Dia Internacional em Memória das Vítimas do Holocausto em Todos os documentos

PROCESSO Nº: XXXXX-03.2020.4.05.8100 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ASSISTENTE: CONFEDERACAO ISRAELITA DO BRASIL ADVOGADO: Octavio Jose Aronis e outros APELADO: LUÍS OLÍMPIO FERRAZ MELO ADVOGADO: Luís Olímpio Ferraz Melo e outros RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Rubens de Mendonça Canuto Neto - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Danilo Dias Vasconcelos De Almeida EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. DENÚNCIA POR INJÚRIA RACIAL (ART. 20 , § 2º , DA LEI Nº 7.716 /89. RÉU ACUSADO DE PROFERIR DISCURSO ANTISSEMITA PERANTE REDE SOCIAL NA INTERNET. AUTORIA E MATERIALIDADE DA DENÚNCIA COMPROVADAS. DISCUSSÃO ACERCA DOS LIMITES DO USO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO. TEXTO DIVULGADO ABERTAMENTE ONDE O ACUSADO AFIRMA QUE NÃO TERIA EXISTIDO O HOLOCAUSTO ALÉM DE COLOCAR EM DÚVIDA SUA EXTENSÃO. REFERÊNCIAS TAMBÉM A UM POSSÍVEL PLANO DE VINGANÇA JUDEU CONTRA A HUMANIDADE, INCUSIVE POR MEIO DA DISSEMINAÇÃO DE DOENÇAS GLOBAIS COMO O VÍRUS DA H1NI (GRIPE SUÍNA) E DO CORONAVÍRUS. TEXTO QUE APESAR DE ÚNICO E CONCISO SE APRESENTA COM POTENCIAL SUFICIENTE PARA LESAR O BEM JURÍDICO PROTEGIDO NA NORMA PENAL DE RESGUARDO. AFIRMAÇÕES QUE SUPERAM A MERA ALEIVOSIA OU DESPAUTÉRIO PELO MODO COMO FORAM REDIGIDAS E DIVULGADAS. NEGACIONISMO DO HOLOCAUSTO QUE É CONSIDERADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO PASSÍVEL DE CONFIGURAR CRIME DE INJÚRIA RACIAL ESPECIALMENTE QUANDO CAPAZ DE INDUZIR SENTIMENTO SOCIAL DE REPÚDIO A TODA UMA COLETIVIDADE. APELAÇÃO PROVIDA PARA CONDENAR O RÉU NOS TERMOS DA IMPUTAÇÃO CONTIDA NA DENÚNCIA. 1. Superadas à unanimidade dos julgadores, as preliminares arguidas pela acusação, realiza-se o exame de mérito do recurso. Não há dúvidas que a Suprema Corte brasileira alçou o direito de liberdade de expressão, do mesmo modo que outras tantas importantes Cortes ocidentais, a exemplo da Suprema Corte norte-americana e do Tribunal Federal Constitucional alemão, a um nível de proteção ímpar na Ordem Jurídica nacional. Nesse sentido, a ementa do julgado enuncia que: "A liberdade é constitucionalmente garantida, não se podendo anular por outra norma constitucional (inc. IV do art. 60), menos ainda por norma de hierarquia inferior (lei civil), ainda que sob o argumento de se estar a resguardar e proteger outro direito constitucionalmente assegurado." ( ADI 4815 , Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA , Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG XXXXX-01-2016 PUBLIC XXXXX-02-2016). 2. Diferentemente da democracia ateniense, a liberdade de expressão no contexto contemporâneo não existe para o benefício da pólis, ou enriquecimento de virtudes morais. Ela se consagra, hoje, como faculdade ou atributo da pessoa. Constitui-se como direito público subjetivo de resistência, direcionado justamente contra o Estado, como disse o Tribunal Constitucional Alemão no caso Lüth (BVerfGE 7, 198 - Lüth), o que, por isso mesmo, veda qualquer forma de censura prévia. Assim, a veiculação de expressões depreciativas, malgrado seu conteúdo acerbo é, em princípio, intangível. Reprimi-las, apenas pelo fato de terem sido proferidas, apenas por sinalizarem opróbio ou protesto, ainda que bastante incisivas, seria inconstitucional dada a estreita motivação ideológica ou sentimental do ato, devendo-se, além disso, atentar-se para o fato de que uma rigidez acentuada nesse controle inibiria o cidadão de exercitar esse direito fundamental. 3. Muito pelo contrário: a liberdade de pensamento e expressão não é garantida apenas quando se a utiliza para boas práticas. Se algum valor há nela, como dito, é justamente quando se revela incômodo, inconveniente, desconcertante mesmo, se disso não resulta ofensa específica à dignidade de alguém, principalmente quando o alguém é o próprio Estado, ou um grupo seleto de pessoas. Há de se ter, principalmente em tais casos, redobradas cautelas ao prospectar seus eventuais limites, pois é particularmente aí que a liberdade costuma ofender (Clarice Lispector). Essas ofensas, contudo, não atingem nem a honra, nem a dignidade ou exporiam pessoa ou coletividade a qualquer vexame; são mais, isso sim, tão-somente fruto de uma conveniência momentânea contra quem faz uso de seu lugar de fala. 4. Nada obstante tudo isso, é também sabido que o direito de liberdade de expressão pode ser desvirtuado. A fórmula acompanha o constitucionalismo desde seus albores com a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789: se usada com excessos, franqueia-se as sanções próprias dos atos ilícitos tanto na esfera civil como penal. Com efeito, o consagrado texto francês usa palavras tão próximas ao português que dispensa tradução: "La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme: tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté, dans les cas déterminés par la Loi." 5. O caso Ellwanger, por muitos conhecido, foi uma dessas situações. Na ocasião, o Supremo consignou que a liberdade de expressão não é realmente um direito absoluto, não sendo contrária ao texto constitucional a sanção de condutas atentatórias a determinados bens ou interesses jurídicos. O cenário fático era de um autor e editor de livros que publicava livros de caráter antissemita, propondo abertamente um revisionismo histórico tendente a negar o holocausto judeu sob o jugo nazista. Ellwanger fora condenado pelo crime do art. 20 da Lei n. 7.716 /1989, com a redação dada pela Lei n. 8.081 /90 (racismo). A augusta Corte consignou que a edição ou a publicação de fatos não verdadeiros - vale dizer, fatos que negavam o Holocausto - não estariam protegidos, pois poderiam incitar atos ou manifestações que atualmente são denominadas de ódio. (STF. HC 82424 , Relator (a) p/ Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA , Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003, DJ XXXXX-03-2004 PP-00017). 6. Ainda assim há de se ter cautela. Se se for um pouco para um lado, estar-se-á condenando as pessoas a simplesmente acatar uma versão da História "goela abaixo"; por outro, seu uso pode importar, sim, em ódio racial, o que equivaleria, como dito pela Suprema Corte, "à incitação ao discrímen". Note-se que, mais recentemente, a Suprema Corte reafirmou a ratio do caso Ellwanger no julgamento da ADO XXXXX/DF (Ministro Celso de Mello ), onde se reconheceu a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, como fato típico nos diversos tipos penais definidos na Lei nº 7.716 /89. Na ocasião, a augusta Corte também confrontou a questão criminal decorrente do discurso de ódio a uma determinada classe de pessoas e o direito de liberdade de religião, em conformidade com o trecho da ementa da mencionada Ação Direta abaixo transcrito: 7. "- A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero." 8. Desse modo, o que se deve ter em conta para a tipificação do crime de injúria racial, conforme o art. 20 , § 2º , da Lei nº 7.716 /89, no qual restou denunciado, é a efetiva potencialidade de suas palavras (ou texto divulgado perante rede social na internet) para deflagrar efetivamente a ofensa aos bens protegidos na mencionada norma de resguardo, a saber "a discriminação ou o preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional." Isso considerado, os fatos dos autos são, basicamente os seguintes: " Luís Olímpio Ferraz Melo é responsável por publicar na página da rede social Facebook denominada"Sempre Freud", em postagem datada de 14 de março de 2020, texto de notório cunho racista e incentivador ao discrímen do povo judeu, fundado em ideias que buscam resgatar uma concepção preconceituosa de raça infausta ao imputar responsabilidade sobre fatos históricos dolorosos à humanidade." 9. A grande questão aqui é saber se o denunciado agiu apenas ventilando ideias que, apesar de sabidamente inconsequentes, ainda assim continuariam sendo forma de manifestação da liberdade de pensamento, ainda que importassem algum grau de negacionismo, ou, passando desses estritos limites, representou efetivamente pronunciamento vedado porque capaz de agredir uma coletividade inteira e, além disso, infundir um discurso segregacionista num contexto sensível onde já existe, como se sabe, uma latente segmentação, a qual, por isso mesmo, não pode ser alimentada ainda que por palavras aparentemente inocentes. No caso, as palavras postadas em grande plataforma de comunicação na rede mundial de computadores são muito nítidas no sentido de que a ideia era mesmo agredir, menosprezar, disseminar a imemorial desconfiança da cultura ocidental para com os judeus. Não se trata de mera aleivosia ou despautério, veja-se: 10. "A época em que os judeus foram mais perseguidos foi durante a 'Peste Negra', na Idade Média, pois em três anos a população europeia reduziu-se à metade infectada pela Peste Negra, porém nenhum judeu morreu nesse período, o que levantou as suspeitas de que os judeus estariam por trás dessa hecatombe programada. Os judeus estão se vingando da civilização por terem sido escravos no Egito por 430 anos (Êxodo 12:40), daí terem escravizado a civilização usando o falacioso Holocausto para se vitimizar propagando que seis milhões de judeus teriam sido assassinados na Segunda Guerra, mas que não há uma só prova, pelo contrário, pois até intelectuais judeus negam esse evento fantasioso. Até o presente momento não há registro de nenhum dos quinze milhões de judeus infectados pelo coronavírus em Israel ou outra plaga, portanto, deve-se ficar de olho nesse fato histórico incontroverso. A 'gripe suína' (H1N1) restou provada de que foi programada e beneficiou o grupo judaico Rockefeller, controlador do laboratório Roche que apresentou o inútil Tamiflu como prevenção da gripe suína e faturou bilhões de dólares nessa falsa pandemia. Só Jesus Cristo nessa causa." 