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20 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.4.01.3800

Contrarrazões - Ação Renúncia ao benefício

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08/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: 1a Turma

Órgão julgador: Gab. 03 - JUIZ FEDERAL CONVOCADO RAFAEL PAULO SOARES PINTO

Última distribuição : 10/04/2015

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Renúncia ao benefício

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? SIM Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(APELANTE) Nome(ADVOGADO) Nome(APELADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 09/09/2013 13:07 Apelação 53617 Apelação

523

Excelentíssimo Juiz Federal Da 21a Vara Federal Da Seção Judiciária Do Estado De Minas Gerais.

Processo No 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe vem respeitosamente perante Vossa Excelência interpor o presente

RECURSO DE APELAÇÃO

em face do Nome- INSS, tudo de conformidade com os fatos e fundamentos jurídicos a seguir aduzidos.

Requer, após o exercício do juízo do admissibilidade, a remessa dos presentes autos ao Tribunal Regional Federal competente para a apreciação das razões do apelo em anexo.

Deixa de comprovar o pagamento das custas recursais em razão da gratuidade judiciária concedida ao Recorrente.

Pede deferimento. Belo Horizonte, 05 de maio de 2.013.

Nome 00.000 OAB/UF

Excelentíssimo Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 1a Região.

Processo No 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante: Nome

Apelado: Nome- INSS

Colenda Corte.

Trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença de primeiro grau que julgou improcedente o pedido deduzido no Mandado de Segurança para a concessão de nova aposentadoria, uma vez que o trabalhador continuou a exercer atividades remuneradas após sua jubilação.

A sentença ora hostilizada não merece ser mantida, com base nos fundamentos jurídicos e fáticos a seguir aduzidos e sua contrariedade a recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo.

EMENTA : RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. 1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar. 2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação. 3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo- se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ. 4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação,

conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.00.000 OAB/UF; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.00.000 OAB/UF, 1.00.000 OAB/UF, 1.00.000 OAB/UF, 1.00.000 OAB/UF, 1.00.000 OAB/UF, 1.00.000 OAB/UF, 1.00.000 OAB/UF, 1.00.000 OAB/UF; e no AgRg no AREsp 00.000 OAB/UF. 5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução. 6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.

DOS FATOS

A parte recorrente ingressou perante o Poder Judiciário para a concessão de nova aposentadoria e a renúncia da aposentadoria anteriormente concedida pelo Nome- INSS, eis que o novo benefício garantirá a percepção de um valor pecuniário mais vantajoso ao segurado.

Tendo em vista que o segurado continuou a trabalhar após sua jubilação e vertendo contribuições previdenciárias para o sistema, não há dúvida que o tempo laborado deve ser computado para a concessão de uma nova aposentadoria, até mesmo porque o ordenamento jurídico não contempla uma contraprestação previdenciária (desde a extinção do chamado pecúlio).

Possuindo o benefício previdenciário natureza jurídica de prestação patrimonial disponível, e considerando a possibilidade de renúncia da aposentadoria para garantir vantagem financeira ao segurado, é indubitável a plausibilidade da pretensão encartada na primeira instância.

Ressalte-se, ainda, que não existe previsão legal expressa vedando a concessão de nova aposentadoria, não sendo o Decreto o instrumento normativo hábil para estabelecer tal proibição, ainda mais quando se configura a presença de um direito social fundamental.

Em que pesem os argumentos apresentados, o juiz de primeiro grau julgou improcedente o pedido deduzido, entendendo ser descabido o pedido de concessão de novo benefício.

Ante o exposto, o recorrente apresenta o presente recurso esperando a reforma do decisum ora hostilizado.

DO CONCEITO DE DESAPOSENTAÇAO

A desaposentação é conceituada como o desfazimento da aposentadoria por liberalidade do segurado para fins de aproveitamento do tempo de contribuição à Previdência Social em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.

Cumpre aqui transcrever algumas definições lançadas pelos doutrinadores:

“Nasce aí o direito à desaposentação, que chamamos NOVA APOSENTADORIA, que possibilita ao trabalhador utilizar-se do tempo de contribuição após a jubilação para somar ao período já contribuído e obter, dessa forma, uma aposentadoria mais vantajosa, uma vez que continuou contribuindo para a Prev. Social, sem qualquer contraprestação por parte do Estado.”(Nova Aposentadoria. Silmara Londucci, Cleber Verde e Abel Magalhães, São

Paulo: Braraúna, 2008. p. 22)

Nome: “é a possibilidade de o

segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social, ou em Regime Próprio de Previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição.” (Fabio Zambitte Ibrahim. Desaposentação. O caminho para uma melhor aposentadoria. Editora Impetus, 2005).

