Art. 6, Inc. X da Lei de Licitações - Lei 8666/93 em Jurisprudência

MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CERTAME PROMOVIDO PELO MUNICÍPIO DE SANTA ISABEL DO IVAÍ. INABILITAÇÃO DA LICITANTE CIRÚRGICA NOSSA SENHORA EIRELI, EM RAZÃO DA APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PELO MUNICÍPIO DE BALNEÁRIO PIÇARRAS/SC – REPRESENTAÇÃO FORMULADA PELA LICITANTE DESCLASSIFICADA JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ – PROCEDÊNCIA – INABILITAÇÃO CONSIDERADA IRREGULAR PELO ÓRGÃO DE CONTROLE – ADOÇÃO DA INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DA AMPLITUDE DA REPRIMENDA PREVISTA NO ARTIGO 87, INCISO III, DA LEI Nº 8.666/93, PARA LIMITAR OS EFEITOS DA PENALIDADE À ESFERA DO ÓRGÃO SANCIONADOR – ENTENDIMENTO QUE NÃO SE REVESTE DE ABUSIVIDADE OU ILEGALIDADE – POSICIONAMENTO QUE SE COADUNA COM A DOUTRINA MAJORITÁRIA E A JURISPRUDÊNCIA DESTE ÓRGÃO ESPECIAL E DO TCU – DISTINÇÃO TERMINOLÓGICA ENTRE AS EXPRESSÕES “ADMINISTRAÇÃO” E “ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA” EXTRAÍDA DA PRÓPRIA LEI DE LICITAÇÕES - TEORIA RESTRITIVA QUE PRIVILEGIA OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E PROPORCIONALIDADE – ABRANGÊNCIA DA SANÇÃO DELIMITADA, NO CASO, PELO PRÓPRIO MUNICÍPIO REPRESSOR. SEGURANÇA DENEGADA. (TJPR - Órgão Especial - XXXXX-60.2021.8.16.0000 - * Não definida - Rel.: DESEMBARGADOR ARQUELAU ARAUJO RIBAS - J. 14.03.2022)

