Art. 37, Inc. Ii da Constituição Federal de 88 em Jurisprudência

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. SERVIÇO DE TELEMARKETING. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Constatado nos autos que as atividades exercidas pela reclamante estavam intrinsecamente ligadas à consecução do objeto social (atividade-fim) do tomador dos serviços, há que ser observado o princípio da isonomia (arts. 5º , caput, e 7º , XXX e XXXII , da CR/88 ) a ensejar o enquadramento da reclamante como bancária, ainda que não seja possível o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a beneficiária dos serviços, dada a sua condição de empresa pública (art. 37 , inciso II , da CR/88 ).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR PÚBLICO - CARGO COMISSIONADO - LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO - DÉCIMO TERCEIRO E FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL - PREVISÃO CONSTITUCIONAL - PAGAMENTO DEVIDO - RECURSO DESPROVIDO. - Aquele nomeado para o exercício de cargo comissionado de livre nomeação e exoneração é considerado servidor público, do mesmo modo que aquele nomeado em virtude de aprovação em concurso público, como estabelece o art. 37 , II , da CR/88 - O art. 39 , § 3º , CR/88 , estabelece que são aplicáveis aos servidores ocupantes de cargos públicos, entre outras vantagens, aquelas previstas no art. 7º , VIII e XVII , também da CR/88 - Os direitos trabalhistas estendidos constitucionalmente aos servidores públicos também se aplicam àqueles que exercem cargos comissionados de livre nomeação e exoneração - Recurso desprovido.

CONTRATO NULO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. MATÉRIA PACIFICADA NO ÂMBITO DESTE TRIBUNAL. SÚMULA Nº 1 DO TRT16. "A Justiça do Trabalho é competente para apreciar e julgar as ações em que se discute a nulidade do contrato de trabalho firmado com a Administração Pública, face a não observância do disposto no art. 37 , II , da Constituição Federal de 1988" (Súmula nº 1 do TRT 16). CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO NA VIGÊNCIA DA CF/88. NULIDADE. "A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37 , II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS" (Súmula nº 363 do TST). Recurso conhecido e não provido.

Ausente o requisito para a investidura em cargo ou emprego público, tal como preceitua o inciso II do art. 37 da CRFB/88 - fato incontroverso nos autos -, forçosa é a declaração de nulidade do pacto, cominação que vem estampada no parágrafo segundo do referido art. 37 . E quanto aos haveres devidos em casos que tais, há decisão sumulada pelo C. TST.

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Artigos 1º e 2º da Lei nº 6.697 do Estado do Rio Grande do Norte. Permanência no cargo de servidores contratados por prazo determinado e sem a realização de certame público. Vício de iniciativa. Violação do princípio do concurso público (art. 37 , II , CF/88 ). Ação julgada procedente. 1. Os arts. 1º e 2º da Lei nº 6.697 do Estado do Rio Grande do Norte asseguraram a permanência dos servidores da Fundação Universidade Regional do Rio Grande do Norte admitidos em caráter temporário entre o período de 8 de janeiro de 1987 a 17 de junho de 1993 sem a prévia aprovação em concurso público, tornando ainda sem efeitos os atos de direção da universidade que, de qualquer forma, importassem em exclusão desses servidores do quadro de pessoal. 2. A proposição legislativa decorreu de iniciativa parlamentar, tendo sido usurpada a prerrogativa conferida constitucionalmente ao chefe do Poder Executivo quanto às matérias afetas ao regime jurídico dos servidores públicos (art. 61 , § 1º , inciso II , alíneas c , da CF/88 ). Precedentes. 3. Ofensa, ainda, ao princípio do concurso público (art. 37 , II , CF/88 ), haja vista a estabilização de servidores contratados apenas temporariamente. O art. 19 do ADCT concedeu estabilidade excepcional somente aos servidores que, ao tempo da promulgação do texto, estavam em exercício há mais de cinco anos. Precedentes. 4. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868 /99, para dar efeitos prospectivos à decisão, de modo a somente produzir efeitos a partir de doze meses, contados da data da publicação da ata de julgamento, tempo hábil para a realização de concurso público, a nomeação e a posse de novos servidores, evitando-se, assim, prejuízo à prestação do serviço público de ensino superior na Universidade Regional do Rio Grande do Norte (URRN). Ademais, de forma semelhante ao que realizado por esta Corte na ADI nº 4.876/MG , ficam ressalvados dos efeitos desta decisão os servidores que já estejam aposentados e aqueles que, até a data de publicação da ata deste julgamento, tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria, exclusivamente para efeitos de aposentadoria. 5. Ação direta julgada procedente.