DA NATUREZA DISPONÍVEL E PATRIMONIAL DO DIREITO À

APOSENTADORIA

O direito à aposentadoria reveste-se de caráter patrimonial , facultando o seu titular exercê-lo quando lhe convier.

Se o segurado pode requerer o benefício a qualquer momento, uma vez preenchidos os requisitos legais, a sua renúncia também decorre do mesmo viés patrimonial da prestação previdenciária.

Não se pretende afirmar que a renúncia à aposentadoria se opera de forma definitiva e irreversível. O direito social à proteção previdenciária é irrenunciável. A percepção da prestação alimentar , contudo, é disponível , podendo o segurado exercitar a qualquer momento o direito que se incorporou ao seu patrimônio jurídico.

A mesma realidade jurídica se consubstancia, a título de analogia , com os alimentos no âmbito do Direito Civil. Um cônjuge poderá dispensar os alimentos quando da separação judicial sem que isto lhe obstaculize de requerer o seu pagamento quando restar presentes os requisitos necessários para a sua concessão. Da mesma forma, eventual renúncia de percepção dos alimentos não impede futura postulação, sempre objetivando preservar a dignidade da pessoa humana e o caráter protetivo da norma jurídica.

Assim, tem-se a desaposentação como ato unilateral do aposentado, concernente ao desfazimento voluntário da inatividade, aproveitando-se, contudo, o tempo de contribuição para jubilação em outro regime previdenciário a que tenha se vinculado ou perante o mesmo regime .

Ilídio das Neves pondera que a “irrenunciabilidade às prestações de segurança social constitui na verdade uma indisponibilidade jurídica meramente relativa conquanto seriam admissíveis duas modalidades de renúncia, a primeira, mediante um ato volitivo do beneficiário, que exemplifica o caso em que o segurado opta pela renúncia a um benefício para possibilitar o recebimento de outro mais vantajoso e não cumulável com o primeiro, e a segunda hipótese de renúncia, caracterizada quando o titular da prestação não exerce tal direito, configurando disponibilidade tácita do benefício.” ( Direito da Seguridade Social”, Coimbra Editora, 1996, pág. 519)

Deve-se entender que os princípios da definitividade e irreversibilidade das prestações devem ser aplicados para

proteção do segurado e não contra o mesmo , quando tem este, por exemplo, a oportunidade de auferir outro benefício mais satisfatório mediante a cessação de um benefício que ora esteja recebendo.

A alegação do magistrado de primeiro grau no sentido de que não existe previsão legal para a concessão de nova aposentadoria, não pode prevalecer. Fábio Zambitte Ibrahim assim dispõe:

"Ademais, não se pode alegar ausência de previsão legal para o exercício das prerrogativas inerentes à liberdade da pessoa humana, pois cabe a esta, desde que perfeitamente capaz, julgar a condição mais adequada para sua vida, de ativo ou inativo, aposentado ou não aposentado. O princípio da dignidade da pessoa humana repulsa tamanha falta de bom senso, sendo por si só fundamento para a reversibilidade plena do benefício." (IBRAHIM, Fabio Zambitte. Desaposentação. O caminho para uma melhor aposentadoria. Editora Impetus, 2005, p. 67)

Nomeexpõe sobre a liberalidade que permeia o exercício dos direitos previdenciários:

(...) O ordenamento jurídico se subordina àCarta Magnaa, e esta assegura a liberdade de trabalho, vale dizer, a de permanecer prestando serviços ou não (até depois da aposentadoria). Deste postulado fundamental deflui a liberdade de escolher o instante e se aposentar ou não fazê-lo. Ausente essa diretriz, o benefício previdenciário deixa de ser libertador do homem para se tornar o seu cárcere."(MARTINEZ, Wladimir Novaes. Direito Adquirido na Previdência Social. LTR, 2000,

p. 82)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento no sentido de que é possível a renúncia de benefício previdenciário por ser este um direito patrimonial disponível, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS

CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. COMPETÊNCIA DO EXCELSO PRETÓRIO. APOSENTADORIA. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. (...)

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente se firmado no sentido de que é plenamente possível a renúncia à aposentadoria, por constituir direito patrimonial disponível .

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ. AgRg no RECURSO ESPECIAL No 1.055.431 - SC (2008⁄00000-00). DJ: 09/11/2009. Relator OG FERNANDES)

Transcreve-se, nesta oportunidade, trecho do voto do Ministro Relator do julgado mencionado:

"Quanto ao mérito propriamente, é de se notar que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que a aposentadoria, direito patrimonial disponível, pode ser objeto de renúncia, revelando-se possível, nesses casos, a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência.