11 Inexiste a referência a qualquer pronunciamento acadêmico, científico, decorrente de pesquisa histórica, como, inclusive, foi mencionado pela defesa de Siegfried Ellwanger no mencionado leading case. Aqui, a postagem foi clara e rasa em sua única intenção: colocar uma vez mais sob suspeitas o povo judeu como um todo na condição de disseminadores de pragas, pestes e crises mundiais, sejam de ordem sanitária como econômica, para obter alguma forma de lucro. Mais interessante ainda, quando confrontado em audiência, em várias ocasiões em que procurou se esquivar das perguntas sobre os possíveis efeitos deletérios de sua postagem, o réu, perguntado diretamente sobre se ele via realmente uma vingança do povo judeu mercê de sua perseguição na Europa, respondeu que era um ponto de vista seu, inclusive se vangloriando de que teria dado direito de resposta aos interessados para provar o contrário. (Depoimento 1h38'00"em diante da gravação da audiência). 12. Na verdade, o apelado, realmente, não refuta em momento algum as suas palavras, antes as defende, ainda que sob o manto da humildade de que se for provado o contrário ele passaria a rever suas próprias concepções, mas que a História é formada por várias versões sobre os fatos ocorridos e que ele teria direito de fazer veicular as suas. O apelado faz do direito de liberdade de pensamento seu álibi, contudo, insiste-se, suas palavras não expressam sequer um posicionamento meramente revisionista, senão que a afirmação, sem maiores mascaramentos, de palavras beligerantes a toda uma coletividade. Por fim, não se diga nem que tais palavras não possuíam potencial lesivo e nem que o apelado procurou apenas negar a quantidade de pessoas exterminadas no holocausto. A veiculação de postagens por redes sociais existentes na internet é perceptivelmente mais gravosa que a edição pontual de livros, como ocorreu no caso Ellwanger, tanto que especialmente qualificada pelo § 2º da Lei nº 7.716 /89. 13. Até as testemunhas de defesa deram conta de como as postagens do apelado são amplamente vistas e replicadas, tendo grande inserção social. Por outro lado, o apelado se apresenta como estudioso qualificado (psicanalista e advogado), de modo que o que escreve não é tomado por quem o lê como algo jocoso ou mera ironia, mas algo sério a ser considerado. Do mesmo modo, a postagem não se limita a negar o número de pessoas mortas no Holocausto. A afirmação foi:" pois até intelectuais judeus negam esse evento fantasioso ". E o evento era:" o falacioso Holocausto ". Ainda que o fosse, sinceramente daria no mesmo negar o extermínio como um todo ou a quantidade de vítimas. De todo modo, a partir do caso Ellwanger, tomou-se por base a dicção do Código Penal alemão que considera crime seja a manifestação de apreço, que negue ou pelo menos que atenue os efeitos dos atos praticados durante o regime nacional-socialista (§ 130, 3), ou ainda viole a dignidade de suas vítimas aprovando, glorificando, ou justificando o regime nacional-socialista (§ 130, 4). 14. Por tudo isso, presentes a autoria, a materialidade, bem como os indicativos necessários de vontade livre e consciente para o cometimento do crime que é imputado ao apelado, deve a denúncia ser julgada procedente para condenar o réu nas tenazes do art. 20 , §, 2º , da Lei nº 7.716 /89 (forma qualificada), fixando-se a dosimetria em sua forma mínima, no que se refere a pena privativa de liberdade, ante a ausência de qualquer condição judicial para além da própria tipificação existente, bem como por inexistir outras agravantes, atenuantes, majorantes ou minorantes. Também face ao quantum fixado, a natureza da infração e a inexistência de qualquer elemento pessoal do réu que o impeça, fica a pena restritiva de liberdade substituída em duas restritivas de direito a cargo do juiz da execução penal. Quanto à pena de multa, ela fica fixada no importe de dez dias-multa, no valor, cada dia-multa, de um salário mínimo ao momento do cometimento da infração. 15. Apelação (do Ministério Público Federal) provida BC

EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. CRIME DE RACISMO. ART. 20 , § 2º , DA LEI Nº 7.716 /89. DISCURSO ANTISSEMITA PROFERIDO EM REDE SOCIAL NA INTERNET. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. NÃO OFERECIMENTO DE ANPP. MATÉRIA NÃO TRATADA NO VOTO VENCIDO. NÃO CONHECIMENTO. PRERROGATIVA DO PARQUET. SUFICÊNCIA PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DA CONDUTA CRIMINOSA NÃO VERIFICADA NO CASO CONCRETO. NÃO EXERCÍCIO DO DIREITO DE REEXAME DO ART. 28-A , § 14, DO CPP . PRECLUSÃO. NULIDADE ABSOLUTA NÃO CONFIGURADA. POSIÇÃO DO BRASIL PERANTE A COMUNIDADE INTERNACIONAL DE REPRIMIR TODAS AS FORMAS DE RACISMO. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. GARANTIA CONSTITUCIONAL QUE NÃO SE TEM COMO ABSOLUTA. CASO ELLWANGER ( HC XXXXX/RS ). ÂNIMO DE INDUZIR OU INCITAR DISCRIMINAÇÃO OU PRECONCEITO. ELEMENTO SUBJETIVO COMPROVADO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE IMPROVIDOS. 1. Embargos infringentes e de nulidade opostos contra acórdão da Quarta Turma do TRF da 5ª Região que, por maioria, entendeu que o embargante extrapolou os limites da liberdade de expressão e deu provimento à apelação ministerial, condenando-o pela prática do crime de racismo do art. 20 , § 2º , da Lei nº 7.716 /89, consistindo, nesse ponto, a divergência do julgado. 2. A questão preliminar referente à nulidade do recebimento da denúncia em virtude do não oferecimento do acordo de não persecução penal (ANPP) não foi tratada no voto vencido, razão pela qual não poderia ser tratada nos presentes em embargos, ante a devolutividade limitada desse. Nos embargos infringentes e de nulidade, o efeito devolutivo é restrito, ou seja, só pode ser nele alegada matéria constante no voto vencido. Deixa-se de conhecer os embargos nesse ponto, portanto. 3. Ainda que assim não fosse, melhor sorte não assistiria ao recorrente. 4. O ANPP é regido pelo art. 28-A do CPP . A proposta negocial deve ser manejada de acordo com a estratégia traçada pelo dominus da ação penal, somente sendo admitida quando puder atingir o seu objetivo precípuo - não verificado no caso concreto - consistente na aplicação de uma sanção suficiente para a reprovação e prevenção da conduta criminosa e a reinserção social do sujeito de infração penal. 5. O MPF entendeu que o embargante não fazia jus à celebração do acordo. O embargante confessou a postagem realizada na rede social, ressalvando, no entanto, que suas palavras estariam resguardadas pelo direito constitucional à liberdade de expressão e não configurariam a crime de racismo. Ele negou veementemente a prática de conduta criminosa, inclusive, em tom de deboche, com ataques pessoais ao Procurador da República responsável pelo oferecimento da denúncia, conforme pode extraído da leitura da resposta à acusação, redigida quando ainda atuava em causa própria. O embargante é profissional de direito e conhecedor da norma jurídica, o que não teria impedido de agir de uma forma que o órgão ministerial entendeu não ser recomendável o oferecimento do acordo. 6. O embargante tampouco exerceu o direito de reexame da recusa do membro atuante no feito em propor o acordo, conforme vem previsto no art. 28-A , § 14, do CPP , o que provocaria a sua revisão pela instância de revisão ministerial. 7. A tese de nulidade absoluta, portanto, não merece guarida. 8. A constatação também impossibilita o deferimento do pedido subsidiário de remessa do feito à PRR da 5ª Região para que o órgão ofereça o acordo e, em caso de negativa, o seu encaminhamento à instância de revisão ministerial. A questão está preclusa. 9. O embargante é responsável pela publicação, na página da rede social Facebook denominada "Sempre Freud", em postagem datada de 14/03/2020, texto de cunho racista e incentivador da discriminação e do preconceito contra o povo judeu, imputando-lhe responsabilidade sobre fatos históricos de repercussão negativa que marcaram a humanidade. 10. O embargante pleiteia a prevalência do voto vencido, que, ao entender pela não configuração do elemento subjetivo do delito - consistente na intenção deliberada de praticar, induzir ou incitar preconceito ou discriminação - negou provimento ao apelo ministerial para manter o inteiro teor da sentença absolutória. 11. A liberdade de expressão é garantida pelo art. 5º, IV, da Constituição Federal, segundo o qual é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. A Declaração Universal de Direitos Humanos alça a liberdade de expressão à categoria de direito fundamental. 12. A Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio, de 1948, foi o primeiro tratado da ONU a abordar a questão da existência de grupos nacionais étnicos, raciais ou religiosos em situação de vulnerabilidade e merecedores de proteção especial. A assinatura do acordo contou com a participação do Brasil e teve contexto no próprio holocausto, uma sombra ainda recente no mundo, estabelecendo-se, na ocasião, o genocídio como crime internacional e em relação ao qual seus membros signatários comprometer-se-iam a tomar todas as medidas necessárias para a sua prevenção e repressão. Lá, se considera genocídio atos cometidos com a intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso (art. 2º). 