Luiz Flávio Gomes Jurista em Jurisprudência

APELAÇÃO CRIMINAL - PENA - FIXAÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA EM UMA "CESTA BÁSICA" EM FAVOR DE ENTIDADE PRIVADA COM DESTINAÇÃO SOCIAL - MODIFICAÇÃO - ORDEM DE PREFERÊNCIA DO § 1º DO ARTIGO 45 DO CP NÃO RESPEITADA - ELEVAÇÃO DA PENA SUBSTITUTIVA EM RAZÃO DE DIVERSOS PARÂMETROS QUE DEVEM SERVIR DE BALIZAMENTO AO MAGISTRADO NO ESTABELECIMENTO DO QUANTUM NECESSÁRIO PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO DELITO. "Cabe ao juiz descobrir, em cada caso concreto, um valor que seja 'suficiente' para a prevenção (e reprovação) do delito. Levará em conta a situação econômica do acusado, até porque ela é inclusive critério componente da medida da culpabilidade. Sempre que tenha havido prejuízo para uma vítima concreta é também relevante saber, ainda que superficialmente, a extensão desses danos (o juiz deferirá a substituição tendo em conta inclusive as circunstâncias do fato)." (Luiz Flávio Gomes). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO RECURSAL PARA QUE NÃO SE APLIQUE A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33 , § 4º , DA LEI N. 11.343 /06 IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO APELADO QUE PREENCHE TODOS OS REQUISITOS ELENCADOS PELO DISPOSITIVO DIREITO SUBJETIVO DO RÉU DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO SOMENTE SOBRE O "QUANTUM" DE REDUÇÃO SOMENTE A QUANTIDADE DE DROGA (UM QUILO E SETECENTOS E NOVENTA OITO GRAMAS) NÃO É SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR A HABITUALIDADE CRIMINOSA DENÚNCIA ANÔNIMA EXCLUSIVAMENTE SOBRE OS FATOS QUE NÃO INDICA SE TRATAR DE TRÁFICO USUAL RECURSO NÃO PROVIDO. É pacífico o entendimento de que a causa especial de diminuição de pena trazida pelo art. 33 , § 4º , da lei n. 11.343 /06 refere-se a um direito subjetivo do réu, ficando a discricionariedade do magistrado sentenciante somente no percentual de redução: "a simples leitura do parágrafo pode induzir o intérprete a imaginar que o benefício está na órbita discricionária do juiz. Contudo, parece-nos que, preenchidos os requisitos, o magistrado não só pode, como deve reduzir a pena, ficando a sua discricionariedade (motivada) limitada à fração minorante (esta orientada pela quantidade e/ou espécie da droga apreendida)". ( lei de drogas comentada artigo por artigo: lei n. 11.343/2006, de 23.08.2006. Luiz Flávio Gomes coordenação 2ª ed. São Paulo: rt, 2007. P. 197).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE FURTO SIMPLES - INSIGNIFICÂNCIA PENAL - NÃO INCIDÊNCIA - VALOR DA "RES FURTIVA" NÃO IRISSÓRIO - RÉU CUJAS CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS NÃO SÃO FAVORÁVEIS - CUSTAS - ISENÇÃO. - Para a aplicação do princípio da insignificância, é preciso considerar não apenas o valor econômico da coisa subtraída, mas o contexto em que se deu a subtração, a situação econômico-financeira da vítima e a personalidade do agente - Se o réu é pobre no sentido legal e está assistido pela Defensoria Pública, faz jus aos benefícios da justiça gratuita, na forma do art. 5º , inc. LXXIV , da Constituição .