Dessa forma, como já asseverado na decisão agravada, o segurado pode renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no regime geral de previdência social ou em regime próprio de previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição."

Corroborando tal entendimento, confira-se trecho do voto proferido pelo Min. Hélio Quaglia Barbosa, nos autos do RMS n.o 14.624⁄RS, DJ de 15⁄08⁄2005, que, em situação análoga, transcreve a seguinte lição da doutrina, in verbis:

"Sobre o tema, vale citar na doutrina pátria o ensinamento do autor Hamilton Antônio Coelho, in Revista de Previdência

Social, São Paulo, ano XXIII, no 228, Novembro,1999, in verbis: ' [...] O Professor e Juiz de Direito João Batista Damasceno, reconhecendo o direito à desaposentação, dá-nos a seguinte e incontrastável conclusão: 'Se a aposentadoria é renunciável ante a indevida acumulação, não há fundamento jurídico para seu indeferimento quando se tratar de liberalidade do aposentado. Assim, não há se negar o reconhecimento à renúncia à aposentadoria apresentada voluntária ou necessariamente, bem como a certificação de tal ocorrência e do tempo de serviço prestado pelo aposentado'. [...] Não vejo nenhuma incompatibilidade entre um ato que visa a aposentadoria e outro que objetiva o seu desfazimento, ou seja, a desaposentação do titular do benefício. O ato administrativo aposentadoria é constitutivo positivo de direito para o aposentado; já o de desaposentação é desconstitutivo negativo, consubstanciado em desobrigar a Administração Pública de continuar no custeio de um benefício previdenciário. Logo, a desaposentação libera o Estado de um compromisso pecuniário. Assim, a manifestada vontade de desfazimento do ato de jubilação pelo titular do benefício impõe à Administração o seu pronto deferimento, sob pena de abuso de poder, posição intolerável num Estado Democrático de Direito. Além do mais, o que se consegue através da desaposentação não é o retorno da situação anterior do inativo, mas apenas a contagem do tempo de serviço vinculado à antiga aposentadoria para fins de averbação em outra atividade profissional ou mesmo para dar suporte a uma nova e mais benéfica jubilação. Por isso, insurgir-se contra esse direito de renúncia do cidadão aposentado, sob o argumento de que a nova inativação será mais onerosa para o Poder Público é, no mínimo, perpetrar

hermenêutica jurídica sem nenhum compromisso com os princípios fundamentais da República, insculpidos pelo nosso legislador maior no 1o artigo da Lei Básica Federal de 1988, tais como: a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho do aposentado.'"

Citem-se, também, os judiciosos ensinamentos, a respeito da questão sub judice, de Daniel Machado da Rocha e

Nome, in Comentários à Lei de

Benefícios da Previdência Social, Ed. Livraria do Advogado, 5a Edição, 2005, p. 321, litteris:

"A renúncia é o ato jurídico mediante o qual o titular de um direito dele se despoja, sem transferi-lo a outra pessoa, quando inexiste vedação legal. Trata-se de uma modalidade de extinção de direitos aplicável, basicamente, aos direitos patrimoniais, pois ninguém está obrigado a exercer direito que possui considerando o fato de a aposentadoria ser um benefício de prestação continuada destinada a substituir os proventos auferidos pelo trabalhador - enquanto exercia atividade laboral, assegurando-lhe o mínimo indispensável para s sua subsistência - é inquestionável que se trata de direito patrimonial, e, portanto, disponível [...] [...] Assim, sendo a renúncia ato privativo de vontade do aposentado, não há que se cogitar de interesse público a condicionar a vontade do renunciante."

DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O INSS alega o caráter eminentemente alimentar das aposentadorias por tempo de contribuição, idade e especial, sendo as mesmas irrenunciáveis e irreversíveis, invocando os termos do artigo 181-B do Decreto no 3.048/99, com redação prevista pelo Decreto no 3.265/99:

“Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.”

Não se pode, contudo, cogitar a irrenunciabilidade e a irreversibilidade absoluta da aposentadoria, notadamente quando em prejuízo ao próprio segurado . Ressalte-se ainda que não há qualquer previsão na Lei 8.213/91 acerca de tal Nome, sendo mera previsão regulamentar, não podendo obviamente decreto inovar no ordenamento jurídico.