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI 8.429 /92 AOS AGENTES POLÍTICOS. POSSIBILIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. LEI N.º 14.230 /2021. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. RETROATIVIDADE. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO ( LIA , ART. 10 , VIII ). ELEMENTOS OBJETIVOS. PROVA DO EFETIVO PREJUÍZO. NECESSIDADE. ELEMENTOS SUBJETIVOS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CULPOSA. IMPOSSIBILIDADE. DOLO ESPECÍFICO. OVERRIDING DOS PRECEDENTES DO STJ E TJAC SOBRE A MATÉRIA. APELO DESPROVIDO. 1. Consoante fixado pelo Supremo Tribunal Federal em mérito de Repercussão Geral, "independentemente de as condutas dos Prefeitos e Vereadores serem tipificadas como infração penal (artigo 1º) ou infração político-administrativa (artigo 4º), previstas no DL 201 /67, a responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa é autônoma e deve ser apurada em instância diversa" (STF. RE XXXXX , Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 13.9.2019. Mérito de Repercussão Geral). 2. Nos termos do § 4º do art. 1º da Lei Federal n.º 8.429 /92, aplicam-se ao sistema de responsabilidade por improbidade os princípios constitucionais de direito administrativo sancionador, dentre os quais se inclui a retroatividade da lei material mais benéfica (novatio legis in mellius). Precedentes do Superior Tribunal de Justiça a respeito da retroatividade de normas benéficas supervenientes no âmbito da responsabilidade disciplinar de servidores públicos, espécie do gênero direito administrativo sancionador ( AgInt no RMS XXXXX/RO , Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 17.8.2021; RMS XXXXX/SP , Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 8.2.2018). 3. Por veicular normas de caráter benéfico aos réus em ações de improbidade administrativa, a Lei Federal n.º 14.230 /2021 há de retroagir para alcançar condutas praticadas antes de sua vigência. Precedente desta Primeira Câmara Cível ( Apelação Cível n.º XXXXX-92.2017.8.01.0003 . Rel. Des. Laudivon Nogueira. J. 9.3.2022). 4. Com a vigência da Lei 14.230 /2021, a configuração da improbidade administrativa prevista no inciso VIII do art. 10 da LIA passou a exigir dois elementos materiais, a dispensa indevida de licitação e o efetivo prejuízo aos cofres públicos. Este prejuízo não há de ser presumido, mas efetivamente comprovado nos autos, e – caso o objeto da contratação tenha sido efetivamente entregue ou prestado à administração – se consubstancia na diferença entre o valor mais alto despendido pelo ente público e o inferior preço de mercado do produto ou serviço contratado sem licitação. Desta forma, o ato de improbidade descrito no inciso VIII do art. 10 da LIA não mais é um ilícito de mera conduta, exigindo a prova do resultado danoso ao erário. Overriding dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do TJAC que tratavam da matéria. 5. À luz da nova redação dos §§ 1º a 3º do art. 1º e § 2º do art. 10 , todos da Lei 8.429 /1992, deixou de existir, no âmbito do sistema de direito sancionador brasileiro, a figura da improbidade administrativa culposa, passando os danos ao erário decorrentes de condutas culposas a ser coibidos mediante outras modalidades de responsabilidade, a exemplo das ações judiciais de indenização (responsabilidade civil) ou mesmo as multas e obrigações de ressarcimento cominadas pelos Tribunais de Contas (responsabilidade administrativa). Overriding dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do TJAC que tratavam da matéria. 6. Igualmente, da nova redação dos §§ 1º a 3º do art. 1º , da Lei 8.429 /1992, se depreende a ocorrência de overriding dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do TJAC a respeito da suficiência de dolo genérico para a configuração do ato de improbidade administrativa. Doravante, faz-se necessária a prova do dolo específico. 7. Especificamente em relação à improbidade prevista na parte final do inciso VIII do art. 10 da Lei 8.429 /1992 – dano ao erário por dispensa indevida de licitação – "essa hipótese de improbidade exige a presença de um elemento subjetivo reprovável relativo a essa situação de causalidade material. Deve existir a consciência não apenas de que a licitação era necessária. Mais ainda, é indispensável a vontade de praticar uma conduta indevida apta a causar o resultado antijurídico. Se o sujeito tinha consciência e vontade de praticar a conduta (contratação sem a necessária licitação), mas sem se orientar a produzir o resultado específico (prejuízo para o erário ou benefício a um particular), então a improbidade não está configurada." (JUSTEN FILHO, Marçal. Reforma da lei de improbidade administrativa comparada e comentada: Lei 14.230 , de 25 de outubro de 2021. 1. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. Edição digital). 8. Caso dos autos: imputada ao apelado a prática do ato de improbidade descrito na parte final do inciso VIII do art. 10 da LIA , sem, contudo, prova da ocorrência de efetivo prejuízo decorrente de pagamento de preço superior ao valor de mercado pelos serviços com licitação indevidamente dispensada. Parecer do TCE indicando a ausência de superfaturamento ou dano ao erário. Ausência do segundo elemento material da improbidade com dano ao erário ( LIA , art. 10 ). 9. Apelo desprovido. Sentença de improcedência mantida.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA – CONCURSO PÚBLICO – MODALIDADE CONVITE – POSSIBILIDADE – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PUBLICIDADE QUANTO AO CERTAME – INOCORRÊNCIA – AMPLA DIVULGAÇÃO EM JORNAL ELETRÔNICO DOS MUNICÍPIOS – APLICAÇÃO DE LEI MUNICIPAL (LEI nº 570 /2006 DE NOVA CANAÃ DO NORTE – INCIDÊNCIA DO ARTIGO 6º , XIII DA LEI 8.666 /93 - ALEGAÇÃO DE PARENTESCO ENTRE CANDIDATOS E COMISSÃO DO CONCURSO – INSUFICIÊNCIA DOS ARGUMENTOS - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ – ALEGAÇÃO DE FRAUDE NA CORREÇÃO DOS CARTÕES – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA LIMINAR – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 273 DO CPC - AGRAVO IMPROVIDO. 1. É possível a utilização da modalidade convite para contratação de empresa do ramo de concurso público, desde que preenchidos os demais requisitos exigidos pela Lei de Licitações ; 2. Não ofende ao princípio da publicidade a divulgação de concurso público municipal em Jornal Eletrônico da Associação dos Municípios Matogrossenses, em observância ao que dispõe lei municipal em consonância com o Art. 6º , XIII da Lei de Licitações ; 3. A alegação de parentesco de candidatos com membros da comissão de concurso não gera, por si só, a nulidade do concurso, devendo ser comprovada a má-fé para burlar o certame; 4. Para que haja o deferimento de pedido de tutela antecipada é necessária a comprovação da presença dos requisitos autorizadores. Inteligência do artigo 273 do CPC ; 5. Agravo improvido. (AI XXXXX/2012, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 23/07/2013, Publicado no DJE 24/10/2013)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES . ART. 96 , III , DA LEI 8.666 /93. FRAUDE À LICITAÇÃO MEDIANTE ENTREGA DE MERCADORIA DIVERSA DA LICITADA. TIPICIDADE. MATERIALIDADE. AUTORIA E DOLO. COMPROVADOS. 1. A entrega de mercadoria diversa da especificada no edital do pregão , por parte da empresa vencedora, administrada pelo réu, constitui o crime de fraude à licitação, previsto no art. 96 , III , da Lei nº 8.666 /93. 2. O delito inscrito no artigo 96 , III da Lei nº 8.666 /1993 tem como bem jurídico tutelado a moralidade administrativa, especialmente quanto aos princípios da competitividade e da isonomia. 3. É crime de natureza formal que se perfectibiliza com a entrega de mercadoria diversa da licitada, independentemente da demonstração de prejuízo à administração. 4. Apelação a que se nega provimento.

