou a tese obreira quanto à equiparação salarial, sendo certo que a reclamada não demonstrou a existência de fato impeditivo do direito do reclamante.

(TRT da 3.a Região; PJe: 0010957-28.2014.5.03.0142 (RO); Disponibilização: 11/06/2015, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 333; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Relator: Convocado NomeMarcelo Silva)

EQUIPARAÇÃO SALARIAL - Para efeito da equiparação salarial prevista no artigo 461 da CLT, cabe ao Reclamante a prova dos fatos constitutivos do direito (identidade de função, de empregador e localidade). Quanto ao Reclamado, cabe o ônus de provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos (inexistência de perfeição técnica e de mesma produtividade, diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos e existência de quadro de carreira na empresa), tudo conforme dispõem os artigos 818 da CLT e 333, I e II, do CPC, e Súmula n. 6/TST. Sobre o tema, há que se ressaltar que a Constituição é como o "abecedário maiúsculo" do sistema jurídico. Sem a sua permissão nada pode subsistir no mundo jurídico. Tudo nasce dela, passa por ela e nela encontra o seu fundamento existencial. Logo é a constituição que ilumina e, se for o caso, sombreia a legislação inferior, preservados, obviamente, os princípios especiais de direito do trabalho, notadamente o da norma mais favorável, cuja estrutura tem origem na própria constituição federal, art. , caput, que estabelece que as normas jurídicas estatais constituem o mínimo e não o máximo existencial da pessoa humana trabalhadora. O mesmo art. , inciso XXX, da carta magna, proíbe a diferença de salário para o trabalho de igual valor. Toda regra, por ser um ideal de conduta, justifica-se por si e em si, considerada a sua plena coerência interior com todo o ordenamento jurídico na qual se articula e na qual está inserida, ao passo que toda exceção necessita, no primeiro momento, de justificativa e de prova , para ser aceita. Sem essa verificação, sem essa ponderação, qualquer interpretação padece de equívoco básico: ausência de respaldo na realidade social, de onde parte e para onde se volta a norma jurídica, por isso duplamente positiva. Mas isso não é suficiente: ainda que prova segura seja produzida e uma justificativa seja apresentada, precisa também a exceção, num segundo momento, de passar pelo crivo da razoabilidade e proporcionalidade, a fim de que se possa avaliar a validade dos critérios, o sacrifício e o resultado da distinção almejada. Sem o preenchimento destes requisitos, que margeiam o art. 461 da CLT, a distinção salarial torna-se injustificável e injusta, devendo, pois, ser coibida. A isonomia salarial é o avesso da discriminação salarial . Pensar o contrário, às vezes, traz à tona de maneira mais clara a vontade do legislador. A equiparação salarial só existe porque houve uma discriminação concreta e real com relação a determinado empregado, em face de outro ou de outros, pelo que a igualdade na lei é medida que corrige a distorção imposta pela empregadora, que abusa do seu poder empregatício quando contraprestaciona diferentemente o trabalho igual. Conforme se extrai da Súmula 06 do TST "A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma

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exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação". Verificado que, no exercício das funções contratuais, Reclamante e modelo realizavam, objetivamente, as mesmas funções, é isso o que interessa de perto para o Direito do Trabalho. Assim, restando comprovado que o Reclamante desenvolvia as mesmas funções que o protótipo indicado, e que as Rés não fizeram prova dos fatos que inviabilizam a equiparação salarial com o paradigma, devidas as diferenças salariais determinadas em primeiro grau.

(TRT da 3.a Região; Processo: 0002366-95.2013.5.03.0018 RO; Data de

Publicação: 09/10/2015; Disponibilização: 08/10/2015,

DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 105; Órgão Julgador: Primeira Turma;

Relator: Luiz Otavio Linhares Renault; Revisor: Convocada Martha

Nome)

Não olvide, ainda, o fato de a reclamada não ter provado se os paradigmas desempenhassem tais atividades em período superior a dois anos, nos termos do item VIII da súmula 06 do C. TST e artigo 333 II do CPC:

TST Enunciado nº 6 - RA 28/1969, DO-GB 21.08.1969 - Incorporação das Súmulas nºs 22, 68, 111, 120, 135 e 274 e das Orientações Jurisprudenciais nºs 252, 298 e 328 da SBDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Quadro de Carreira - Homologação - Equiparação Salarial

I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. - Nova Redação - Res. 104/2000, DJ 18.12.2000

II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-Súmula nº 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)

III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 - DJ 09.12.2003)

(...)

VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977)

IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 274 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) X- O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ da SBDI-1 nº 252 - inserida em 13.03.2002)

Portanto, perfeitamente possível o pedido de equiparação salarial, pois a identidade de funções está comprovada; de

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outro lado a reclamada não provou fato impeditivo ao direito do autor, pois a ré não produziu qualquer prova, a fim de comprovar que os paradigmas Nelson e Ercilio desempenhavam as mesmas atividades do autor em período superior a 02 anos, ônus que lhe competia.

Desta forma, requer a reforma da decisão, haja vista preenchidos os requisitos do artigo 461 § 1º da CLT:

"Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. (Redação dada pela Lei nº 1.723, de 8.11.1952)

§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos. (Redação dada pela Lei nº 1.723, de 8.11.1952)"

Assim sendo, pugna pela reforma da r. decisão "a quo" declarando o direito do autor a equiparação salarial com o paradigma Mauri Dorigoni, com a condenação da ré ao pagamento das diferenças salariais e incorporação ao salário, bem como aos reflexos de FGTS, 13º salários, horas extras, sobreaviso, férias + 2/3 e DSR’s. Entendimento em sentido contrário enseja violação aos artigo 461 § 1º. da CLT e 333 II do CPC, ofensa à Súmula 6 incisos II, III e VIII do TST.

4º - HORAS EXTRAS - APONTAMENTO DE DIFERENÇAS. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 818 DA CLT. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL:

Com relação ao apontamento de diferenças, o acórdão vergastado acompanhou a r. sentença singular nos seguintes termos:

"O MM. Juízo de origem reconheceu a veracidade dos horários consignados nos controles de jornada e rejeitou o pedido de horas extras, sob o fundamento de que o reclamante não apresentou demonstrativo em momento oportuno"conforme consignado na ata de audiência (fl. 1372). O autor não apontou eventuais diferenças de horas extras em seu favor, bem como não apontou os cartões ilegíveis, ônus que lhe incumbia (art. 818 da CLT e art. 333, I, do CPC). O mesmo se diga em relação às alegações de violação dos intervalos intra e interjornadas".

O reclamante se insurge argumentando que na ata de audiência não consta que já deveria ter apresentado demonstrativo, sendo que lhe foi concedido apenas um único dia para se manifestar de todos os documentos trazidos com a defesa. Ressaltou que os demonstrativos não se tratam de liquidação das horas extras, mas apenas de um exemplo de que as horas extras não foram quitadas corretamente. Aduz que o momento da aferição das diferenças é na fase da liquidação da sentença e não na cognitiva.

(...)

Pois bem.

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Os controles de jornada foram considerados válidos sem insurgência recursal nesse sentido. Quem postula horas extras impagas tem o ônus de produzir prova acerca de suas alegações (art. 818 da CLT e art. 333, I, do CPC) e, portanto, deve demonstrá-las, de forma específica, o que não logrou realizar o reclamante, sequer por amostragem.

Ressalte-se que o prazo de um dia oferecido ao reclamante para se manifestar acerca dos documentos juntados aos autos com a contestação, na audiência de instrução (Id. 941f1de), não se mostrou insuficiente, vez que o reclamante manifestou-se dentro do prazo, impugnando a defesa e os documentos apresentados, mas deixou de demonstrar as alegadas diferenças.

Não se trata de apresentar uma planilha completa abrangendo todo o período imprescrito, mas de pontuar, de forma exemplificativa, a ocorrência de alguma diferença, sendo suficiente para constatar a irregularidade. Saliente-se que o reconhecimento do direito ocorre na fase de conhecimento e, somente o cálculo das diferenças já deferidas, poderá ser feito em liquidação de sentença.