O princípio da legalidade tem previsão expressa no art. 5o, inciso II, da Constituição Federal, pelo qual “ ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" .

A Constituição Federal também estabelece: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade , impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:"

A Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, preceitua: "Art. 2 o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência."

Colacionam-se a seguir alguns outros julgados:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA ANTERIOR COM APROVEITAMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. 1. Inexistindo vedação constitucional ou legal, revela-se admissível a renúncia à aposentadoria, com objetivo de se computar o tempo de serviço posterior à obtenção do benefício, para fins de concessão de aposentadoria mais vantajosa. Precedentes: AgRg no REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro

HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 29/11/2005, DJ 06/02/2006 p. 372; AgRg no REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2008, DJe 08/09/2008; TRF-1a Região AC 2002.38.00000-00/MG, Rel. Desembargador Federal Luiz Gonzaga Barbosa Moreira, Primeira Turma, DJ p.15 de 03/11/2004. Ressalva do entendimento pessoal do relator.

2. O entendimento firmado na jurisprudência é no sentido de que o ato de renunciar à aposentadoria tem efeitos ex nunc, não gerando para o segurado o dever de restituição dos valores recebidos. Precedentes: REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 08/04/2008, DJe 16/06/2008; TRF-1a Região, AC 1998.01.00000-00/MG, Rel. Juiz Federal Manoel José Ferreira Nunes (conv), Primeira Turma Suplementar, DJ p.40 de 13/11/2003.

3. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, desprovidas.

(Primeira Turma do TRF 1a Região – 09.03.2009. APELAÇÃO CÍVEL No 2002.32.00000-00/AM. RELATOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS OLAVO. Processo na Origem: 0000.0000.0000.0000.)

A tese acima esposada encontra adesão também na doutrina, consoante se extraiu da lição de Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:

"A Constituição não veda a desaposentação, pelo contrário, garante a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana (art. 201, § 9o). A Legislação Básica da Previdência é omissa quanto ao assunto, vedando apenas a contagem concomitante do tempo de contribuição e a utilização de tempo já aproveitado em outro regime.

Somente o Decreto n. 3.048/99, com redação dada pelo Decreto n. 3.265/99, estabelece que os benefícios concedidos pela Previdência Social são irreversíveis e irrenunciáveis. Tem entendido o INSS que a aposentadoria é irrenunciável, dado seu caráter alimentar, só se extinguindo com a morte do beneficiário. E lhe atribuiu o caráter de irreversibilidade, por considerar a aposentadoria um ato jurídico perfeito e acabado, só podendo ser desfeito pelo Poder Público em caso de erro ou fraude na concessão. Entendemos que a renúncia é perfeitamente cabível, pois ninguém é obrigado a permanecer aposentado contra seu interesse. E, neste caso, a renúncia tem por objetivo a obtenção futura de benefício mais vantajoso, pois o beneficiário abre mão dos proventos que vinha recebendo, mas não do tempo de contribuição que teve averbado. Comunga desta posição o Procurador do Trabalho, Ivani Contini Bramante, que escreveu: ‘A desaposentação, ipso facto, trata-se de renúncia-opção. E, quando vocacionada à conversão da aposentadoria de um regime menos vantajoso para um regime mais vantajoso é válida e eficaz. Nesta questão, como visto, prevalece o entendimento de que a aposentadoria é renunciável quando beneficiar o titular do direito e ou ensanchar nova aposentadoria mais vantajosa." ( CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8. ed. Florianópolis. Conceito Editorial, 2007.)

Assim ensina o Mestre Hely Lopes Meirelles:

"A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e

deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminar, conforme o caso. A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei." (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 15a ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 1990,

p. 78).

Nomeassevera:

"Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo (como um regulamento), conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei." (DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo, 13a Edição. São Paulo: Editora Atlas, 1999, p. 68)

IN DUBIO PRO MISERO E AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ATO JURÍDICO

PERFEITO

As normas previdenciárias visam à proteção da dignidade da pessoa humana e a constante melhoria das condições sociais do segurado e do trabalhador.

Obviamente, muitos preceitos contidos no ordenamento jurídico, especialmente aqueles que se destinam ao tratamento normativo dos direitos sociais, não podem ser invocados para prejudicar o segurado da Previdência Social.

O ato jurídico da aposentadoria não é imutável, podendo ser cancelado pelo segurado todas as vezes que verificar que existem meios para gerar um benefício mais favorável.

A própria natureza jurídica do benefício previdenciário e sua finalidade que é a garantia da subsistência do segurado permitem o desfazimento unilateral desse ato jurídico objetivando uma proteção previdenciária mais eficaz.

