Art. 40, § 10, Inc. I, "b" da Lei de Contribuicao para Programas de Integracao Social - Lei 10865/04 em Todos os documentos

EMBARGOS À EXECUÇÃO. PIS E COFINS. LC Nº 7 /70. LEI Nº 10.637 /02 E LEI Nº 10.833 /03. LEGALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º , PARÁGRAFO 1º , DA LEI Nº 9.718 /98. ICMS NÃO INTEGRA A BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706/PR . 1-A apelação foi interposta por METALÚRGICA MOLDENOX LTDA, em face da sentença proferida às fls. 101/106, que julgou improcedente o pedido nos embargos à execução, afastando a alegação de nulidade da penhora, da ilegalidade da inclusão na base de cálculo de PIS e COFINS do ICMS, e a inexigibilidade das CDA´s dada a inconstitucionalidade do artigo 3º , § 1º , da Lei nº 9.718 /98 e das Leis nºs 10.833 /03 e 10.637 /02, já que a tributação em tela deu-se conforme a LC nº 70 /91. 2-Alega, em suma: 1) está sujeita ao recolhimento da contribuição social ao Programa de Integracao Social - PIS -, instituído pela Lei Complementar nº 7 /70 e Lei nº 10.637 /02, bem como da contribuição social para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, instituída pela Lei Complementar nº 70 /91, e Lei nº 10.833 /03, que têm como base de cálculo o faturamento da empresa (art. 195 , I , da CF ); 2) segundo entendimento firmado no julgamento do RE nº 240.785 , o ICMS, por ser tributo indireto, não compõe a receita das empresas; 3) a inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei nº 9.718 /98, que foi mantido pelas Leis n.º 10.833 /2003 e 10.632 /2002, pois introduziu no dispositivo legal um novo conceito para a definição da receita bruta e do faturamento, alargando a base de cálculo do tributo, em flagrante violação aos arts. 146 e 195 , I , alínea b , da CF/88 , e 110 do CTN ; 4) a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3-A execução fiscal foi proposta pela UNIÃO FEDERAL para cobrança de IPI, PIS e COFINS, correspondentes às CDA nºs. XXXXX, 7061402618700, 7071400460723, no valor total de R$ 1.151.746,69. A fundamentação legal da dívida é a seguinte: 1- CDA nº 70 3 1400 0248- 00 - ART 1 (C/ALT ART 1 DL 34 /66), ART 2 E INC II E PARS, ART 5 E INC I (C/ALT ART 1 DL 1137/70 E ART 38 L 9532/97), ARTS 13 E 14 E INCS E PARS (C/ALT ART 15 L 7798/89), ARTS 34 E 35 (C/ALT ART 31 L 9430/96) L 4502/64; ART 8 DL 1736 /79; ART 1 PAR 2 E AL B (COMB C/IN SRF 62/00, AD SRF 41/00 E IN SRF 91/00, AD SRF 71/00 E IN SRF 111/00), ARTS 11 E INC I E 13 L 7798/89; ART 52 E INC I E AL C L 8383/91 C/ALT ART 4 L 11933/09; ART 1 L 8850/94 C/ALT ART 7 L 11744/08; ART 1 L 9249/95; ART 3 L 9493/97; ART 39 PARS 3 E 4, ARTS 40 E PAR UN E 43 L 9532/97; ART 39 MP 2158/01-35; ART 7 E PARS 1 E 3 L 10637/02; ART 58-A E PAR UN, ART 58-D E ART 58-E E INCS (INCLUÍDOS P/ART 32 L 11727/08), ART 58-F E INCS E PAR 1 E INCS E PAR 2 E INCS E ART 58-G E INCS (INCLUÍDOS P/ART 32 L 11727/08 C/ALTS ART 1 L 11827/08) L 10833/03; ART 41 L 10865/04; DEC 7660 /11 (C/ ALT ART 4 DEC 7742 /12) COMB C/ART 4 E INCS I E II DL 1 1199 /71 E ART 7 L 10451/02; ADE RFB 03/12 COMB C/ART 4 DEC 7660 /11; ART 1 E PARS 1 E 2 L 12402/11; DEC 