DECISÃO: ACORDAM os Senhores Desembargadores integrantes do 3ª Câmara Criminal, por unanimidade, em negar provimento do recurso de apelação interposto, nos termos do voto do Relator. EMENTA: APELAÇÃO CRIME - TRÁFICO DE DROGAS - SUPOSTA DELAÇÃO PREMIADA - INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS ACERCA DO CUMPRIMENTO DO ART. 41 DA LEI 14.343/06 - PARA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO É IMPRESCINDÍVEL QUE AS INFORMAÇÕES TRAZIDAS PELO RÉU SEJAM SUFICIENTES E EFICAZES PARA O DESLINDE DA CAUSA - INFORMAÇÕES PRESTADAS PELO APELANTE QUE NÃO ENSEJARAM INVESTIGAÇÃO E PROCESSAMENTO DE COAUTOR - INPLICABILIDADE DO ART. 41 DA LEI DE DROGAS - SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTDA. I) "Para obtenção do benefício relativo à Delação Premiada, devem ser preenchidos os requisitos: voluntariedade, identificação e processamento dos demais coautores ou partícipes e a recuperação total ou parcial do produto do crime. Não tendo sido observado qualquer resultado prático em relação à delação, impossível a aplicação da benesse. (TJPR - AC n.º 707.902-1 - 3ª C.C. - Rel.Des.Marques Cury - DJ de 10.12.2010)". II) "Não é qualquer colaboração do agente que lhe vai permitir a premiação prometida (redução da pena de uma dois terços). As suas informações devem se dirigir: a) à identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e b) à recuperação total ou parcial do produto do crime. A lei exige, na verdade uma dupla colaboração (sempre que possível): a) delação dos demais participantes do delito e b) recuperação do produto do crime (Luiz Flávio Gomes, in Legislação Especial Criminal)" III) Ressalte-se, que a mera indicação de possível coator não acarreta a aplicação da causa de diminuição, pois é necessário que a delação Tribunal de Justiça do Estado do Paranáseja objeto de investigação e lastreada por elementos verossímeis, que amparem investigação e processamento do coautor.RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 3ª C.Criminal - AC - 1413741-0 - Laranjeiras do Sul - Rel.: Gamaliel Seme Scaff - Unânime - - J. 10.12.2015)

DECISÃO: ACORDAM os Senhores Desembargadores integrantes do 3ª Câmara Criminal, por unanimidade, em negar provimento do recurso de apelação interposto, nos termos do voto do Relator. EMENTA: APELAÇÃO CRIME - TRÁFICO DE DROGAS - SUPOSTA DELAÇÃO PREMIADA - INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS ACERCA DO CUMPRIMENTO DO ART. 41 DA LEI 14.343/06 - PARA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO É IMPRESCINDÍVEL QUE AS INFORMAÇÕES TRAZIDAS PELO RÉU SEJAM SUFICIENTES E EFICAZES PARA O DESLINDE DA CAUSA - INFORMAÇÕES PRESTADAS PELO APELANTE QUE NÃO ENSEJARAM INVESTIGAÇÃO E PROCESSAMENTO DE COAUTOR - INPLICABILIDADE DO ART. 41 DA LEI DE DROGAS - SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTDA. I) "Para obtenção do benefício relativo à Delação Premiada, devem ser preenchidos os requisitos: voluntariedade, identificação e processamento dos demais coautores ou partícipes e a recuperação total ou parcial do produto do crime. Não tendo sido observado qualquer resultado prático em relação à delação, impossível a aplicação da benesse. (TJPR - AC n.º 707.902-1 - 3ª C.C. - Rel.Des. Marques Cury - DJ de 10.12.2010)". II) "Não é qualquer colaboração do agente que lhe vai permitir a premiação prometida (redução da pena de uma dois terços). As suas informações devem se dirigir: a) à identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e b) à recuperação total ou parcial do produto do crime. A lei exige, na verdade uma dupla colaboração (sempre que possível): a) delação dos demais participantes do delito e b) recuperação do produto do crime ( Luiz Flávio Gomes , in Legislação Especial Criminal)" III) Ressalte-se, que a mera indicação de possível coator não acarreta a aplicação da causa de diminuição, pois é necessário que a delação Tribunal de Justiça do Estado do Paranáseja objeto de investigação e lastreada por elementos verossímeis, que amparem investigação e processamento do coautor.RECURSO NÃO PROVIDO.

EMENTA: SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO - REVOGAÇÃO - ART. 89 , § 3º DA LEI Nº 9.099 /95 - QUESTÃO CONSTITUCIONAL - RELEVÂNCIA.

EMENTA: SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO - REVOGAÇÃO - ART. 89 , § 3º DA LEI Nº 9.099 /95 - QUESTÃO CONSTITUCIONAL - RELEVÂNCIA.