Não se admite, portanto, que a norma protetiva seja invocada em desfavor de seu destinatário. Nessa mesma linha, o STF já manifestou o entendimento de que a regra que proíbe o trabalho do menor não pode ser invocada em detrimento do próprio menor, garantindo-lhe o direito de computar o tempo trabalhado, ainda que seja na qualidade de menor, conforme se depreende do julgamento do AgRAI 105.794, 2a T., Rel. Aldir Passarinho, DJ 02.05.86 e do julgamento do RE 104.654, 2a T., Rel. Francisco Rezek, DJ 25.04.86. Observe-se, trecho do voto de Rezek, no RE supra citado:

“Está claro, ainda, que a regra do inciso X do mesmo dispositivo constitucional - proibindo qualquer trabalho ao menor de doze anos – foi inscrita na lista das garantias dos trabalhadores em proveito destes, e não em seu detrimento. Não me parece, assim, razoável o entendimento da origem, que invoca justamente uma norma voltada para a melhoria da condição social do trabalhador, e faz dela a premissa de uma conclusão que contraria o interesse de seu beneficiário, como que a prover nova espécie de ilustração para a secular ironia summum jus, summa injuria."

Com efeito, se a norma é omissa quanto ao pedido de desaposentação, seria inconcebível inferir uma proibição sem qualquer previsão legal e ainda mais para prejudicar o segurado, impedindo-lhe de gozar um benefício mais vantajoso.

No mesmo sentido, é o entendimento do TRF da 2a Região:

"Não há previsão legal expressa quanto à desaposentação no Direito brasileiro, quer se considere a Constituição Federal ou a legislação previdenciária, tampouco norma proibitiva. A limitação das liberdades individuais deve ser tratada de forma explícita pelo texto legal, não podendo ser reduzida ou diminuída por omissão, subsistindo, portanto, a permissão à renúncia do benefício por parte do segurado. Há que se observar que a Constituição Federal é clara

quando elenca, dentre os direitos e garantias fundamentais, que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (artigo 5o, inciso II) e que, nos termos do artigo 37, caput , à Administração Pública somente é permitido aquilo que a lei prevê. Entretanto, tal questão deve ser analisada sob o prisma interesse individual versus interesse público. Nesta hipótese, sem embargo, deve sair vitoriosa a interpretação de que o direito do cidadão deve se sobrepor ao direito da Administração, principalmente em se considerando a condição de hipossuficiência daquele frente ao Estado. Assim, a inexistência de dispositivo legal que proíba a renúncia ao benefício previdenciário legalmente concedido deve ser considerada como possibilidade para a revogação do benefício a pedido do segurado. Impende ressaltar que a desaposentação atende de maneira adequada aos interesses do cidadão. A interpretação da legislação previdenciária impõe seja adotado o entendimento mais favorável ao beneficiário, desde que isso não implique contrariedade à lei ou despesa atuarialmente imprevista, situações não provocadas pelo Nomeem questão. Da mesma forma, o fenômeno não viola o ato jurídico perfeito ou o direito adquirido, preceitos constitucionais que visam à proteção individual e não devem ser utilizados de forma a representar desvantagem para o indivíduo ou para a sociedade. A desaposentação, portanto, não pode ser negada com fundamento no bem-estar do segurado, pois não se está buscando o desfazimento puro e simples de um benefício previdenciário, mas a obtenção de uma nova prestação, mais vantajosa porque superior."(TRF da 2a

Região. Publicado DJU - Data:15/01/2010 -

Página::100/101. Relator JUIZ FEDERAL

Nome2008.51.00000-00)

Transcrevem-se também pronunciamentos do STJ:

" Havendo colisão entre preceitos constantes nos dois diplomas normativos, deve prevalecer aquele mais favorável ao trabalhador, em face do caráter social do direito previdenciário e da observância do princípio in dubio pro misero .” (STJ. DJ 20/02/2006 p. 203. Relatora Ministra LAURITA VAZ (1120) EREsp 441721 / RS)

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. EXPOSIÇÃO AO AGENTE FÍSICO RUÍDO. LIMITE MÍNIMO 80 dB ATÉ 05⁄03⁄1997. POSSIBILIDADE.