7741 /12; DEC 7792 /12; DEC 7879 /12; DEC 7971 /13; DEC 8017 /13.2- CDA Nº 70 6 1402 6187 -00 - ART 1 LC 70 /91; ART 1 L 9249/95; ART 56, 60 E 66 L 9430/96; ART 69 L 9532/97; ART 1 E PAR 2, ARTS 2 (C/ALT ART 4 L 10996/04), 5, 9 E 11 (C/ALT ART 3 L 11933/09), ART 51 (C/ALT ART 36 L 11727/08) E INCS (C/ALT ART 5 L 10925/04) E ARTS 58-A E PAR UN E 58-I (INCLUIDOS P/ART 32 L 11727/08) L 10833/03; ART 1 E PARS L 12402/11.3- CDA Nº 70 7 1400 4607-23 - ARTS 1 E 3 AL B LC 07 /70; ARTS 1 A 3 LC 08 /70; ARTS 60 E 66 L 9430/96; ART 69 L 9532/97; ART 1 E PAR 2, ARTS 2 (C/ALT ART 3 L 10996/04), 4 E 10 (C/ALT ART 2 L 11933/09) L 10637/02; ART 51 (C/ALT ART 36 L 11727/08) E INCS (C/ALT ART 5 L 10925/04 E C/ALT 21 L 10865/04), ARTS 58-A E PAR UN E 58-I (INCLUIDOS P/ART 32 L 11727/08) L 10833/03; ART 1 E PARS L 12402/11. 4-O Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 527.602 , concluiu pela inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718 /98, que alargou a base de cálculo do PIS e da COFINS, para reconhecer que a receita bruta (faturamento) seria a totalidade das receitas auferidas pelas empresas. Por outro lado, o artigo 8º da mesma lei, que aumentou a alíquota da contribuição, de 2% para 3%, foi considerado constitucional pela Corte, uma vez que não existe a necessidade de lei complementar para tratar do aumento da alíquota. No caso em tela, contudo, o art. 3º , § 1º , da Lei nº 9.718 /98 não serviu de fundamentação legal para a cobrança. 5-A instituição do PIS e da COFINS não-cumulativos não ofende o princípio da estrita legalidade (artigo 150 , I , CF/88 ), já que a alteração das alíquotas ocorre dentro dos limites legalmente fixados, quais sejam, 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS (Lei nº 10.833 /03). Além disso, o regime não cumulativo é livremente adotado em função da opção que o contribuinte faz em tributar seu IRPJ pelo lucro real. Poderia não fazê-lo, bastando que apurasse o IRPJ pelo lucro presumido, enquadrando-se, desse modo, mas hipóteses do art. 8º , inciso II , da Lei nº 10.637 /02 ( PIS ) e art. 10 , inciso II , da Lei nº 10.833 /2003 (COFINS), migrando para o regime cumulativo para o PIS /COFINS, se o entendesse mais vantajoso. 6-O Plenário do STF, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 574.706/PR , com repercussão geral reconhecida, decidiu, por maioria de votos, na sessão realizada em 15.03.17, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social ( PIS ) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), confirmando o entendimento firmado no RE nº 240.785/MG , no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, portanto, não poderia integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 7-A tese firmada no julgamento realizado pelo STF foi a seguinte: "O ICMS não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS". 8-Dado o entendimento consolidado no RE nº 574.706/PR , no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, portanto, não poderia integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, a sentença deve ser parcialmente reformada. 9-Apelação parcialmente provida.