Desse modo, considerando a veracidade das anotações de jornada nos cartões de ponto, bem como a apresentação de recibos com pagamentos habituais de horas extras (Id. 567c63f), sem demonstrativo de irregularidades, tem-se como corretos todos os pagamentos efetuados pela reclamada referentes à jornada extraordinária.

(...)

No caso dos autos, foram apontadas algumas violações, como por exemplo, no dia 05/11/2010, a saída do reclamante foi registrada às 22h30min e, no dia seguinte, 06/11/2010, o labor foi iniciado às 8h (cartão de ponto de id. 4f88c8c), o que demonstra ofensa ao art. 66, da CLT, restando devidas as horas extras pretendidas.

(...)

Todavia, tal decisão merece imperiosamente ser reformada, eis que a ausência de demonstrativos de diferenças, por si só, não implica o indeferimento do pleito do autor, porquanto demonstrativo não é meio de prova, mas sim o mero resultado do confronto entre os elementos da prova documental (controles de jornada e comprovantes de pagamento). Entendimento em sentido contrário, caracteriza ofensa ao artigo 818 da CLT.

Argumente-se que, postulado na inicial o pagamento de horas extras e apresentados cartões de ponto pelo empregador, não está obrigada a parte autora a juntar demonstrativos numéricos de diferenças. Isso porque a aferição da existência de horas extras não pagas depende do cotejo dos registros de horário com os recibos de pagamento, elementos já presentes nos autos.

Sobre a questão, vale colacionar os arestos paradigmáticos abaixo:

DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO. A falta de demonstrativo de diferenças pela Autora não impede o reconhecimento do direito vindicado. Isso porque uma análise perfunctória da prova documental juntada aos autos permitiu que o juízo de primeiro grau constatasse a existência de diferenças de horas extras. Ora, o Juiz, diante de

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uma lide instaurada, não é um mero expectador dos fatos, mas sim um instrumento da justiça, cabendo de tudo fazer para promover a sua distribuição, em estrita observância àquilo que foi pedido, contestado e comprovado nos autos. Recurso de Revista conhecido e não provido. - (RR- 55100-52.2003.5.09.0003, Relator Ministro: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, 2a Turma, DEJT 9/10/2009)

-HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRATIVOS. Verifica-se que o Tribunal Regional procedeu a valoração das provas acostadas aos autos de acordo com o livre convencimento motivado, levando em consideração o princípio da primazia da realidade sobre a forma. Assim, malgrado o Reclamante não tenha apresentado demonstrativo de diferenças das horas extras que postulou, é lícito o deferimento do pedido através da constatação de prova documental hábil a formar o convencimento do órgão julgador, pelo que não há que se falar em violação dos dispositivos apontados. Recurso de revista não conhecido.- (RR-2062100-51.2003.5.09.0009, Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, 3a Turma, DEJT 17/4/2009 - grifei)

Neste sentido, se houve equívoco e neste momento há o devido saneamento, não pode o julgador deixar de analisar a prova, que nos autos são os cartões de ponto e contracheques, sendo o demonstrativo mera ilustração.

Cabe ressaltar que os demonstrativos não se tratam de liquidação das horas extras, mas apenas um apontamento a título exemplificativo de que as horas extras não foram quitadas corretamente, portanto, prestam para demonstrar que a reclamada não quitou corretamente as horas extras durante a contratualidade.

" Ad argumentandum tantum ", ainda que assim não fosse a aferição/demonstração das diferenças existentes deve ser feita na fase processual oportuna, qual seja, a liquidação de sentença , uma vez que no processo do trabalho estas diferenças são apuradas e apontadas nessa fase processual e não na fase de cognição.

Saliente-se que não há prejuízo algum para a reclamada que alega ter quitado todo o labor realizado nestes dias, já ao recorrente, findada esta lide, jamais poderão reclamar qualquer diferença que possa existir .