1. O art. 292 do Decreto n.o 611⁄92 classificou como especiais as atividades constantes dos anexos dos Decretos n. os 53.831⁄64 e 83.080⁄79. Havendo colisão entre preceitos constantes nos dois diplomas normativos, deve prevalecer aquele mais favorável ao trabalhador, em face do caráter social do direito previdenciário e da observância do princípio in dubio pro misero . (STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP No 441.721 - RS (2005⁄00000-00)

A Procuradora do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, Dra. Elvira Samara Pereira de Oliveira, no Parecer

n. PN TC 03/00 assim manifestou:

"Ora, é basilar em direito de que quem pode o mais, pode o menos. Dessa maneira, podendo o segurado que reúna todas as condições para usufruir o benefício, sequer não requerê-lo, com maior razão poderá não mais ter interesse em continuar usufruindo tal prestação.

Diga-se mais: o Nomedo ato jurídico perfeito, inscrito no art. 5o, inciso XXXVI, da Carta Magna, implica em garantia do particular contra a tirania estatal, nunca em motivo para serem sonegados seus direitos .

Destaste, resulta cristalino que os defensores da irrenunciabilidade vêm dado exegese distorcida e equivocada ao tema, posto que estão a interpretar às avessas a norma constitucional, transformando garantia individual em óbice legal ."

Conforme explica Fabio Zambitte: "sem embargo da necessária garantia ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, não podem tais prerrogativas constitucionais compor impedimentos ao livre exercício do direito. A normatização constitucional visa, com tais preceitos, assegurar que direitos não sejam violados, e não limitar a fruição dos mesmos. O entendimento em sentido contrário viola frontalmente o que se busca na Lei Maior." (IBRAHIM, Fabio Zambitte. Desaposentação. O caminho para uma melhor aposentadoria. Editora Impetus, 2005, p. 44).

DA INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 18 DA LEI N. 8.213

O INSS, para refutar o direito à desaposentação, invoca o disposto no art. 18, § 2o, da Lei n. 8.213/91, que dispõe:

Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços: (...) § 2o O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário- família e à reabilitação profissional, quando empregado.

Esse dispositivo legal, exatamente por restringir um direito social fundamental, não pode ser interpretado extensivamente. A Lei menciona a expressão aposentado, ou seja, se o segurado estiver no gozo de uma aposentadoria a legislação não lhe permite cumular esse benefício com outra prestação previdenciária, exceto o salário-família e a reabilitação profissional. Mas se o segurado dispõe da

aposentadoria não ocorre violação do aludido dispositivo legal, eis que a condição de aposentado é condição sine qua non para gerar a proibição de acumulação.

Pode-se aqui fazer uma analogia com o benefício de pensão por morte. A Lei n. 8.213/91 estabelece que o cônjuge não pode acumular duas pensões, exceto se ele abrir mão de uma delas. A legislação, portanto, contempla em vários momentos a possibilidade de renunciar a um benefício para auferir uma prestação mais vantajosa, procurando sempre efetivar o postulado da universalidade inscrito no inciso Ido parágrafo único do art. 194 da Constituição Federal, bem como o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Eis o que dispõe o art. 124, inciso VI, da Lei n. 8.213/91:

Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:

(...)

VI - mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa

Não há dúvida que deve prevalecer os métodos da interpretação sistemática e finalística, sendo inconcebível uma leitura literal do art. 18, § 2o da Lei n. 8.213/91, pois o escopo da norma previdenciária é sempre garantir a melhor proteção possível.

Aliás, a Lei n. 8.213/91 proíbe a percepção de duas aposentadorias:

Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social: (...)

II - mais de uma aposentadoria

Com efeito, o que a legislação veda é a percepção simultânea de uma aposentadoria com outro benefício, exceto nos casos de salário-família e reabilitação profissional.

Quando ocorre a renúncia da aposentadoria para percepção de outra, não está ocorrendo qualquer violação ao mencionado dispositivo legal. O segurado não vai receber nova aposentadoria acumulando-se com o benefício anterior. Com a renúncia da primeira aposentadoria, não se aplica o disposto no parágrafo segundo do art. 18 da Lei n. 8.213/91. O que este dispositivo trata é exatamente a hipótese de alguém aposentado que opta por não cancelar seu benefício, mesmo tendo trabalhado posteriormente à sua aposentadoria; neste caso os únicos benefícios que a legislação lhe assegura é a reabilitação profissional e o salário-família.

A busca pelo benefício mais vantajoso também está contemplada na Instrução Normativa do INSS n. 45, de 06 de agosto de 2010, que contém o seguinte preceito ao tratar do benefício assistencial da Lei n. 8.742/93:

Art. 426. O titular de benefício previdenciário que se enquadrar no direito ao recebimento de benefício assistencial será facultado o direito de renúncia e de opção pelo mais vantajoso, exceto nos casos de aposentadoria por idade, tempo de contribuição e especial, haja vista o contido no art. 181-B do RPS.