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Princípio da legalidade tributária. Necessidade de análise de cada espécie tributária e de cada caso concreto. Contribuição ao PIS /PASEP e à Cofins. Parágrafo 2º do art. 27 da Lei nº 10.865 /04. Possibilidade de o Poder Executivo reduzir e restabelecer alíquotas da contribuição ao PIS /PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar. Presença de função extrafiscal a ser desenvolvida. Não cumulatividade. Revogação de norma que concedia direito a apuração de crédito. Possibilidade. 1. A observância do princípio da legalidade tributária é verificada de acordo com cada espécie tributária e à luz de cada caso concreto, sendo certo que não existe ampla e irrestrita liberdade para o legislador realizar diálogo com o regulamento no tocante aos aspectos da regra matriz de incidência tributária. 2. Para que a lei autorize o Poder Executivo a reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS /Pasep e da Cofins, é imprescindível que o valor máximo dessas exações e as condições a serem observadas sejam prescritos em lei em sentido estrito, bem como exista em tais tributos função extrafiscal a ser desenvolvida pelo regulamento autorizado. 3. Na espécie, o § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865 /04 permite ao Poder Executivo reduzir e restabelecer, até os percentuais legalmente fixados, as alíquotas da contribuição ao PIS /PASEP e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não cumulatividade dessas contribuições, nas hipóteses que fixar. Além da fixação de tetos, houve, na lei, o estabelecimento das condições para que o Poder Executivo possa alterar essas alíquotas. Ademais, a medida em tela está intimamente conectada à otimização da função extrafiscal presente nas exações em questão. Verifica-se, ainda, que o diálogo entre a lei tributária e o regulamento se dá em termos de subordinação, desenvolvimento e complementariedade. 4. É constitucional a Lei nº 10.865 /04 na parte em que, ao dar nova redação ao inciso V do art. 3º das Leis nºs 10.637 /02 e 10.833 /03, revogou as normas legais que davam ao contribuinte direito de apurar, no âmbito do sistema não cumulativo de cobrança das referidas contribuições, créditos em relação a despesas financeiras decorrente de empréstimos e financiamentos. A alteração vale para todos aqueles que estão submetidos à sistemática não cumulativa de cobrança da contribuição ao PIS /PASEP e da Cofins. Ademais, tal mudança não desnatura o próprio modelo não cumulativo dessas contribuições. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 6. Tese proposta para o Tema 939 da sistemática de repercussão geral: “É constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865 /04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal”.

E M E N T A CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. COFINS-IMPORTAÇÃO. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. LEGALIDADE. PRINCÍPIO NÃO-CUMULATIVIDADE. TEMA 1047 DE REPERCUSSÃO GERAL STF. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 794 /2017. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. GATT. NÃO OFENSA AO ACORDO INTERNALIZADO PELO DECRETO Nº 1.355 , DE 30/12/1994. 1. A Lei nº 10.865 /2004, que instituiu a COFINS-Importação, foi alterada pela Medida Provisória nº 563 /2012, convertida na Lei nº 12.715 /2012, a qual introduziu um adicional de 1% sobre a alíquota original, relativa à importação dos bens relacionados no anexo da Lei nº 12.546 /2011, não promoveu, contudo, a majoração da referida alíquota para apuração do crédito - firmado no artigo 15 , § 3º , da Lei nº 10.865 /2004 c/c o artigo 2º da Lei nº 10.833 /2003, não cabendo, nesse viés, ao Poder Judiciário, substituir-se ao legislador e criar direitos não contemplados no texto normativo. 