Destarte, havendo diferenças, em favor do recorrente, mesmo que não fosse demonstradas matematicamente (o que não é o caso dos autos), faz-se mister a reforma da r. Decisão para que se condene a recorrida no pagamento das horas extraordinárias laboradas pelo autor, durante todo o período imprescrito, o que se irá apurar a totalidade destas no momento oportuno, qual seja, LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.

Pela condenação da ré ao pagamento das horas extras nos termos a peça de ingresso (diferenças de horas extras), observado os critérios para o pagamento das respectivas horas extras.

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5º. - DEDUÇÃO / COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS SOB O MESMO TÍTULO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 459 DA CLT:

Busca o recorrente reforma no r. julgado de primeiro grau que entendeu que a dedução dos valores pagos e comprovados nos autos, relativos aos títulos ora deferidos, devem ser efetuados de forma global.

"Data venia", impõe-se a reforma do r. "decisum a quo", senão vejamos:

Já é pacífico o entendimento que a compensação dos valores pagos sobre o mesmo título deverá obedecer ao critério mês a mês, ou seja, o valor a ser compensado deverá ter por base as horas extras efetuadas no mês da prestação do serviço e do respectivo pagamento.

Não há que se falar que as horas prestadas no mês são pagas no mês subseqüente, ou mesmo que a compensação deverá ser feita sobre a totalidade das verbas pagas sobre o mesmo título, pois de tal modo haveria um grave prejuízo ao ora recorrido.

Em não reformando a referida decisão, resta de forma inequívoca que a Justiça Laboral estaria beneficiando o infrator, o que não se deseja, "data venia máxima".

O artigo 459 da CLT é textual,

Art. 459 - O pagamento do salário , qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês , salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.

§ 1º - Quando o pagamento houver sido estipulado por mês , deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido .(sic - grifamos).

Reporta, ainda, as Ementas a seguir:

In BONIJURIS Trabalhista - Cd-Rom - 40980

Verbete: HORA EXTRA - GERENTE - PAGAMENTO - COMPENSAÇÃO - MÊS A MÊS - BIS IN IDEM - Possibilidade - SALÁRIO-SUBSTITUIÇÃO - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - ART. 24/CLT, § 2

Tribunal/Obra/Titulo: TRT

Órgão Julg./Editora/Capitulo: 7a. T.

Relator/Autor/Seção: Dionéia Amaral Silveira

Horas extras. Subgerente. Gerente. Hipótese em que, embora constatado ter o autor exercido a função de gerente, enquadra-se este nos preceitos do § 2º do art. 224 da CLT, estando sujeito à jornada diária de oito horas, devendo todas as horas excedentes a tal limite ser remuneradas como extras. Compensação. Horas extras. Mantida a decisão de origem no tópico relativo à condenação ao pagamento de horas extras, necessário que aquelas já contraprestadas sejam devidamente compensadas, mês a mês, sob pena da

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ocorrência de bis in idem . Salário substituição. Sendo o autor subgerente da agência, tem-se que, efetivamente, substituiu a funcionária detentora de cargo hierarquicamente mais elevado, em suas ausências, consoante demonstra a prova colhida, a qual, inclusive, vai ao encontro da possibilidade aventada pelo reclamado em sua defesa. Condenação mantida. Participação nos lucros. O autor não produziu prova a seu favor, porquanto os documentos que embasaram a decisão impugnada se referem aos anos de 1985/1986, portanto, a períodos anteriores ao efetivo exercício, pelo reclamante, da função de subgerente. Ajuda de custo. Aluguel-casa. Tem-se como indiscutível a natureza remuneratória da parcela, uma vez que a ajuda aluguel contraprestada ao autor, objetivando um auxílio no valor então despendido, ainda que instituída por mera liberalidade da empresa empregadora, não se reveste como ajuda de custo propriamente dita, porquanto sem qualquer necessidade de comprovação de eventual despesa realizada. Integração da gratificação semestral no 13º salário. Mesmo resultando de previsão normativa, a gratificação semestral paga aos bancários possui natureza de" gratificação ajustada ", integrando o salário também para fins de pagamento do 13º salário. FGTS. Sendo inegável a natureza salarial das parcelas" Participação sobre campanha "," Prêmio produção "," Serviços especiais-produção "e" Top Club ", correto o deferimento da incidência do FGTS sobre as mesmas, com acréscimo de 40%. Honorários periciais. Sucumbente no objeto das perícias, deverá o Banco réu satisfazer os honorários do perito, aplicando-se ao caso em tela o Enunciado 236 do TST. Entretanto, necessária a redução dos honorários arbitrados. Horas extras. Inexistência do cargo de confiança. Hipótese em que inovatória a postulação relativa ao pagamento das horas extras laboradas além da sexta diária apenas no período em que exercido o cargo de subgerente. Indenização pelo uso de veículo. O valor estabelecido para o quilômetro rodado visava ressarcir, além do combustível, os custos de pneus, depreciação, impostos, seguros, desgaste geral de peças, etc. Prescrição. Enunciado 95 do TST. Inviável a pretensão no sentido de pleitear eventual recolhimento sobre parcela inexigível ante a prescrição declarada. (TRT - 4a. Reg. - RO-01059.020/95-5 - 20a. Vara do Trabalho de Porto Alegre - Ac. unân. - 7a. T. - Rel: Juíza Dionéia Amaral Silveira - j. em 28.08.2002 - Fonte: DJRS, 23.09.2002). (os grifos são nossos).

