Recurso Inominado nº XXXXX-56.2018.8.19.0001 Recorrentes1: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO - PREVI-RIO Recorrente2: ALEXANDRE CALVET LIMA Recorridos: OS MESMOS Sentença: Dr.ª TATIANA SCHETTINO PEREIRA NUNES RECURSOS INOMINADOS. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SERVIDOR MUNICIPAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DEMANDA DE NATUREZA TRIBUTÁRIA. COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS FAZENDÁRIOS. LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. SOLIDARIEDADE COM O INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA QUANTO ÀS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCLUSÃO DAS VERBAS INCORPORÁVEIS. TEMA Nº 163 DO STF. GRATIFICAÇÃO DE ENCARGOS ESPECIAIS. VERBA NÃO INCORPORÁVEL. PARCELAS PELO EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO JÁ INCORPORADAS E QUE, EM DECORRÊNCIA DA PERMANÊNCIA NO CARGO, TAMBÉM SÃO RECEBIDAS AUTONOMAMENTE. INCLUSÃO DAS PARCELAS AUTÔNOMAS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS. RELATÓRIO Tratam-se de recursos inominados interpostos pelo MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, em litisconsórcio com o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO - PREVI-RIO, no índex 207, e por ALEXANDRE CALVET LIMA, no índex 233, em face da sentença do 2º Juizado Especial da Fazenda Pública da Capital que, na ação de repetição de indébito movida pelo 2º recorrente em face dos primeiros, julgou procedente, em parte, a pretensão autoral para condenar os réus, solidariamente, à devolução dos valores relativos à incidência da contribuição previdenciária em relação à verba "encargos especiais", observada a prescrição quinquenal, devendo o quantum debeatur ser apurado através de liquidação por simples cálculo das parcelas estampadas na planilha do índex 15, acrescido de juros de mora a contar da citação e corrigido monetariamente na forma do enunciado 37 do aviso COJES /TJ nº 15/2017 a partir de cada desconto (índex 169). Em razões recursais, MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e PREVI-RIO, em sede de preliminar, apontam que o processo deveria ser extinto sem resolução do mérito devido à incompetência absoluta do Juízo para apreciação de matéria tributária estadual, que competiria exclusivamente à 12ª Vara da Fazenda Pública da Capital; e que o ente federativo não teria legitimidade para figurar no polo passivo, pois não seria o destinatário das contribuições previdenciárias. Quanto ao mérito, argumentam que o caso concreto seria aplicável o Tema nº 20, e não o Tema nº 163, ambos do STF destacando que, segundo a CF, a contribuição previdenciária recairia sobre a remuneração integral do servidor, sendo irrelevante a circunstância de alguma verba não ser incorporada aos proventos. Acrescentam que, nos termos dos arts. 40 , caput e 149 , § 1º da CF , o regime previdenciário dos servidores públicos teria caracteres contributivo e solidário, e, em decorrência, inexistiria vinculação entre a contribuição paga e a composição dos proventos que o servidor receberá na inatividade. O AUTOR, por sua vez, aduz que, desde abril/2014, a contribuição previdenciária teria incidido sobre as parcelas "retribuição básica DAS" e "repres parc indeniz (DAS)", que já teriam sido incorporadas, sob a rubrica "direito pessoal - art. 129", e não poderiam ser objeto de nova incorporação, contrariando, assim, o Tema nº 163 do STF. Contrarrazões nos índices 264 e 268. É o relatório. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, devem os recursos ser conhecidos. A) DO RECURSO DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO E DO PREVI-RIO De início, não há que se falar em incompetência do Juizado Especial da Fazenda Pública para o processo e julgamento deste feito, que cuida de matéria tributária (contribuição previdenciária), tendo em vista que, desde a edição do Ato Executivo TJ nº 195/2017, conforme assentado no enunciado nº 32 do Avisto Conjunto TJ/COJES nº 15/2017, in verbis: "32. Nos termos do Ato Executivo nº 195/2017, os Juizados Especiais da Fazenda Pública têm competência para processar, conciliar, julgar e executar as demandas de natureza tributária de menor complexidade probatória, excetuando as vinculadas a processos de executivos fiscais." Da mesma forma, não há que se falar em ilegitimidade passiva do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. A solidariedade do Município com a autarquia previdenciária emerge da responsabilidade dos órgãos daquele pela realização dos descontos, positivada nos arts. 6º, § 2º e 39, § 1º da Lei Municipal/RJ 3.344 /01, in verbis: "Art. 6º - (...) § 2º - É responsabilidade do Tesouro Municipal o recolhimento das contribuições devidas pelos entes municipais. (...) Art. 39 - As contribuições e quaisquer outras importâncias devidas ao FUNPREVI e ao PREVI-RIO serão