STJ - AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA: AgInt no RMS XXXXX MG XXXX/XXXXX-0
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REPARTIÇÃO DE RECEITAS. ICMS. SERVIÇO DE TRANSPORTE AÉREO DE PASSAGEIROS. CÁLCULO DO VALOR ADICIONADO FISCAL (VAF). NÃO INCLUSÃO DE OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES QUE NÃO CONSTITUAM FATO GERADOR DO IMPOSTO, TAMPOUCO SE ENQUADRAM NAS EXCEÇÕES PREVISTAS NO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR 63 /90. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Ordinário interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC /73. II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, impetrado pelo Município de Confins, contra ato comissivo do Secretário da Fazenda do Estado de Minas Gerais, assim descrito, pelo Município impetrante: "O ato aludido traduz-se na negativa de incluir, para fins de rateio do ICMS, exercício de 2011, valor adicionado, decorrente dos serviços de transportes de passageiros e cargas com origem no aeroporto de Confins, constantes nas DAMEF apresentadas por companhias aéreas. (...) Com vistas ao rateio do ICMS, exercício de 2011, previsto no artigo 158 , IV , parágrafo único , I , da CF/1988 , o Secretário da Fazenda do Estado de Minas Gerais, por força da competência que lhe atribuiu o artigo 13, § 1º, III, 'a', da Lei Estadual 18.030/2009, (...) fez publicar a Resolução 4.279/2010 (...). Inconformado com o valor adicionado fiscal - VAF que lhe foi atribuído pela referida Resolucao, o Município Impetrante impugnou-o, (...) recurso que restou indeferido pelo Impetrado (...). Esclareça-se que o recurso apresentado teve por fundamento a não inclusão de valor adicionado, oriundo dos serviços de transportes de passageiros e cargas, com origem no aeroporto de Confins, constantes nas DAMEF apresentadas pelas empresas aéreas, relativas aos serviços de transporte aéreo de passageiros e cargas, cujos vôos são originados no aeroporto internacional Tancredo Neves, situado no Município Impetrante". O Tribunal de origem denegou o Mandado de Segurança, ao entendimento de que, sob "pena de inaceitável ofensa ao princípio da legalidade (art. 37 , CF ), os serviços de transporte aéreo objeto da ADI XXXXX/DF , por não se enquadrarem no art. 3º, § 2º, II, da LC 63/93, não se incluem dentre aquelas operações que, embora imunes ao ICMS, possam ser consideradas para fins de cálculo do VAF". No Recurso Ordinário o Município impetrante sustentou que as prestações de serviços de transporte aéreo de passageiros e cargas, originadas no Aeroporto de Confins, devem ser computadas para efeito de cálculo do valor adicionado, a teor do contido nos arts. 3º , § 2º , I e II , da Lei Complementar 63 /90, e 158 , IV , parágrafo único , I , da Constituição Federal . O Recurso Ordinário foi improvido, com base na jurisprudência dominante do STJ, ensejando a interposição do presente Agravo interno. III. Em relação à pretensão de que sejam consideradas as prestações de serviço de transporte aéreo de cargas, para efeito de cálculo do Valor Adicionado Fiscal (VAF), a parte ora agravante sequer possui interesse de agir, no particular, pois consta do acórdão recorrido que, "a teor da impugnação administrativa formulada pelo impetrante (v. alínea 'A', fls. 41/42) e das informações prestadas pelo impetrado (v. item 31, fl. 96), possível verificar que o fisco estadual só descarta do VAF as operações alusivas ao transporte regular de passageiros, procedendo, contudo, ao cômputo das operações pertinentes ao transporte aéreo de cargas". IV. De acordo com a orientação firmada pela Primeira Seção do STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp XXXXX/GO (Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe de 07/02/2008), é correto afirmar que, para os fins do art. 3º da Lei Complementar 63 /90, no cálculo do Valor Adicionado Fiscal (VAF) não serão consideradas as operações e prestações que não constituam fato gerador do ICMS, exceto as operações imunes do imposto, previstas no inciso IIdo § 2º do art. 3º daquela Lei Complementar, que faz remissão às alíneas a e b do inciso X do § 2º do art. 155 , e à alínea d do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal . O acórdão da Primeira Seção foi objeto de Embargos de Declaração, os quais restaram acolhidos, sem efeitos infringentes, a fim de deixar explícito que, para efeito de cálculo do Valor Adicionado Fiscal (VAF), não serão consideradas as operações e prestações que não constituam fato gerador do ICMS, ressalvadas as exceções previstas no art. 3º da Lei Complementar 63 /90. Nesse sentido: STJ, REsp XXXXX/SP , Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, DJU de 25/11/1996; RMS XXXXX/GO , Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJU de 11/09/2000; RMS XXXXX/GO , Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJU de 31/08/2006; RMS XXXXX/GO , Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJU de 23/11/2006. V. A respeito do tratamento tributário do serviço de transporte aéreo, o STF, ao julgar a ADI XXXXX/DF (Rel. p/acórdão Ministro NELSON JOBIM, DJU de 20/06/2003), declarou a inconstitucionalidade do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte aéreo de passageiros - intermunicipal, interestadual, internacional -, e de transporte aéreo internacional de cargas. Portanto, considerando que as prestações de serviço de transporte aéreo de passageiros e internacional de cargas não constituem fato gerador do ICMS, não devem elas ser incluídas no cálculo do Valor Adicionado Fiscal, para os fins do art. 3º da Lei Complementar 63 /90. VI. A Lei Complementar 158 /2017 - que acrescentou § 14 ao art. 3º da Lei Complementar 63 /90, para dispor sobre o cálculo do valor adicionado de energia hidrelétrica, para fins de repartição do produto da arrecadação do ICMS pertencente aos Municípios - não conflita com a jurisprudência desta Corte, firmada para as situações anteriores àquela Lei Complementar, seja por não ser hipótese de aplicação de lei nova a ato ou fato pretérito, seja, ainda, por não se tratar, no caso dos autos, de operações de energia hidrelétrica. VII. Agravo interno improvido.