2. Não prospera o argumento de que, face ao disposto no artigo 78, § 2º, da Lei nº 12.715/2013, a majoração das alíquotas estaria condicionada à edição de norma regulamentadora, uma vez que o dispositivo que trata da indigitada majoração - artigo 53, § 21 - é absolutamente claro em seu comando, no sentido de acrescer um ponto percentual, na hipótese de importação dos bens lá classificados, contendo todos os elementos indispensáveis à sua imediata execução - situação esta consagrada quando a matéria sofreu a devida regulamentação, mediante a edição do Decreto nº 7.828 /2012, onde sequer houve menção da combatida majoração. 3. Finalmente, no mesmo compasso e a bem esclarecer a questão, não há falar, outrossim, de pretensa violação aos princípios do GATT - Acordo Geral de Tarifas e Comércio -, uma vez que as prescrições contidas no referido Acordo - Decreto nº 1.355, de 30/12/994 -, concernente ao imposto de importação para fins alfandegários, não conflitam com o valor aduaneiro fixado na legislação interna, e notadamente no que se refere ao suplicado aumento de alíquota para fins de creditamento da COFINS. 4. Impende assinalar que o C. Supremo Tribunal consolidou o entendimento acerca da constitucionalidade da matéria, em sede de repercussão geral: 4.1. Tema 1047 - "Constitucionalidade da majoração, em um ponto percentual, da alíquota da COFINS-Importação, introduzida pelo artigo 8º , § 21 , da Lei nº 10.865 /2004, com a redação dada pela Lei nº 12.715 /2012, e da vedação ao aproveitamento integral dos créditos oriundos do pagamento da exação, constante do § 1º-A do artigo 15 da Lei nº 10.865 /2004, incluído pela Lei nº 13.137 /2015." Tese - "É constitucional o adicional de alíquota da Cofins-Importação previsto no § 21 do artigo 8º da Lei nº 10.865 /2004; II- A vedação ao aproveitamento do crédito oriundo do adicional de alíquota, prevista no artigo 15 , § 1º-A, da Lei nº 10.865 /2004, com a redação dada pela Lei 13.137 /2015, respeita o princípio constitucional da não cumulatividade."- RE XXXXX/PR , Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Órgão Pleno, Relator do acórdão Ministro ALEXANDRE DE MORAES, j. 16/09/2020, p. 05/10/2020. 4.2. Tema 1247 - "Incidência, ou não, da regra da anterioridade nonagesimal, prevista no art. 195, § 6º, da Constituição , na hipótese de decreto regulamentar majorar o percentual da alíquota de contribuição do PIS e da COFINS, observados os limites da lei autorizativa da exação tributária." Tese - "As modificações promovidas pelos Decretos 9.101 /2017 e 9.112 /2017, ao minorarem os coeficientes de redução das alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS incidentes sobre a importação e comercialização de combustíveis, ainda que nos limites autorizados por lei, implicaram verdadeira majoração indireta da carga tributária e devem observar a regra da anterioridade nonagesimal, prevista no art. 195, § 6º, da Constituição Federal." - RE 1.390.517 RG/PE, Relatora MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, j. 12/04/2023, p. 17/04/2023. 5. Nesse mesmo diapasão, torrencial jurisprudência, incluindo desta Turma julgadora: ApCiv XXXXX-21.2018.4.03.6105/SP , Relator Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, Quarta Turma, j. 17/02/2023, DJEN 27/02/2023; ApCiv XXXXX-18.2020.4.03.6105/SP , Relator Desembargador Federal ANDRE NABARRETE, Quarta Turma, j. 25/05/2022, p. 26/05/2022; ApCiv XXXXX-70.2020.4.03.6105/SP , Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, Quarta Turma, j. 21/03/2022, DJEN 29/03/2022; ApelRemNec XXXXX-96.2021.4.03.6119/SP , Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, Terceira Turma, j. 20/05/2023, p. 22/05/2023; TRF - 4ª Região, AC XXXXX-25.2020.4.04.7103/RS , Relator Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATI, Segunda Turma, decisao de 14/02/2023 e, finalmente, TRF - 5ª Região, AC XXXXX20174058300 , Relator Desembargador Federal PAULO LIMA, Segunda Turma, j. 23/11/2021. 6. Apelação, interposta pela impetrante, a que se dá parcial provimento tão somente para reconhecer a necessidade da observância à anterioridade nonagesimal, autorizando a respectiva compensação dos valores atinentes ao referido período, observado o lustro prescricional e nos termos da legislação de regência, mantendo-se a r. sentença em seus demais e exatos termos.