arrecadadas sempre que possível por intermédio de desconto em folha. § 1º - Os órgãos responsáveis pelo desconto deverão repassar os valores arrecadados ao PREVI-RIO, acompanhados da relação dos descontos efetuados em folha, impreterivelmente, até o quinto dia útil contado do término do pagamento do pessoal." Neste sentido, confira-se precedente desta Primeira Turma Recursal: XXXXX-50.2020.8.19.0002 - RECURSO INOMINADO PRIMEIRA TURMA RECURSAL DOS JUIZ. ESP. FAZ. PÚBLICA Juiz (a) SIMONE LOPES DA COSTA Julgamento: 08/12/2020 "RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDORA MUNICIPAL ATIVA. GRATIFICAÇÃO DO PROGRAMA ESCOLAS EM FOCO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PEDIDO DE REPETIÇÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO DOS RÉUS. ILEGITIMIDADE PASSIVA QUE NÃO PROSPERA. (...) DESPROVIMENTO DO RECURSO." Melhor sorte não assiste aos recorrentes quanto à pretensão de reforma da sentença no que diz respeito à obrigação restituitória dos valores recolhidos a título de contribuição previdenciária incidente sobre a verba "encargos especiais". No que diz respeito às contribuições previdenciárias, a Constituição Federal , na redação dada pela EC nº 41 /03, vigente ao tempo dos questionados descontos, nada referiam sobre a base de cálculo da contribuição previdenciária, remetendo a disciplina para a legislação do ente federativo, tão somente cuidando da base de cálculo dos proventos, conforme de extrai dos arts. 40, § 3º e 149, § 1º, que assim dispunham: "Art. 40 - § 3º - Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (...) Art. 149 - (...) § 1º - Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40 , cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União." Ainda sobre a base de cálculo da contribuição previdenciária, o STF, interpretando os §§ 3º e 12 do art. 40 , c/c o § 11 do art. 201 da CF no julgamento do Tema nº 163 ( RE nº 593068/SC ), firmou a seguinte Tese: "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade." Ao revés, revela-se inaplicável a Tese firmada pela Corte Constitucional no julgamento do Tema nº 20 ( RE nº 565160/SC ), que cuida de situação diversa, conforme registrado pelo Min. Luiz Fux em trecho que ora se refere: "Ab initio, é preciso delimitar a matéria constitucional posta à apreciação da Corte no presente caso: definir o alcance da expressão 'folha de salários' (artigo 195 , inciso I , da Constituição Federal ), para fins de apuração da base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, dentro do Regime Geral da Previdência Social. Esse esclarecimento é importante, pois difere o caso dos demais em julgamento no STF. No RE nº 593.068 (Tema 163), por exemplo, a Corte está apreciando o alcance do termo 'remuneração', para fins de aferição da base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelo servidor público - submetido, assim, a regime previdenciário próprio. Esse caso está sendo analisado sob a ótica do caráter solidário do regime previdenciário do servidor público, trazido pela EC nº 41 /2003, ao lado do caráter contributivo."No âmbito do Município do Rio de Janeiro, a legislação correlata se encontra alinhada ao entendimento da Suprema Corte, afastando as verbas não incorporáveis da base de cálculo da contribuição previdenciária, conforme se depreende do § 1º do art. 6º da Lei Municipal/RJ nº 3.344 /01, in verbis:"Art. 6º - (...) § 1º. A contribuição mensal obrigatória incidirá sobre a remuneração integral percebida pelo servidor, excetuadas as parcelas de caráter eventual, sendo de onze por cento para os servidores e de vinte e dois por cento para o Município." Deve-se, portanto, investigar quanto à possibilidade, ou não, de incorporação da gratificação de encargos especiais em comento. A referida verba tem sua origem na Lei Municipal/RJ nº 94 /79 e no Decreto Municipal/RJ nº 13.644/95, observando-se que o Decreto Municipal/RJ nº 13.876/95, referido nos contracheques, tão somente alterou o limite da despesa com o pagamento da verba. Confiram-se: * Lei Municipal/RJ nº 94 /79 ("Estatuto dos Servidores Públicos do Poder Executivo do Município do Rio de Janeiro") "Art. 119 - Conceder-se-á gratificação: (...) IV - pelo exercício de encargos especiais; (...) Art. 123- A gratificação de que trata o inciso IV do Artigo 119 se destina aos funcionários a que forem atribuídos encargos especiais definidos em lei ou regulamento." * Decreto Municipal/RJ nº 13.644/95 "Art. 1º - Será atribuída a servidores da Secretaria Municipal de Fazenda, em efetivo exercício de suas funções, a gratificação de encargos especiais, instituída pelo art. 119, IV, da Lei nº 94 , de 14 de março de 1979, a título de incremento do desempenho demonstrado, em relação à Unidade Administrativa onde de encontra lotado. Art. 2º - Para as finalidades previstas no art. 123 , da Lei nº 94 , de 14 de março de 