TST - : Ag XXXXX20185030090
AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO . CARACTERIZADA . Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71 , § 1º , da Lei nº 8.666 /93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331 , incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931 , com repercussão geral, que exige a prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E- RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281 , relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931 , razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Na hipótese dos autos , o Tribunal Regional concluiu que "a reclamada não colacionou aos autos qualquer prova que tenha fiscalizado o cumprimento do contrato de trabalho do reclamante. Tanto isto é verdade que foi deferido o pagamento de adicional de periculosidade, férias e FGTS.""Se a segunda reclamada, não demonstra que sua conduta contratual está em concordância com o art. 67 , da Lei 8.666 /1993, não é plausível, juridicamente, que seja socorrida pelo 82º. do art. 71, da mesma Lei.""Destaco que a condenação subsidiária da segunda ré não implica ofensa ao que dispõe o art. 71 , 8 1º , da Lei 8.666 /93, nem à decisão de declaração de constitucionalidade desse dispositivo pelo STF na ADC 16, pois não se está a negar a vigência do mencionado art. 71 , pois restou reconhecida a culpa efetiva do recorrente no caso concreto."Portanto, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando da entidade pública através das regras de distribuição do ônus da prova, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331 , incidindo, portanto, o óbice do artigo 896 , § 7º , da CLT c/c a Súmula 333 /TST a inviabilizar o destrancamento do apelo. Agravo conhecido e desprovido.