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. CRIME DE QUADRILHA (ART. 288 , PARÁGRAFO ÚNICO DO CP). DECISÃO QUE INDEFERIU A REDUÇÃO DA PENA PELA APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 12 .850/ 13 . RECURSO QUE ALMEJA A NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA, OU A REDUÇÃO DO QUANTUM DA CAUSA DE AUMENTO EM FACE DA OCORRÊNCIA DE NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. A alegação de nulidade da decisão por ausência de fundamentação idônea não pode ser acatada. A decisão examinou o pleito defensivo e fundamentou de modo suficiente o seu indeferimento, embora contrariamente ao interesse da defesa. Assim, não há qualquer afronta ao art. 93 , IX na CRFB . Quanto à redução da causa de aumento, a defesa pretende a aplicação retroativa da Lei 1285 0/ 2 0 13 , que deu nova redação do art. 288 , parágrafo único do Código Penal , considerando que, após a edição da referida Lei , a causa de aumento de pena inserida naquele dispositivo foi reduzida de "até o dobro" (na redação anterior) para "até a metade". Assiste razão à defesa. Diversamente do fundamento esposado pela decisão de piso, não há "combinação de leis", uma vez que único dispositivo aplicado ao caso é o art. 288 , parágrafo único do Código Penal . A nova redação dada pela Lei 12 . 850/ 13 ao referido dispositivo reduziu o limite máximo da causa de aumento, devendo retroagir para beneficiar o réu com a redução da pena, em razão do princípio da retroatividade da lei mais benéfica, consagrado no art. 2º , parágrafo único do CP . Lembra ROGÉRIO GRECO que "...a novatio legis in mellius será sempre, portanto, retroativa, sendo aplicada aos fatos ocorridos anteriormente à sua vigência, ainda que tenham sido decididos por sentença condenatória já transitada em julgado ". Quanto à Lei 12 . 850/ 2 0 13 , em especial, LUIZ FLÁVIO GOMES leciona, quanto à sua retroatividade, que "...a nova lei reduziu o aumento da pena para a quadrilha armada (associação criminosa armada, do art. 288 ). Naquilo que a lei nova é benéfica, tem que retroagir para favorecer o réu. Exemplo: art. 288 , parágrafo único: antes, a quadrilha armada tinha a pena em dobro; agora a associação armada tem aumento de pena de metade. Lei penal nova mais benéfica, que retroage. Quando o legislador abranda, de qualquer forma, o poder punitivo estatal, esse abrandamento sempre vai favorecer o réu, mesmo em relação aos crimes anteriores à nova lei ". No mesmo sentido, decisões emanadas do STJ. Sem embargo , a despeito de o ponto de divergência tratar-se de matéria essencialmente de direito , como asseverado pela defesa, não há como operar a pretendida redução nesta sede, diante da ausência de elementos para sopesar o quantum da aludida majorante. Assim, deve ser desconstituída a decisão ora atacada para que o Juízo da Execução aplique a lei mais benéfica. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO para desconstituir a decisão agravada, e determinar que seja proferida outra, justificando a redução da pena pelo novo quantum da causa de aumento relativa à citada condenação no art. 288 , parágrafo único do CP , dentro dos novos limites impostos pela Lei 12 . 850/ 2 0 13 , nos termos do voto do Desembargador Relator .