1979, considera-se especial encargo, o desempenho apresentado, concernente às atribuições de supervisão, coordenação, assessoramento/assistência e execução, consideradas além das funções normais inerentes a seus respectivos cargos ocupados. Art. 3º - O pagamento da gratificação, regulamentada no art. 1º, far-se-á, mensalmente, mediante avaliação meritória da titular da Secretaria Municipal de Fazenda. Art. 4º - Admitir-se-á igualmente o pagamento da vantagem ora sob regulamentação aos servidores envolvidos em projetos especiais de atividades fins da Secretaria Municipal de Fazenda, bem como a servidores diretamente envolvidos nas atividades técnicas da área de Patrimônio. Parágrafo único - Nessa hipótese específica constitui condição necessária ao pagamento da vantagem a apresentação do projeto especial com fixação de objeto, contingente envolvido, resultado a ser obtido e cronograma de desenvolvimento, a ser ratificado pelo Exm.º Sr. Prefeito, sendo certo que o pagamento nestas hipóteses se fará contra o atingimento do objetivo fixado no período aprazado. (...)"Art. 7º - O total da folha mensal de Encargos Especiais não ultrapassará a R$ 26.000,00 (vinte e seis mil reais). (redação dada pelo Decreto Municipal/RJ nº 13.876/95, posteriormente alterada, quanto ao valor, pelos Decretos Municipais/RJ nº 14.453/96, 15.590/97 e 16.363/97, respectivamente, para R$38.490,00, R$43.868,26 e R$46.868,26) A partir dos diplomas supracitados, não se vislumbra qualquer possibilidade de incorporação da gratificação de encargos especiais. Exsurge, portanto, indevida a inclusão da verba na base de cálculo da contribuição previdenciária. Conclui-se, portanto, pelo desprovimento do recurso dos entes públicos. B) DO RECURSO AUTORAL Em sua irresignação, o autor busca que também as parcelas "retribuição básica DAS" e "repres parc indeniz (DAS)" sejam afastadas da base de cálculo da contribuição previdenciária, sob o argumento de que já teriam sido incorporadas, sob a rubrica "direito pessoal - art. 129". Desde já, reitere-se o supracitado entendimento consolidado pelo STF, no Tema nº 163, segundo o qual afasta-se a contribuição previdenciária apenas em relação a verbas não incorporáveis. No caso, as parcelas "retribuição básica DAS" e "repres parc indeniz (DAS)" foram efetivamente incorporadas, conforme se extrai da própria alegação autoral e dos contracheques anexados à inicial. A situação fática decorre da incidência dos arts. 129 e 130 da Lei Municipal/RJ nº 94 /79, in verbis: "Art. 129- Ao funcionário efetivo que permanecer em cargo em comissão ou função gratificada por período contínuo superior a 10 (dez) anos ou períodos vários cuja soma seja superior a 15 (quinze) anos, é assegurada a percepção do valor da função gratificada ou de 70% (setenta por cento) do valor do símbolo do cargo em comissão de símbolo mais elevado, dentre os dos cargos e funções ocupados, desde que exercido por prazo superior a 1 (um) ano e, quando não satisfeita esta condição, o do símbolo imediatamente inferior que houve ocupado. § 1º - O exercício de cargo em comissão e de função gratificada será computado globalmente para os efeitos deste artigo. § 2º - Mesmo que o funcionário tenha percebido, durante o exercício, a totalidade do valor do símbolo do cargo em comissão, somente assegurará a percepção da vantagem referida neste artigo. Art. 130- Depois de assegurada a vantagem de que trata o artigo anterior, manter-se-á inalterada a retribuição pecuniária a que faz jus, sendo considerada direito pessoal, incidindo sobre a mesma os aumentos gerais de vencimentos." Assim, se as verbas foram incorporadas e o servidor, permanecendo no cargo comissionado, continua a percebê-las autonomamente, a impossibilidade de segunda incorporação não altera a natureza das verbas, que, na essência, seguem incorporáveis. E, sendo assim, a inteligência do § 1º do art. 6º da Lei Municipal/RJ nº 3.344 /01 à luz da Tese firmada pela Corte Suprema, conduz à inafastável conclusão de que a contribuição previdenciária incidirá sobre as parcelas "retribuição básica DAS" e "repres parc indeniz (DAS)", recebidas autonomamente pela parte autora. Inviável, portanto, o acolhimento do recurso autoral. C) DO DISPOSITIVO Isto posto, voto pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO dos recursos, mantendo-se a sentença tal como lançada. Ante o desprovimento dos recursos, condena-se as partes, reciprocamente, ao pagamento de honorários de 10% sobre o valor da condenação e, exclusivamente, a parte autora ao pagamento de metade das despesas processuais, dispensada a outra metade ante a isenção legal dos entes públicos. Transitado em julgado, dê-se baixa e remeta-se ao Juízo de origem. Rio de Janeiro, 15 de dezembro de 2021. WLADIMIR HUNGRIA Juiz Relator Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Primeira Turma Recursal da Fazenda Pública