In BONIJURIS Trabalhista - Cd-Rom - 37272

Verbete: HORA EXTRA - COMPENSAÇÃO - DEDUÇÃO - MÊS A MÊS - COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - APURAÇÃO - DIFERENÇA

Tribunal/Obra/Titulo: TRT

Órgão Julg./Editora/Capitulo: 4a. Reg.

Relator/Autor/Seção: Euridice Josefina Bazo Torres

Compensação de horas extras. Nas horas extras, as horas pagas devem ser abatidas do que devido, não importando compensação no sentido legal. A dedução há que ser feita mês a mês . Agravo de petição da executada provido em parte. Complementação de aposentadoria. É inerente ao direito reconhecido na sentença que os valores pagos de complementação de aposentadoria sejam integralmente considerados na apuração da diferença. Se o perito obteve um percentual que representava a diferença no mês da aposentadoria não há para o futuro certeza da manutenção da mesma diferença. Agravo de petição do exeqüente a que se nega provimento. (TRT - 4a. Reg. - AP-03166.902/90-2 - 2a. Vara do Trabalho de Pelotas - Ac. unân. - 5a. T. - Rel: Juíza Eurídice Josefina Bazo Torres - j. em 28.05.2002 - Fonte: DJRS, 01.07.2002).

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Em decisão publicada no"site"da Revista Justiça do Trabalho, publicada em 24/11/2006, assim se manifestou o C. TRT da 03a Região, "verbis":

"... Valores pagos ao empregado só podem ser compensados no mês respectivo 24/11/2006

O TRT de Minas, por sua 3a Turma, negou provimento a agravo de petição em que a empresa executada pretendia compensar, do valor total da execução, os valores pagos ao empregado a título de horas noturnas já quitadas no curso do contrato. A Turma considerou corretos os cálculos do perito, que deduziu as importâncias pagas do crédito devido ao reclamante em cada mês. Assim, só foram compensadas as parcelas recebidas ao mesmo título nos meses alcançados pela execução e considerando o crédito do reclamante.

O juiz relator, Bolívar Viegas Peixoto, frisa que a dedução das importâncias pagas ao empregado só deve ocorrer dentro do próprio mês da obrigação: "É que, se a empresa entendeu por bem remunerar para mais o empregado, em determinados meses, ela instituiu uma liberalidade, a qual deve ser assim considerada" - esclarece o juiz, acrescentando que "falta não cobrada é falta perdoada" .

Entendimento contrário, na avaliação do relator, importaria na escravização do trabalhador, que viveria à mercê do patrão: "O valor pago em um mês não pode ser ‘guardado’ para meses subseqüentes, ao alvedrio do empregador, que mantém o trabalhador em constante estado de sujeição extraordinária, vinculado à dívida, podendo-se entender que isto escraviza o cidadão, que sempre será devedor e não tem liberdade de dispor das suas próprias vontades, sob pena de ser cobrado, em verdadeira insegurança diante do mais forte economicamente, com o aviltamento da sua personalidade e do seu estado de espírito" - arremata.(AP nº 00272-2004-037-03-00-1) (sic).