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. CRIME DE QUADRILHA (ART. 288 , PARÁGRAFO ÚNICO DO CP ). DECISÃO QUE INDEFERIU A REDUÇÃO DA PENA PELA APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 12.850 /13. RECURSO QUE ALMEJA A NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA, OU A REDUÇÃO DO QUANTUM DA CAUSA DE AUMENTO EM FACE DA OCORRÊNCIA DE NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. A alegação de nulidade da decisão por ausência de fundamentação idônea não pode ser acatada. A decisão examinou o pleito defensivo e fundamentou de modo suficiente o seu indeferimento, embora contrariamente ao interesse da defesa. Assim, não há qualquer afronta ao art. 93 , IX na CRFB . Quanto à redução da causa de aumento, a defesa pretende a aplicação retroativa da Lei 12850 /2013, que deu nova redação do art. 288 , parágrafo único do Código Penal , considerando que, após a edição da referida Lei, a causa de aumento de pena inserida naquele dispositivo foi reduzida de "até o dobro" (na redação anterior) para "até a metade". Assiste razão à defesa. Diversamente do fundamento esposado pela decisão de piso, não há "combinação de leis", uma vez que único dispositivo aplicado ao caso é o art. 288 , parágrafo único do Código Penal . A nova redação dada pela Lei 12.850 /13 ao referido dispositivo reduziu o limite máximo da causa de aumento, devendo retroagir para beneficiar o réu com a redução da pena, em razão do princípio da retroatividade da lei mais benéfica, consagrado no art. 2º , parágrafo único do CP . Lembra ROGÉRIO GRECO que "...a novatio legis in mellius será sempre, portanto, retroativa, sendo aplicada aos fatos ocorridos anteriormente à sua vigência, ainda que tenham sido decididos por sentença condenatória já transitada em julgado". Quanto à Lei 12.850 /2013, em especial, LUIZ FLÁVIO GOMES leciona, quanto à sua retroatividade, que "...a nova lei reduziu o aumento da pena para a quadrilha armada (associação criminosa armada, do art. 288). Naquilo que a lei nova é benéfica, tem que retroagir para favorecer o réu. Exemplo: art. 288, parágrafo único: antes, a quadrilha armada tinha a pena em dobro; agora a associação armada tem aumento de pena de metade. Lei penal nova mais benéfica, que retroage. Quando o legislador abranda, de qualquer forma, o poder punitivo estatal, esse abrandamento sempre vai favorecer o réu, mesmo em relação aos crimes anteriores à nova lei". No mesmo sentido, decisões emanadas do STJ. Sem embargo, a despeito de o ponto de divergência tratar-se de matéria essencialmente de direito, como asseverado pela defesa, não há como operar a pretendida redução nesta sede, diante da ausência de elementos para sopesar o quantum da aludida majorante. Assim, deve ser desconstituída a decisão ora atacada para que o Juízo da Execução aplique a lei mais benéfica. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO para desconstituir a decisão agravada, e determinar que seja proferida outra, justificando a redução da pena pelo novo quantum da causa de aumento relativa à citada condenação no art. 288 , parágrafo único do CP , dentro dos novos limites impostos pela Lei 12.850 /2013, nos termos do voto do Desembargador Relator.

APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS PLEITO RECURSAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA QUE NÃO SE APLIQUE A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33 , § 4º , DA LEI N. 11.343 /06 IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO APELADO QUE PREENCHE TODOS OS REQUISITOS ELENCADOS PELO DISPOSITIVO DIREITO SUBJETIVO DO RÉU DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO SOMENTE SOBRE O "QUANTUM" DE REDUÇÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS "EX OFFICIO" DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE, PELO PLENO DO STF, DA EXPRESSÃO `VEDADA A CONVERSÃO DE SUAS PENAS EM RESTRITIVAS DE DIREITOS' CONSTANTE DO ARTIGO 44 DA LEI Nº 11.343 /06 PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO REFERIDO ARTIGO RECURSO NÃO PROVIDO. 1. É pacífico o entendimento de que a causa especial de diminuição de pena trazida pelo art. 33 , § 4º , da lei n. 11.343 /06 refere-se a um direito subjetivo do réu, ficando a discricionariedade do magistrado sentenciante somente no percentual de redução: "a simples leitura do parágrafo pode induzir o intérprete a imaginar que o benefício está na órbita discricionária do juiz. Contudo, parece-nos que, preenchidos os requisitos, o magistrado não só pode, como deve reduzir a pena, ficando a sua discricionariedade (motivada) limitada à fração minorante (esta orientada pela quantidade e/ou espécie da droga apreendida)". ( lei de drogas comentada artigo por artigo: lei n. 11.343/2006, de 23.08.2006. Luiz flávio gomes coordenação 2ª ed. São paulo: rt, 2007. P. 197). 2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, com fundamento, principalmente, na garantia constitucional da individualização da pena, declarou inconstitucional a proibição legal de substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos aos condenados pela prática do delito de tráfico de entorpecentes. (TJPR - 3ª C.Criminal - AC - 812313-9 - Cascavel - Rel.: Desembargador Marques Cury - Unânime - J. 10.11.2011)