A Interpretação Judicial Como Instrumento de Mutação Informal da Constituição em Jurisprudência

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE NÃO FAZER. SERVIÇOS ORDINÁRIOS DE ASSESSORIA JURÍDICA E REPRESENTAÇÃO JUDICIAL. ARTIGOS 123 E 37 , INCISO II , AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL. MÉTODO CONCRETIZADOR. PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA CARTA MAGNA . PODER REFORMADOR INFORMAL. MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA SIMETRIA. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DEVE SE ADEQUAR. AUSENTE PROVA DE FALTA DE ORÇAMENTO LIVRE. DECISÃO NÃO FERE AUTONOMIA MUNICIPAL NEM VIOLA O PRINCÍPIO DE SEPARAÇÃO DOS PODERES. MANUTENÇÃO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA POR FORÇA DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. OBRIGATORIEDADE DE CRIAR PROCURADORIA MUNICIPAL NO PRAZO DE UM ANO. ASTREINTES. ARTIGO 461 , §§ 4º E 5º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL . POSSIBILIDADE DE OFÍCIO E CONTRA ENTE MUNICIPAL. JURISPRUDÊNCIA. MULTA DIÁRIA DE MIL REAIS (R$ 1000,00). RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. I - Serviços jurídicos para municípios devem ser feitos através de procuradorias pois se tratam de advocacia pública. II - O princípio da simetria, a hermenêutica constitucional, por seu método concretizador e a interpretação sistemática possibilitam uma reforma informal, ou seja, mutação constitucional, atualizando o Texto Maior. III - Não fere a autonomia dos municípios, nem separação dos poderes, a decisão que impõe dever de criar procuradorias ao executivo municipal. IV - Onde faltar procuradores municipais, é menos oneroso e mais eficiente a inexigibilidade de meios licitatórios para a contratação, devendo o ente municipal, num prazo razoável, criar os cargos em comento. V - Para evitar descumprimento do prazo fixado pelo judiciário, lança-se mão, inclusive, de ofício, do artigo 461, §§ 4º e 5º, do disposto no Código de Processo Civil , indexando multa diária num valor proporcional e razoável, ainda que o coagido seja a própria administração pública. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCESSÕES. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO. ALÍQUOTA PROGRESSIVA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. POSSIBILIDADE DE RECONSIDERAÇÃO. É bem verdade que a primeira decisão, a qual determinara o recolhimento do ITCD na alíquota de 1% (fls. 69/70v), transitou em julgado, pois contra ela nenhum recurso foi interposto. À época, o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal era que o ITCD não poderia ser progressivo sob pena de incorrer em inconstitucionalidade. No entanto, posteriormente, o Pretório Excelso julgou o Recurso Extraordinário 562.045 , entendendo pela possibilidade de progressão mesmo sendo imposto real. Ocorreu a chamada mutação constitucional, que consiste no fenômeno jurídico de alteração informal da Carta Magna por mudança de percepção do seu sentido e não por processo legislativo. E o artigo 525 , caput, e § 12 , do Código de Processo Civil (antigo 475-L, § 1º, do CPC73) atribui inexeqüibilidade/inexigibilidade a títulos executivos que ostentem teor contrário à interpretação constitucional promovida pelo Supremo Tribunal. Por conseguinte, adequada a atitude do Juiz em retratar-se de decisão interlocutória proferida contrariamente ao entendimento do STF.AGRAVO IMPROVIDO. UNÂNIME.