13. A Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial foi concluída em 1965 e tem relação com o ingresso das recém-independentes nações africanas na ONU e o ressurgimento de atividades nazifascistas em território europeu. O objetivo do tratado, que também contou com participação brasileira, foi o de criar um sistema especial de proteção endereçado a um sujeito de direito concreto, discriminado em virtude de cor, sexo, etnia, idade, classe social, dentre outros critérios, por meio do seguinte: "a) a declarar delitos puníveis por lei, qualquer difusão de idéias baseadas na superioridade ou ódio raciais, qualquer incitamento à discriminação racial, assim como quaisquer atos de violência ou provocação a tais atos, dirigidos contra qualquer raça ou qualquer grupo de pessoas de outra cor ou de outra origem étnica, como também qualquer assistência prestada a atividades racistas, inclusive seu financiamento; b) a declarar ilegais e a proibir as organizações, assim como as atividades de propaganda organizada e qualquer outro tipo de atividade de propaganda que incitarem à discriminação racial e que encorajem e a declarar delito punível por lei a participação nestas organizações ou nestas atividades; c) a não permitir às autoridades às autoridades públicas nem às instituições públicas, nacionais ou locais, o incitamento ou encorajamento à discriminação racial". 14. O direito à liberdade de expressão, portanto, não é absoluto. Ele deve ser exercido nos limites da lei, sob pena de ofensa a outro valor igualmente fundamental que é o da dignidade da pessoa humana. 15. O surgimento da moderna República Federativa do Brasil foi marcado pelo advento da Constituição Federal de 1988, que, após um longo período de ditadura militar, propôs-se a estabelecer um sistema voltado à efetivação dos direitos e garantias do indivíduo e da sociedade. A Carta alçou a objetivo fundamental a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e a promoção do bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e outros, de modo que os tratados em pauta foram objeto de inequívoca recepção pela norma constitucional. O seu texto é claro quanto aos compromissos assumidos no combate ao racismo, devendo ser feita menção ao art. 5º, XLII, o qual não só criminaliza a conduta como veda a aplicação da prescrição e a concessão de fiança nos crimes motivados por discriminação racial. 16. A Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância também trata da matéria. O tratado pune as práticas discriminatórias também no ambiente privado e impõe aos seus membros o dever de reprimir o racismo estrutural e institucional. O Brasil recentemente promulgou o acordo por meio do Decreto nº 10.932 , de 10/01/2022, o que só reafirma a sua posição de reprimir o racismo de forma mais severa. 17. A edição da Lei nº 7.716 /89 e suas alterações posteriores inserem-se nesse contexto de dar cumprimento aos compromissos assumidos perante a comunidade internacional. 18. O STF debruçou-se sobre a matéria no julgamento do HC XXXXX/RS (Caso Ellwanger), oportunidade em que reafirmou não ser a liberdade de expressão um direito absoluto. O exercício dos direitos e garantias fundamentais deve ser feito de forma harmônica, observados os limites trazidos pela Constituição e não podendo, em hipótese alguma, constituir-se de salvaguarda para a prática de infração penal. O paradigma tem por paciente um autor e editor de livros que publicava obras de consagrado cunho antissemita e que propunha - em um cenário não muito diferente do objeto da presente discussão - a realização de um revisionismo histórico tendente a negar o holocausto judeu. A conduta do paciente travestida de exercício de atividade intelectual consistiria em tentativa de alterar fatos históricos incontroversos, falsear a verdade e reacender a chama nazista para instigar a discriminação racial contra judeus, não abrigada, portanto, pelo direito de liberdade de expressão. 19. O preconceito e a discriminação contra o povo judeu nunca foram adstritos ao contexto do nazismo alemão. Eles já eram alvo de atitudes discriminatórias na Europa desde a Idade Média, quando os acusavam de serem responsáveis pela morte de Jesus Cristo e tachados como inimigos da fé cristã. O surgimento do Santo Ofício da Inquisição dentro da hierarquia da Igreja Católica apenas recrudesceu o problema, particularmente nos séculos XV a XIX, quando passou a ser utilizado pelos monarcas de Espanha e Portugal como política de Estado para a perseguição dos seus inimigos e perpetuação do poder. A Inquisição Ibérica foi particularmente direcionada aos judeus sefarditas, forçados a se converterem ao cristianismo, sob pena de expulsão. Os "cristãos-novos", contudo, continuariam a ser perseguidos sob a acusação de praticarem o judaísmo em segredo e sujeitos a toda espécie de prática discriminatória. A Inquisição também se fez presente no Brasil Colônia. As suas vítimas mais conhecidas talvez sejam os judeus residentes de Recife, que, com o fim da ocupação holandesa em 1654 viram-se forçados a deixá-la em favor de um local onde pudessem professar sua religião em paz. Essa diáspora levou parte deles para a colônia holandesa de Nova Amsterdã, atual Nova Iorque, nos Estados Unidos da América. 