DIREITO PÚBLICO – REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO DO REQUERIDO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – AÇÃO MANDAMENTAL VISANDO A RESCISÃO MOTIVADA E UNILATERAL DE CONTRATO ADMINISTRATIVO – INADIMPLEMENTO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ADMISSIBILIDADE ART. 78 , INC. XV , DA LEI Nº 8.666 /93 - SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA – MANUTENÇÃO – Admissível a rescisão unilateral e motivada de contrato administrativo, pela empresa contratada, diante do atraso nos pagamentos pela administração pública, superior a 90 dias, com amparo no artigo 78 , inciso XV , da Lei nº 8.666 /93 – Direito líquido e certo da impetrante reconhecido - Sentença concessiva da segurança mantida – Recursos desprovidos.

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PENALIDADE. INSCRIÇÃO NO SISTEMA DE CADASTRAMENTO DE FORNECEDORES (SICAF). SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DO DIREITO DE LICITAR, COM APLICAÇÃO DO ART. 87 , INCISO III , DA LEI Nº. 8.666 /1993. EXTENSÃO DA RESTRIÇÃO PARA TODA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. Este Tribunal Regional Federal (TRF), na esteira do entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), assentou o entendimento de que a sanção administrativa de suspensão do direito de participar de licitação, por dois anos, prevista na Lei n. 8.666 /1993, artigo 87 , inciso III , alcança todos os órgãos da Administração Pública, porque ela deve ser considerada como uma unidade, e a ofensa a um de seus órgãos a atinge por inteiro. 2. Remessa oficial provida para reformar a sentença.

AÇÃO ORDINÁRIA. LICITAÇÃO E PRAZO DE ENTREGA CONTRATUAL. PEDIDO DE DILAÇÃO DE PRAZO. MOTIVO JUSTIFICADO. POSSIBILIDADE (Lei nº 8666 /93, art. 57 , § 1º , inc. II ). SUPERVENIÊNCIA DE FATO EXCEPCIONAL. OCORRÊNCIA. 1-O autor adimpliu parte do contrato, o fornecimento do lote 5, entregando 36 monitores LCD 15, no entanto com relação ao lote 04, referente aos monitores LCD 17, estes não foram entregues na data aprazada, ocasião em que justificou, apontando que o atraso decorreu por motivos alheios à sua vontade e sim de terceiros, no caso, o fabricante "Samsung Eletrônica da Amazônica Ltda.", o que demonstra que os atrasos decorrentes de ato não imputáveis à contratada não poderia gerar a incidência das penalidades prevista na cláusula contratual. 2-A hipótese dos autos se amolda efetivamente à teoria da imprevisão, eis que a ocorrência foi externa ao contrato, imprevisível, inevitável e superveniente de molde a impor-se a prorrogação do prazo pretendido pelo autor (Lei nº 8666 /93, art. 57 , § 1º , inc. II ). 3-Demais disso, essa ocorrência foi devidamente relatada à autoridade administrativa, que além de não examinar e não decidir a tempo sobre as questões e o pedido do autor, decidiu lançar contra o mesmo multa contratual, porquanto, a conduta do réu se mostrou inadequada, impondo ao autor um ônus financeiro, por fato a que não deu causa. 4-Apelação improvida.