Destarte, requer seja reformado o acórdão debatido, determinando que a compensação se dê pelo critério mês a mês, com o fechamento dos cartões de ponto em relação a cada mês de prestação de serviço.

6º. - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Pugna pela reforma, também aqui.

As Súmulas 219 e 329 do TST baseiam-se na mera faculdade da parte em ser assistida por advogado na Justiça do Trabalho para afastar os honorários de sucumbência nesta esfera do Poder Judiciário. Somente se admite tal instituto processual na hipótese em que a parte, economicamente necessitada, vale-se de assistência jurídica sindical, nos termos dos artigos 14 e 16, da Lei 5.584/70.

Todavia, além da revogação implícita destes artigos citados pela Lei 10.288/01, os quais não foram restabelecidos pela Lei 10.537/02 por não existir o fenômeno da repristinação no direito pátrio (artigo , § 3º, LICC), a condenação dos honorários de advogado

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sucumbenciais tornou-se medida justa a partir da Emenda Constitucional

45.

A partir da entrada em vigor da Lei nº 10.406/02 (novo Código Civil), os honorários advocatícios passaram a ser devidos na Justiça do Trabalho.

O artigo 389, do NCCB assim dispõe: "não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários advocatícios" . (grifo nosso).

Ora, segundo o disposto no art. 389, o fundamento para deferimento de honorários advocatícios não mais se restringe à sucumbência, mas sim incluiria, primeira e preferencialmente, a "restitutio in integrum".

Tal fundamento encontra abrigo nesta Justiça Especializada, ainda mais quando se tem em mente que o que se está a postular diz respeito a verbas devidas e não pagas. Com a ausência de condenação em honorários, a empregada se vê penalizado; a "restitutio in integrum" não ocorre.

De fato, considerando-se que o jus postulandi somente se aplica a empregados (artigo 791, CLT), nas ações em que o vínculo de emprego não se discute, ante o aumento da competência da Justiça do Trabalho trazida pela citada Emenda, a presença de advogado é necessária, donde há condenação em honorários à parte sucumbente. Nesse sentido, aliás, são os termos do artigo 3º, § 3º, da Instrução Normativa nº 27/2005, do Tribunal Superior do Trabalho.

Pois bem, não seria justo desprestigiar o trabalhador empregado, em preterição ao autônomo, conferindo pelo processo somente a este último, mas não àquele, nos termos da citada Instrução Normativa.

Haveria nessas situações disformes inegável inconstitucionalidade por ofensa ao princípios da igualdade e do tratamento isonômico do processo judicial às partes, pois, conforme ensinamento magistral de Bandeira de Mello, o discrímen adotado - a condição de trabalhador subordinado - não guarda pertinência lógica com a disparidade de regimes outorgados (Bandeira de Mello, Celso Antônio. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. Atu. 3. tir. São Paulo: Malheiros Editores, 1995, passim).

Logo, impõe-se a revisão das Súmulas 219 e 329 do C. TST para que, em razão da sensível alteração do artigo 114, da Constituição, o processo promova sua função social que é outorgar ao cidadão lesado exatamente aquilo que ele teria caso seu direito não fosse violado, conforme princípio processual positivado no artigo 389, do Código Civil, não importando sua qualificação jurídica, se trabalhador subordinado ou não.

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Assim, pugna pela reforma da r. sentença de origem, para condenar a ré ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 15% (quinze por cento) da condenação, pelos motivos já expostos.

7º - REQUERIMENTOS FINAIS:

Destarte, ante as razões supra aduzidas, pugna o recorrente seja o presente recurso conhecido e acolhido provimento ao efeito de se reformar a decisão recorrida nos aspectos objeto da presente devolução recursal.

Termos em que,

Pede deferimento.

Curitiba/PR, 28 de outubro de 2015.

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00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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00.000 OAB/UF

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