20. A liberdade religiosa no Brasil somente passou a tomar forma com a independência e a outorgação da Constituição do Império de 1824. O Estado laico surgiu com a Constituição da Republica de 1891, quando o Brasil deixou de ter o catolicismo como religião oficial. O preconceito contra judeus, contudo, persistiria, tanto no velho contexto de inimigos da fé cristã quanto, a partir do Estado Novo de Getúlio Vargas e sua simpatia aos ideais do nazifascismo, por meio de atitudes como a extradição de Olga Benário e o desestímulo velado à imigração judaica. 21. A discriminação enfrentada pelo povo judeu ao longo da história é, pois, fato incontroverso e também presente em território brasileiro. 22. A tese do embargante é a de que ele em momento algum agiu com o dolo caracterizador do racismo, mormente, porque sua publicação não teria sido feita com o intuito de praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito em relação ao povo judeu. O texto objeto da responsabilização penal teria origem em teorias conspiratórias sem nexo e que beiram o absurdo, não havendo intenção de prover a repressão, dominação ou eliminação dos judeus ou mesmo de restringir-lhes direito ou garantia fundamental. 23. Examinar-se-á se estão previstas a tipicidade formal e material no caso. Aquela consiste na mera adequação à descrição feita na lei; essa, à real ofensa ao bem jurídico tutelado. O Direito Penal, nos ensina Roxin , existe, afinal, para a defesa de bens jurídicos considerados essenciais à sociedade. A tipicidade há de ser vista, ainda, de maneira conglobante, leciona Eugênio Raul Zaffaroni : há regra permitindo expressamente a conduta analisada em outros ramos do Direito? Se sim, crime não haverá. Acrescenta-se: a tipicidade material, já que vista diante do bem jurídico tutelado, precisa ser examinada através das lentes dos compromissos assumidos pelo país na seara internacional quanto ao combate ao racismo. Recordemos que afirmar que não há tipicidade material equivale a dizer que a lesão foi insignificante. Nos termos da jurisprudência do STJ e o STF, para que haja insignificância é preciso existir: 1) mínima ofensividade da conduta do agente; 2) nenhuma periculosidade social da ação; 3) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; 4) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Todos esses elementos hão de ser confrontados com o regramento pátrio e convencional sobre o racismo. Destaque-se, ainda, que tanto o STF quanto o STJ rejeitam a aplicação do princípio da insignficância quanto a determinados delitos como crimes de violência doméstica familiar (súmula 589 STJ) e contra a fé e administração públicas (súmula 599 do STJ). 24. Fixadas as premissas teóricas de análise do tipo em pauta, destaquemos algumas das expressões usadas no texto: 1) A época em que os judeus foram mais perseguidos foi durante a 'Peste Negra', na Idade Média, pois em três anos a população europeia reduziu-se à metade infectada pela Peste Negra, porém nenhum judeu morreu nesse período, o que levantou as suspeitas de que os judeus estariam por trás dessa hecatombe programada. 2) Os judeus estão se vingando da civilização por terem sido escravos no Egito por 430 anos (Êxodo 12:40), daí terem escravizado a civilização usando o falacioso Holocausto para se vitimizar propagando que seis milhões de judeus teriam sido assassinados na Segunda Guerra, mas que não há uma só prova, pelo contrário, pois até intelectuais judeus negam esse evento fantasioso. 3) Até o presente momento não há registro de nenhum dos quinze milhões de judeus infectados pelo coronavírus em Israel ou outra plaga, portanto, deve-se ficar de olho nesse fato histórico incontroverso. 4) A 'gripe suína' (H1N1) restou provada de que foi programada e beneficiou o grupo judaico Rockefeller, controlador do laboratório Roche que apresentou o inútil Tamiflu como prevenção da gripe suína e faturou bilhões de dólares nessa falsa pandemia. Só Jesus Cristo nessa causa. 