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE COMPATÍVEL AO OBJETO LICITADO - EXIGÊNCIA DO EDITAL DO CERTAME - CUMPRIMENTO DA LEI 8.666 /93 – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. A Administração e os licitantes vinculam-se às normas previstas no edital do certame licitatório. A exigência de comprovação de atividade compatível ao objeto licitado é exigência possível e legal, posto que prevista no Edital do Pregão, bem como na Lei de Licitação (8.666/93).

EMENTA: APELAÇÃO - LEI DE LICITAÇÕES - CRIMES DO ART. 89 E 90 DA LEI Nº 8.666 /93 - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - NÃO ACOLHIMENTO - OBSERVÂNCIA DO ART. 93 , IX , DA CR/88 - PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO - RECONHECIMENTO - FRAUDE À LICITAÇÃO - CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADES FORMAIS QUE NÃO CONFIGURAM ILÍCITO PENAL - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ, DO DOLO ESPECÍFICO DO AGENTE E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO - ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE - PRECEDENTES DO STF E STJ. - Não há se falar em nulidade da sentença por ausência de fundamentação se o juiz expôs fundamentos de fato e de direito para proferi-la, atendendo-se o disposto do art. 93 , IX , da Constituição da Republica - Se entre a data do recebimento da denúncia e a prolação da sentença transcorreu lapso superior àquele previsto no art. 109 do Código Penal , há que se reconhecer extinta a punibilidade pela prescrição retroativa - Sem a comprovação da má-fé e de prejuízo ao erário, eventuais irregularidades constatadas no procedimento licitatório configuram tão somente vícios formais de dispositivos da Lei de Licitações , de forma que não há como se reconhecer a prática do crime da Lei de Licitações .

E M E N T A HABEAS CORPUS. CRIMES DA LEI DE LICITAÇÕES . ARTS. 90 E 96 , I DA LEI 8.666 /93. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 14.133 /21. REVOGAÇÃO DOS CRIMES DA LEI 8.666 /93. NÃO OCORRÊNCIA DE ‘ABOLITIO CRIMINIS’ NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 1. Os pacientes foram denunciados pela prática de crimes dos arts. 90 e 96 , inciso I da lei 8.666 /93 c/c art. 29 do CP . 2. Com a superveniência da edição da Lei nº 14.133 , de 1º de abril de 2021, as Seções III (Dos Crimes e das Penas) e IV (Do Processo e do Procedimento Judicial) do Capítulo IV (Das Sanções Administrativas e da Tutela Judicial) da Lei nº 8.666 /1993 foram expressamente revogadas na data de sua publicação, sendo que o art. 193 da Lei nº 14.133 /2021 dispõe que: Revogam-se: I – os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666 , de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei. 3. Ao mesmo tempo o art. 178 da Lei nº 14.133 /2021 fez incorporar o “CAPÍTULO II-B – DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS” (arts. 337-E a 337-P) no Título XI da Parte Especial do Código Penal , prevendo, dentre os novos tipos penais, exatamente o delito de “contratação direta ilegal” (art. 337-E). 4. A revogação dos crimes da Lei 8.666 /93 não significa, contudo, que, necessariamente, tenha ocorrido “abolitio criminis”. 5. Ao cotejarmos o art. 337-F e o artigo 337-L com os arts. 90 e 96 da Lei 8.666 /93, verifica-se uma continuidade normativo-típica, pois o caráter criminoso do fato foi mantido, mas apenas em outro dispositivo penal. 6. Também não se pode falar em supressão da hipótese descrita no inciso I do art. 96 , da Lei 8.666 /93, (elevando arbitrariamente os preços). O novel art. 337-L, em seu inciso V, previu uma fórmula genérica, impondo o uso da interpretação analógica que abrange a elevação arbitrária de preços como um meio fraudulento que torne a licitação mais onerosa para a Administração Pública. 7. Há a superveniência de novatio legis in pejus, uma vez que as penas cominadas foram agravadas com a nova lei, pois o preceito secundário dos arts. 90 e 96 eram mais benéficos aos pacientes, já que previam pena de detenção, em oposição à pena de reclusão agora cominada. 8. Não é possível acolher a alegação de que a conduta imputada aos pacientes seria atípica. 9. Ordem denegada.