DIREITO TRIBUTÁRIO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. EMPRESA VAREJISTA. ICMS E ICMS DIFERENCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE A VENDA DE LEITORES DE LIVROS ELETRÔNICOS/ DIGITAIS - E-READERS (LEITORES ELETRÔNICOS). MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL. INSERÇÃO NA PREVISÃO CONSTITUCIONAL ( CF , art. 150 , VI , ?d?). GÊNESE DA SALVAGUARDA. INTERPRETAÇÃO COADUNADA COM A RATIO E COM A EVOLUÇÃO TECNOLÓGICA. PRESERVAÇÃO DA ORIGEM DA PROLAÇÃO. INCENTIVO À CULTURA E À SUA DIFUSÃO. TRIBUTAÇÃO ILEGÍTIMA. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL ( RE XXXXX/RJ ). INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. RECONHECIMENTO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL. DESPROVIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS. 1. As imunidades tributárias consubstanciam limitação da competência dos entes políticos para instituir tributos sobre determinadas pessoas (subjetiva) ou bens (objetiva), guardando foro exclusivo na Constituição Federal , encerrando-se em numerus clausus, conforme se vê anotado no artigo 150 , inciso VI , alínea ?d?, da Carta Magna , que dispõe sobre a imunidade de livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão?. 2. Admitir a mutação constitucional em matéria de competência tributária para fins de contextualização do seu texto aos tempos atuais não é tarefa simples, exigindo cautela do intérprete de forma a não se desvirtuar a emenda informal em mutação inconstitucional, ou seja, construção de exegese desconforme com os limites do bloco constitucional, tornando-se de rigor o confronto dos fatores reais de poder com o próprio texto constitucional , preservando-se a força normativa defronte os avanços técnico-científicos, culturais, políticos e sociais, sem divorciar-se da legítima manifestação do Poder Constituinte. 3. Segundo o entendimento estratificado pela Suprema Corte de Justiça em sede de repercussão geral, o dispositivo que cuida da imunidade tributária como fator de difusão cultural ( CF , art. 150 , VI , ?d?), na conformação da sua interpretação teleológica em ponderação com os avanços tecnológicos, preservada a gênese da previsão, que é prestigiar a cultura e fomentar sua difusão, alcança o livro digital (e-book), o ?audio book?, ou audiolivro, e os aparelhos leitores de livros eletrônicos, os e-readers confeccionados exclusivamente para esse fim, ainda que, eventualmente, estejam equipados com funcionalidades acessórias destinadas a auxiliarem a leitura digital ( RE XXXXX/RJ , Tema 593). 4. Aferido que a contribuinte forrara a pretensão declaratória relativa ao reconhecimento da imunidade tributária recobrindo as obrigações de venda que têm como objeto aparelhos leitores de livros eletrônicos - e-readers - que invocara com a comprovação de que os aparelhos não consubstanciam aparelho multifuncional do tipo tablet, smartphone e laptops, destinando-se exclusivamente à disponibilização e leitura de livros digitais, obstando a transubstanciação das operações de comercialização do produto em fato gerador do ICMS e do ICMS diferencial, o direito que invocara resta devidamente estofado de suporte material, determinando o acolhimento do pedido por ter se desincumbido do encargo probatório que lhe estava afetado na moldura da regulação derivada da cláusula geral que regula a repartição do ônus probatório ( CPC , art. 373 , I ). 5. Editada a sentença e aviado o apelo sob a égide da nova codificação civil, o desprovimento do recurso implica a majoração dos honorários advocatícios originalmente imputados à parte sucumbente, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento ( NCPC , arts. 85 , §§ 2º , 3º e 11 ). 6. Apelação e remessa necessária conhecidas e desprovidas. Honorários advocatícios majorados. Unânime.

DIREITO TRIBUTÁRIO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. EMPRESA VAREJISTA. ICMS E ICMS DIFERENCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE A VENDA DE LEITORES DE LIVROS ELETRÔNICOS/ DIGITAIS - E-READERS (LEITORES ELETRÔNICOS). MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL. INSERÇÃO NA PREVISÃO CONSTITUCIONAL ( CF , art. 150 , VI , ?d?). GÊNESE DA SALVAGUARDA. INTERPRETAÇÃO COADUNADA COM A RATIO E COM A EVOLUÇÃO TECNOLÓGICA. PRESERVAÇÃO DA ORIGEM DA PROLAÇÃO. INCENTIVO À CULTURA E À SUA DIFUSÃO. TRIBUTAÇÃO ILEGÍTIMA. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL ( RE XXXXX/RJ ). INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. RECONHECIMENTO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL. DESPROVIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS. 1. As imunidades tributárias consubstanciam limitação da competência dos entes políticos para instituir tributos sobre determinadas pessoas (subjetiva) ou bens (objetiva), guardando foro exclusivo na Constituição Federal , encerrando-se em numerus clausus, conforme se vê anotado no artigo 150 , inciso VI , alínea ?d?, da Carta Magna , que dispõe sobre a imunidade de livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão?. 2. Admitir a mutação constitucional em matéria de competência tributária para fins de contextualização do seu texto aos tempos atuais não é tarefa simples, exigindo cautela do intérprete de forma a não se desvirtuar a emenda informal em mutação inconstitucional, ou seja, construção de exegese desconforme com os limites do bloco constitucional, tornando-se de rigor o confronto dos fatores reais de poder com o próprio texto constitucional , preservando-se a força normativa defronte os avanços técnico-científicos, culturais, políticos e sociais, sem divorciar-se da legítima manifestação do Poder Constituinte. 3. Segundo o entendimento estratificado pela Suprema Corte de Justiça em sede de repercussão geral, o dispositivo que cuida da imunidade tributária como fator de difusão cultural ( CF , art. 150 , VI , ?d?), na conformação da sua interpretação teleológica em ponderação com os avanços tecnológicos, preservada a gênese da previsão, que é prestigiar a cultura e fomentar sua difusão, alcança o livro digital (e-book), o ?audio book?, ou audiolivro, e os aparelhos leitores de livros eletrônicos, os e-readers confeccionados exclusivamente para esse fim, ainda que, eventualmente, estejam equipados com funcionalidades acessórias destinadas a auxiliarem a leitura digital ( RE XXXXX/RJ , Tema 593). 4. Aferido que a contribuinte forrara a pretensão declaratória relativa ao reconhecimento da imunidade tributária recobrindo as obrigações de venda que têm como objeto aparelhos leitores de livros eletrônicos - e-readers - que invocara com a comprovação de que os aparelhos não consubstanciam aparelho multifuncional do tipo tablet, smartphone e laptops, destinando-se exclusivamente à disponibilização e leitura de livros digitais, obstando a transubstanciação das operações de comercialização do produto em fato gerador do ICMS e do ICMS diferencial, o direito que invocara resta devidamente estofado de suporte material, determinando o acolhimento do pedido por ter se desincumbido do encargo probatório que lhe estava afetado na moldura da regulação derivada da cláusula geral que regula a repartição do ônus probatório ( CPC , art. 373 , I ). 5. Editada a sentença e aviado o apelo sob a égide da nova codificação civil, o desprovimento do recurso implica a majoração dos honorários advocatícios originalmente imputados à parte sucumbente, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento ( NCPC , arts. 85 , §§ 2º , 3º e 11 ). 6. Apelação e remessa necessária conhecidas e desprovidas. Honorários advocatícios majorados. Unânime.