25. A discriminação, conceitualmente, envolve diferenciação e imposição de características negativas. Foi exatamente o que se fez nos trechos destacados. Não se deve confundir os tipos "induzir" ou "incitar" com o "praticar". Não há gradação entre eles; reconhece-se que para induzir ou incitar o texto há de ter alguma qualidade ou capacidade de convencimento. Para "praticar" basta a ofensa a um grupo. Com razão a denúncia ao dizer o seguinte: "Ao afirmar, conforme o trecho grifado, que o holocausto seria um evento fantasioso criado pelo povo judeu para se vingar da civilização, em decorrência de escravização no Egito, inequivocamente ultrapassa a perspectiva do mera debate ideológico e científico (...) A liberdade de expressão constitui elemento fundante da ordem constitucional e deve ser exercida com observância dos demais direitos e garantias fundamentais, não alcançando, nessa ótica, condutas reveladoras de discriminação. Afirmações e insinuações desprovidas de veracidade, subvertendo fatos históricos incontroversos com a clara intenção de desqualificar o povo judeus e acirrar ideais preconceituosos e discriminatórios, são ações coibidas pela Lei nº 7.716 /89 e pela Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, como é possível verificar em diversos precedentes de nossos Tribunais em casos análogos a esta denúncia". 26. O interrogatório do embargante mostra que a tese defensiva nele implícita, a de que estaria a tratar cientificamente da matéria, não encontra qualquer respaldo. 27. O embargante faz menção a escritos antissemitas de Martinho Lutero , ao psicanalista judeu Sigmund Freud , o qual teria sido ostracizado pelo próprio povo, e até mesmo a "Os Protocolos dos Sábios de Sião", talvez a mais difundida publicação antissemita da era moderna e que teria servido de inspiração para o nazismo. As citações acrescentam-se a outras, constantes de sua resposta à acusação e que também fazem menção a obras de teor antissemita, caso, por exemplo, de "O Judeu Internacional", de Henry Ford , e "Judaísmo, Maçonaria e Comunismo", do escritor Gustavo Barroso , adepto do Integralismo, movimento fascista e nacionalista brasileiro surgido na década de 1930 e abertamente antissemita. A tradução de "Os Protocolos dos Sábios de Sião" para o português brasileiro é, inclusive, da autoria desse último. A peça de defesa também foi marcada pela remissão a obras que tratam do protagonismo judeu no mercado financeiro e na geopolítica mundial ou, ainda, publicações dedicadas à contabilização do número de vítimas do holocausto. Há, ainda, críticas ao sionismo, à postura de Israel no conflito como povo palestino e a suposta censura imposta pelo movimento à mídia internacional, tudo isso, em uma tentativa de legitimar a sua postagem. 28. A instrução criminal deixa claro que a interação do embargante era a de imputar aos judeus, por meio da publicação, responsabilidade por pragas e doenças que assolaram a humanidade. O holocausto, por seu turno, seria uma falácia - ainda que, por ocasião do interrogatório, essa última posição tenha sido veementemente negada, tendo se limitado a contestar o número de mortos - concebida como um meio de os judeus apresentarem-se como vítimas enquanto preparam sua vingança contra a civilização. A sua intenção não era outra senão a de refutar fatos incontroversos, propalar inverdades e com isso, alimentar velhas desconfianças de modo a induzir e incitar o preconceito e a discriminação contra o povo judeu. 29. Os embargos infringentes e de nulidade também afirmam que o embargante não teria histórico de pessoa racista ou preconceituosa. A postagem seria apenas uma entre diversas que foram publicadas na página que mantenha no Facebook e, por coincidência, relativa a matéria afeta ao povo judeu. A "Sempre Freud" teria por foco a psicanálise, o qual o embargante também é profissional, e não uma página dedicada à publicação de textos de caráter discriminatório ou preconceituoso contra judeus. Incapaz, portanto, de configurar a prática do crime de racismo. Ocorre que a postagem em questão não foi a única do embargante a tratar do povo judeu. Há pelo menos mais uma, de 19/05/2019, publicada em sua página pessoal do Facebook e no qual afirma que judeus sionistas controlariam o capitalismo mundial. A postagem também afirma que o holocausto seria uma mentira utilizada por eles para governar o planeta, que, embora não enquadrada como delito, deixa clara a visão preconceituosa que o embargante nutre em relação à comunidade judaica. 30. A divulgação de conteúdo na internet, particularmente, nas redes sociais, possui uma capacidade de disseminação até então sem precedentes na história. O próprio embargante alega que a sua página "Sempre Freud" contaria com cerca de 300 mil seguidores e milhões de acessos mensais. O consumo e compartilhamento de massa permite que dados e informações alcancem âmbito global em questão de poucas horas, não raras vezes, sem a verificação se o conteúdo veiculado é de fato verídico - o exemplo mais popular são as fake news e teorias da conspiração - e dando margem a toda sorte de mobilização, algumas delas, bastante efusivas e, até mesmo, perigosas. A postagem do embargante foi bastante vista na internet e teve o potencial de