Parágrafo único. A opção prevista no caput produzirá efeitos financeiros a partir da DER e o benefício previdenciário deverá ser cessado no dia anterior a DER do novo benefício.

O STF, iniciando o julgamento dessa matéria, já proferiu o voto do Ministro Marco Aurélio que assim manifestou sobre a questão do § 2o do art. 18 da Lei n. 8.213/91 (RE 381367):

“Essa conclusão não resulta na necessidade de declarar-se inconstitucional o § 2o do artigo 18 da Lei no 8.213/91, mas em emprestar-lhe alcance consentâneo com a Carta Federal, ou seja, no sentido de afastar a duplicidade de benefício, mas não o novo cálculo de parcela previdenciária que deva ser satisfeita”

O STJ também já apreciou essa questão:

"A pretensão do Autor não é a cumulação de benefícios previdenciários, mas sim, a renúncia da aposentadoria que atualmente percebe (aposentadoria por idade, na qualidade de rurícola) para o recebimento de outra mais vantajosa (aposentadoria por idade, de natureza urbana), que, por sinal, segundo o juiz sentenciante, o segurado perfaz todos os requisitos para sua concessão. Dessa forma, merece reforma o aresto impugnado, porquanto não há falar em cômputo do " tempo de serviço já utilizado para a concessão do primeiro " benefício. Assevero que, no caso em apreço, não se trata da dupla contagem de tempo de serviço já utilizado por um sistema, o que pressupõe, necessariamente, a concomitância de benefícios concedidos com base no mesmo período, o que é vedado pela Lei de Benefícios. Trata-se, na verdade, de abdicação a um benefício concedido no valor de um salário mínimo – aposentadoria por idade, de natureza rural –, a fim de obter a concessão de um benefício mais vantajoso – aposentadoria por idade, como contribuinte autônomo –, haja vista, segundo afirma o Autor, ter contribuído para Previdência Social com um valor muito acima de um salário mínimo. (grifei)" (STJ. AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1.121.999 - PE (2008⁄00000-00). Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima)

Conforme já aduzido, o art. 18, parágrafo segundo da Lei n. 8.213/91 deve ser interpretado em conjunto com outros preceitos e especialmente com a exegese finalística no âmbito do ordenamento jurídico previdenciário. Caso não prevaleça essa interpretação, esse dispositivo deve ser reputado inconstitucional uma vez que viola sem clemência o art. 201, § 11o da CF, conforme será mencionado a seguir.

O caráter retributivo do sistema previdenciário é a regra geral, ou seja, o segurado paga uma contribuição

previdenciária (tributo vinculado), ainda que aposentado, e o sistema deve lhe garantir contrapartida em prestações previdenciárias.

Em casos excepcionais o sistema previdenciário pode ser exclusivamente distributivo, desde que contenha dispositivo constitucional autorizando tal possibilidade, exatamente como ocorre com os servidores públicos inativos nos termos do art. 40 da Constituição Federal na redação dada pela Emenda Constitucional n. 41/03.

Relativamente ao Regime Geral de Previdência Social, a Constituição estabelece que o aposentado goza de imunidade tributária (art. 195, II, CF), não incidindo sobre sua aposentadoria qualquer contribuição previdenciária e em outra norma constitucional (art. 201, § 11) estipula que as contribuições incidentes sobre a remuneração do trabalho gerarão benefícios aos segurados, não contemplado qualquer espécie de distributividade baseada na contribuição previdenciária do trabalhador.

Nesse mesmo sentido, o STF tem entendido que a contribuição previdenciária somente pode incidir sobre aquelas parcelas que vão ser incorporadas na aposentadoria, ou seja, que geram retorno ao segurado. Ora, se o aposentado que retorna ao trabalho continua contribuindo tal como antes de sua aposentadoria somente se admitiria duas interpretações: ou ele não é obrigado a contribuir (tese que o Judiciário não tem acolhido) ou aquela contribuição precisa trazer um retorno para o segurado, independentemente de sua condição de aposentado. Faz-se menção aos seguintes precedentes do STF e STJ:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega provimento.

(AI 727958 AgR, Relator (a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 16/12/2008, DJe-038 DIVULG 26-02-2009 PUBLIC 27-02-2009 EMENT VOL-02350-12 00.000 OAB/UF)

TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – SALÁRIO-MATERNIDADE - BENEFÍCIO SUBSTITUTIVO DA REMUNERAÇÃO - POSSIBILIDADE – ART. 28, § 2o, DA LEI 8.212/91 – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE E HORAS EXTRAS - PARCELAS REMUNERATÓRIAS - ENUNCIADO 60 DO TST - AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE - CARÁTER INDENIZATÓRIO - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - REALINHAMENTO JURISPRUDENCIAL - NATUREZA INDENIZATÓRIA - SUFICIÊNCIA DA PRESTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. (...)