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 2º da Lei Complementar nº 51/94 do Estado do Espírito Santo. Serventias judiciais oficializadas (estatizadas). Provimento dos cargos públicos criados com o aproveitamento dos atuais titulares e dos escreventes juramentados. Ausência de prévio concurso público. Violação do art. 37 , inciso II , da Constituição Federal . Procedência parcial da ação. Interpretação conforme. 1. Com o advento do texto constitucional de 1988, o regime jurídico misto das serventias judiciais - auxiliares dos órgãos do Poder Judiciário - que vigia no ordenamento anterior foi suplantado, de forma a imperar um regramento estritamente público sobre a atividade. A parcela restante dos cartórios submetidos a regramento privado foi, ou deveria ser, a partir de então, estatizada e integrada à estrutura organizacional dos tribunais de justiça, por força do art. 31 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. 2. A norma estadual faz referência ao aproveitamento “dos atuais titulares e dos Escreventes Juramentados”; atuais, diga-se, tendo por parâmetro a edição da lei estadual (13 de julho de 1994). Somente foram resguardados pela regra transitória os direitos dos então “titulares” das serventias, ou seja, aqueles titulares legalmente investidos na função até a data da promulgação da Constituição , os quais detinham autorização para continuar no desempenho de suas funções e gozavam dos direitos assegurados aos servidores públicos em geral. Assim, o marco temporal para fins de asseguração desses direitos é 5 de outubro de 1988, não podendo o legislador local ampliar a determinação constitucional para aproveitar titulares investidos após essa data ou para incluir os “Escreventes Juramentados”, uma vez que o art. 31 do ADCT se refere apenas aos “titulares”. 3. É necessário conferir interpretação conforme à Constituição , a fim de resguardar os direitos assegurados aos “titulares” das serventias judiciais investidos na função até 5 de outubro de 1988, haja vista a salvaguarda feita pelo art. 31 do ADCT da CF/88. 4. Ação direta julgada parcialmente procedente.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. FGTS. STJ. TEMA 1.020. APLICABILIDADE DO RE XXXXX/MG . NULIDADE DA NORMA INCONSTITUCIONAL. EFETIVAÇÃO DA LC 100 /2007. REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. ART. 37 , II DA CF/88 . VIOLAÇÃO. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO FGTS. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DISPENSA APÓS JULGAMENTO DO STF. A Lei Complementar Estadual n. 100 foi declarada parcialmente inconstitucional por burlar a regra do concurso público, tornando-se nula ( ADI 4.876 - STF), assim como os atos de efetivação decorrentes da mesma norma. Verificada a hipótese de admissão de servidor público em desconformidade com o pressuposto constitucional intransponível do art. 37 , II da CF/88 , a nulidade induz à incidência do § 2º do art. 37 da CF/88 c/c o art. 19-A da Lei 8.036 /90, cuja aplicabilidade aos contratos ou às relações jurídicas de trabalho não celetistas foi reconhecida pelo STF no julgamento do RE XXXXX e pelo STJ (Tema 1.020 REsp XXXXX/MG e REsp XXXXX/MG ). Portanto, o ex-servidor faz jus ao pagamento de FGTS, sendo necessária a retratação do acórdão. Acórdão reformado no juízo de retratação.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. FGTS. STJ. TEMA 1.020. APLICABILIDADE DO RE XXXXX/MG . NULIDADE DA NORMA INCONSTITUCIONAL. EFETIVAÇÃO DA LC 100 /2007. REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. ART. 37 , II DA CF/88 . VIOLAÇÃO. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO FGTS. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DISPENSA APÓS JULGAMENTO DO STF. A Lei Complementar Estadual n. 100 foi declarada parcialmente inconstitucional por burlar a regra do concurso público, tornando-se nula ( ADI 4.876 - STF), assim como os atos de efetivação decorrentes da mesma norma. Verificada a hipótese de admissão de servidor público em desconformidade com o pressuposto constitucional intransponível do art. 37 , II da CF/88 , a nulidade induz à incidência do § 2º do art. 37 da CF/88 c/c o art. 19-A da Lei 8.036 /90, cuja aplicabilidade aos contratos ou às relações jurídicas de trabalho não celetistas foi reconhecida pelo STF no julgamento do RE XXXXX e pelo STJ (Tema 1.020 REsp XXXXX/MG e REsp XXXXX/MG ). Portanto, o ex-servidor faz jus ao pagamento de FGTS, sendo necessária a retratação do acórdão. Acórdão reformado no juízo de retratação.

EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO ESTADUAL. EFETIVAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR N.º 100 /07. ADI XXXXX/DF . DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTO. REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. ART. 37 , II DA CF/88 . VIOLAÇÃO. EXONERAÇÃO. STJ. TEMA 1.020. APLICABILIDADE DO RE XXXXX/MG . NULIDADE DA NORMA INCONSTITUCIONAL. EFETIVAÇÃO NULA. DIREITO AO FGTS. CABIMENTO. A Lei Complementar Estadual n. 100 foi declarada parcialmente inconstitucional por burlar a regra do concurso público, tornando-se nula ( ADI 4.876 - STF), assim com os atos de efetivação decorrentes da norma. Verificada a hipótese de admissão de servidor público em desconformidade com o pressuposto constitucional intransponível do art. 37 , II da CF/88 , a nulidade induz à incidência do § 2º do art. 37 da CF/88 c/c o art. 19-A da Lei 8.036 /90, cuja aplicabilidade aos contratos ou às relações jurídicas de trabalho não celetistas foi reconhecida pelo STF no julgamento do RE XXXXX e pelo STJ (Tema 1.020 REsp XXXXX/MG e REsp XXXXX/MG ). Acórdão reformado em juízo de retratação.

EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO ESTADUAL. EFETIVAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR N.º 100 /07. ADI XXXXX/DF . DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTO. REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. ART. 37 , II DA CF/88 . VIOLAÇÃO. EXONERAÇÃO. STJ. TEMA 1.020. APLICABILIDADE DO RE XXXXX/MG . NULIDADE DA NORMA INCONSTITUCIONAL. EFETIVAÇÃO NULA. DIREITO AO FGTS. CABIMENTO. A Lei Complementar Estadual n. 100 foi declarada parcialmente inconstitucional por burlar a regra do concurso público, tornando-se nula ( ADI 4.876 - STF), assim com os atos de efetivação decorrentes da norma. Verificada a hipótese de admissão de servidor público em desconformidade com o pressuposto constitucional intransponível do art. 37 , II da CF/88 , a nulidade induz à incidência do § 2º do art. 37 da CF/88 c/c o art. 19-A da Lei 8.036 /90, cuja aplicabilidade aos contratos ou às relações jurídicas de trabalho não celetistas foi reconhecida pelo STF no julgamento do RE XXXXX e pelo STJ (Tema 1.020 REsp XXXXX/MG e REsp XXXXX/MG ). Acórdão reformado em juízo de retratação.