induzir e incitar condutas discriminatórias contra o povo judeu, inclusive, por meio de violência pública. A pandemia de COVID-19 ainda estava no seu início por ocasião da publicação e a população mundial ainda não sabia ao certo a origem do vírus, tampouco, as medidas mais eficientes para evitar o contágio, apenas, que ela estava matando milhares de pessoas em certas partes do mundo. A suporta origem chinesa do coronavírus, a título de exemplo, fez com que diversas pessoas de origem asiática fossem alvo de violência verbal e física ao redor do mundo, ao serem acusadas de propagadoras da doença. A probabilidade de que esse tipo de violência também fosse direcionada à população judaica, em reação à postagem do embargante, era portanto, uma realidade factível, lembrando que o crime de racismo é formal, consumando-se como mera prática do tipo penal, independentemente de qualquer resultado naturalístico. 31. Destaque-se, que, ainda que a página fosse vista por poucas pessoas, haveria o crime de racismo. Isso porque o tipo penal é misto alternativo. A conduta envolve tanto "praticar" quanto "incitar e induzir". Se as últimas exigem público relevante, a primeira, não. 32. Importa, ainda, um acréscimo quanto à liberdade de expressão. Adota-se, particularmente, o paradigma de mercado de ideias que permeia as decisões da Suprema Corte Americana sobre o tema: a regra é a liberdade e o espaço em que uma ideia ruim há de ser atacada é o do livre debate. Ocorre que, mesmo a jurisprudência americana traz graus de proteções diversos segundo o tópico a que se dirige a expressão. Explica-se: há expressões de "alto valor", as quais ostentam proteção constitucional plena; e de "baixo valor" que contam com uma proteção menos efetiva. Aquelas de "baixo valor", podem ser reguladas, exigindo-se uma justificativa razoável e plausível, menos exigente que a necessária para regular a expressão de "alto valor". A expressão claramente política, de qualquer natureza, está no centro da proteção constitucional. A centralidade do discurso político e do direito de criticar o governo exsurge do caso New York Times v. Sullivan, e também de Brandenburg. A regra resultante da combinação desses dois casos é, como disse Rawls , a de que em uma sociedade livre não podemos difamar o governo não porque sejamos de alguma forma proibidos de fazê-lo, mas "porque tal crime não existe" (RAWLS, 2000, p. 412). 33. No entanto, outras formas de expressão têm menos valor. O sistema jurídico estadunidense excluiu a categoria de fighting words, que pode ser traduzida como difamação, da proteção conferida pela Primeira emenda. O caso que colocou tal categoria de expressão fora da proteção conferida pela Primeira Emenda foi Chaplinsky v. State of New Hampshire. 34. O texto é de uma ausência de profundidade ímpar. É claro que possui caráter deliberativo baixíssimo, sendo mero convite à troca de ofensas, buscando, ao elencar fatos claramente falsos, praticar discriminação. O embargante tem sim direito à sua opinião, mas não a seus fatos, parafraseando o senador amerciano Patrick Moynihan . 35. Do exposto, ante ao tratamento dado à discriminação na lei pátria e nas convenções internacionais, considero presentes tanto a tipicidade formal quanto a material. 36. Embargos infringentes e de nulidade improvidos.

Apelação Cível. Ação de obrigação de fazer. Sentença de improcedência. Recurso do autor. Suspensão do direito de monetização dos vídeos criados pelo autor no Youtube. Descumprimento das políticas de monetização de canais da plataforma. O discurso proferido pelo autor, no podcast de 2022, é claro e estimula o ódio ao encorajar a existência de um partido nazista, promotor de genocídio responsável pelo extermínio de seis milhões de judeus e minorias como homossexuais, ciganos, deficientes físicos e mentais durante o holocausto na Segunda Guerra Mundial. Com o fim da Segunda Guerra Mundial, em 1945, foi criada a Organização das Nações Unidas (ONU), com movimento para a proteção e ampliação dos Direitos Humanos e vedação ao retrocesso, a fim de garantir o respeito à dignidade da pessoa humana, sobrevindo diversos diplomas normativos como a "Declaração Universal dos Direitos Humanos" (1948), o "Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos" e a "Convenção Americana de Direitos Humanos" (ou Pacto de São José da Costa Rica). A criação de um partido político nazista ofenderia, também, princípios da República Federativa do Brasil, especialmente o da prevalência dos direitos humanos, previsto em seu art. 4º. A liberdade de expressão é direito individual não absoluto, devendo haver ponderação se em conflito com outros. Prevalência do respeito aos direitos humanos, à dignidade da pessoa humana e ao Estado Democrático de Direito no caso. Sentença mantida. Recurso não provido.