3. Os adicionais noturnos, de periculosidade, de insalubridade e referente à prestação de horas-extras, quando pagos com habitualidade, incorporam-se ao salário e sofrem a incidência de contribuição previdenciária.

4. O STJ, após o julgamento da Pet 00.000 OAB/UF, realinhou sua jurisprudência para acompanhar o STF pela não-incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Precedentes.

5. Não incide contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias de auxílio-doença pagos pelo empregador, nem sobre as verbas devidas a título de auxílio-acidente, que se revestem de natureza indenizatória. Precedentes.

6. Recurso especial provido em parte. (REsp (00)00000-0000/SC, Rel. Ministra ELIANA

CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 22/09/2010)

DA NECESSÁRIA CONTRAPARTIDA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

O segurado, mesmo aposentado, se continua exercendo atividade remunerada é obrigado a continuar contribuindo para a Previdência Social. Antes a legislação previdenciária lhe reservava o direito ao pecúlio consistente no pagamento das contribuições recolhidas após sua aposentadoria. Esse benefício foi, entretanto, revogado pelas Leis n. 8.870/94 e 9.032/95.

A redação antiga dos arts. 81 e 82 da Lei n. 8.213/91 era a seguinte:

Art. 81. Serão devidos pecúlios: (...)

II - ao segurado aposentado por idade ou por tempo de serviço pelo Regime Geral de Previdência Social que voltar a exercer atividade abrangida pelo mesmo, quando dela se afastar;

(...)

Art. 82. No caso dos incisos I e II do art. 81, o pecúlio consistirá em pagamento único de valor correspondente à soma das importâncias relativas às contribuições do segurado, remuneradas de acordo com o índice de remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia primeiro;

Assim sendo, conforme preceitua a Lei n. 8.212/91, o segurado que retorna ao trabalho é obrigado a continuar contribuindo para a Previdência Social:

Art. 12. (...) (...) § 4o O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei, para fins de custeio da Seguridade Social.

Não há dúvida de que essa contribuição recolhida após a aposentadoria do segurado deve lhe garantir um retorno, tendo em vista a extinção do Nomedo pecúlio. Esse retorno é viável exatamente em face da desaposentação. Entender o contrário seria admitir a violação ao preceito constitucional constante do art. 201 da CF:

Art. 201 (...)

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional no 20, de 1998)

O jurista Fabio Zambitte assim leciona:

"A contributividade dos sistemas previdenciários, regra fundamental do sistema, ao mesmo tempo que gera um ônus financeiro aos segurados, também produz um bônus, materializado na possibilidade de aplicar tais recursos em hipóteses diversas, nem todas mapeadas pela legislação previdenciária. Não há como a Administração Pública ignorar esse prerrogativa ao segurado, que pode muito bem se desfazer de um benefício atual visando a transferência de seu tempo de contribuição para novo benefício." (Fabio Zambitte Ibrahim. Desaposentação. Editora Impetus. p. 55)

DOS PEDIDOS

1. Requer seja dado provimento ao presente recurso de apelação para o fim de cassar a sentença de primeiro grau e condenar o RECORRIDO a conceder em favor do segurado uma nova aposentadoria por tempo de contribuição computando-se o tempo de contribuição apurado (antes e após a primeira aposentadoria) até a nova DIB - Data de Início do Benefício, por intermédio da renúncia da atual aposentadoria independentemente da devolução de qualquer prestação previdenciária recebida pelo segurado (efeito ex nunc do pedido de renúncia), pagando-se as diferenças daí decorrentes retroativamente ao requerimento administrativo da nova aposentadoria acrescido de correção monetária e juros de mora de 1% ao mês;

2. Requer, ainda, sem prejuízo do acolhimento do pedido anterior, seja declarado o direito do segurado de formular perante o INSS, sempre que constatada a existência de contribuições previdenciárias após a concessão de uma aposentadoria, novos pedidos de desaposentação para o cômputo do período trabalhado após o ato de aposentadoria, evitando-se novas ações judiciais com o mesmo objeto caso o segurado continue trabalhando após o ajuizamento da presente ação.

Pede deferimento. Belo Horizonte, 05 de setembro de 2.013.

Nome 00.000 OAB/UF