HABEAS CORPUS PREVENTIVO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PENHORA SOBRE FATURAMENTO. ADMINISTRADOR NOMEADO DEPOSITÁRIO. AMEAÇA DE PRISÃO. INCOMPATIBILIDADE COM O ORDENAMENTO JURÍDICO. SÚMULA VINCULANTE Nº 25 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA EM DECISÃO MONOCRÁTICA.

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES - CRIME DE ROUBO MAJORADO TENTADO - EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO - POSSIBILIDADE - ESGOTAMENTO DAS VIAS RECURSAIS ORDINÁRIAS - ENTENDIMENTO DO STF ( HC XXXXX/SP ) - EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS. - Em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal ( HC XXXXX/SP ), encerrada a apreciação de fatos e provas, bem como o esgotamento de recursos ordinários, já é possível o cumprimento provisório do acórdão penal condenatório independente do julgamento de recursos aos Tribunais Superiores, eis que estes são limitados tão somente à discussão de direito. V.V. EMBARGOS INFRINGENTES - RESGATE DO VOTO MINORITÁRIO - MANDADO DE PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO - REGIME ABERTO - DESPROPORCIONALIDADE. Não obstante a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC XXXXX/SP , não é obrigatória a expedição de mandado de prisão quando esta Câmara confirmar sentença condenatória. O que é vinculante na decisão é a necessidade de que o Judiciário observe que, entendendo ser o caso, ele pode, sem vasculhar os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal , decretar a prisão (já com força de execução definitiva) desse ou daquele réu. No presente caso, por não ser o mais adequado, deixo de expedir mandado de prisão em desfavor do réu. (DESEMBARGADOR FLA¿VIO B. LEITE - VOGAL VENCIDO)

EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS - APELAÇÃO CRIMINAL - EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO - POSSIBILIDADE - ESGOTAMENTO DAS VIAS RECURSAIS ORDINÁRIAS - ENTENDIMENTO DO STF ( HC XXXXX/SP ) - EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS. -Em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal ( HC XXXXX/SP ), encerrada a apreciação de fatos e provas, bem como o esgotamento de recursos ordinários, já é possível o cumprimento provisório do acórdão penal condenatório independente do julgamento de recursos aos Tribunais Superiores, eis que estes são limitados tão somente à discussão de direito. V.V. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL -AMBIGUIDADE NO ACÓRDÃO - OCORRÊNCIA - EFEITO INFRINGENTE. Não obstante a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do habeas corpus XXXXX/SP , não é obrigatória a expedição de mandado de prisão quando esta Câmara confirmar sentença condenatória. O que é vinculante é a necessidade de que o Judiciário observe que, entendendo ser o caso, ele pode, sem vasculhar os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal , decretar a prisão (já com força de execução definitiva) desse ou daquele réu. No presente caso, por não ser o mais adequado, deixo de expedir mandado de prisão em desfavor do réu. (DESEMBARGADOR FLAVIO B. LEITE - RELATOR VENCIDO)

EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS - APELAÇÃO CRIMINAL - EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO - POSSIBILIDADE - ESGOTAMENTO DAS VIAS RECURSAIS ORDINÁRIAS - ENTENDIMENTO DO STF ( HC XXXXX/SP ) - EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS. -Em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal ( HC XXXXX/SP ), encerrada a apreciação de fatos e provas, bem como o esgotamento de recursos ordinários, já é possível o cumprimento provisório do acórdão penal condenatório independente do julgamento de recursos aos Tribunais Superiores, eis que estes são limitados tão somente à discussão de direito. V.V. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL -AMBIGUIDADE NO ACÓRDÃO - OCORRÊNCIA - EFEITO INFRINGENTE. Não obstante a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do habeas corpus XXXXX/SP , não é obrigatória a expedição de mandado de prisão quando esta Câmara confirmar sentença condenatória. O que é vinculante é a necessidade de que o Judiciário observe que, entendendo ser o caso, ele pode, sem vasculhar os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal , decretar a prisão (já com força de execução definitiva) desse ou daquele réu. No presente caso, por não ser o mais adequado, deixo de expedir mandado de prisão em desfavor do réu. (DESEMBARGADOR FLAVIO B. LEITE - RELATOR VENCIDO)