TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL: ApCiv XXXXX20214036182 SP
E M E N T A TRIBUTÁRIO – IRPF – SUBMISSÃO AO REEXAME NECESSÁRIO – TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL - VENDA ACIONÁRIA - RESERVA DE LUCROS E RESERVA DE CAPITAL INCLUÍDAS PELO CONTRIBUINTE NO CUSTO DE AQUISIÇÃO – SALDO DE IMPOSTO A PAGAR – RECURSO PROVIDO, DIANTE DO ACERVO DOCUMENTAL TRAZIDO AOS AUTOS E DEVIDAMENTE PERSCRUTADO – PROSSEGUIMENTO DO EXECUTIVO FISCAL. 1. Submissão do feito ao reexame necessário, nos termos do art. 496 , I , do CPC . 2. Fundamentação da sentença afastada. Análise dos demais fundamentos suscitados pelo embargante, nos termos do art. 1.013 , § 2º , do CPC . 3. O embargante alega que, recebido o ágio pela empresa e uma vez incorporado ao capital, ele integra o patrimônio dos sócios, que passam a ter direito a acrescer o custo de suas ações na proporção da participação de cada um no capital social da empresa, com amparo no art. 16 da Lei nº 7.713 /88. 4. Segundo a Receita Federal do Brasil, houve infração na “apuração incorreta do ganho de capital na alienação, em 10/05/2012, de 4.916.395 ações da Panpharma Participações S.A. para a Admenta France (por intermédio da Admenta do Brasil Participações Ltda.) como está exposto no Termo nº 08 - Verificação Fiscal”. Considera que houve uma omissão parcial no recolhimento do imposto de renda incidente sobre esse ganho de capital, decorrente do cálculo do contribuinte do custo de aquisição das ações, que alcançou valor superior ao efetivo e, por esse motivo diminuiu a base de cálculo (ganho de capital) sobre a qual incide o tributo em questão. O procedimento fiscal foi lavrado em 26/04/2016. Segundo ele, o embargante se tornou acionista da Panpharma Participações S.A. em 28/04/2006, subscrevendo primeiramente, R$ 1.619.286 do capital social da Companhia, correspondente a 1.619.286 ações. Narra que foi celebrado um Contrato de Investimento e Outras Avenças, em 25/06/2009, entre Ester Rodrigues Panarello, Paulo Panarello Neto e Alexandre Fabiano Panarello, como acionistas da Panpharma Participações S.A. e Admenta France, uma holding, futura adquirente da Companhia por intermédio de sua controlada Admenta do Brasil Participações Ltda.. O capital da Admenta alcançava o valor de R$ 69.776.000,00, dividido em 69.776.000 ações ordinárias, da quais 18,588% pertenciam ao embargante. A venda das ações efetivou-se apenas em 10/05/2012. 5. Houve um aporte da capital, previsto no contrato, por parte da Admenta France na Panpharma, que teve um aumento de seu capital social e um novo aumento do capital da Panpharma em 08/05/2012. Finalmente, em 10/05/2012 foi celebrado o Memorando de Fechamento entre a Admenta Brasil Participações Ltda., Ester Rodrigues Panarello, Alexandre Fabiano Panarello, Adriana Cristina Panarello, Ana Paula Panarello, Admenta France, Celesio AG e Panpharma Participações S.A. 6. Na data de 10/05/2012, a Panpharma tinha o capital social de R$ 914.000.000,00 dividido em 34.266.736 ações ordinárias pertencentes aos acionistas mencionados. O preço foi pago aos vendedores em três parcelas. O embargante recebeu pela venda o montante de R$ 176.281.165,43, apurou o ganho de capital que entendeu tributável e recolheu o IRPF correspondente. 7. Na descrição da infração fiscal consta que na apuração do ganho de capital correspondente à diferença entre o valor de venda e o custo de aquisição de suas ações da Panpharma, o contribuinte utilizou custo de aquisição incorreto, tendo-o calculado em desconformidade com a legislação tributária, de forma que a incidência de imposto se deu sobre ganho de capital inferior ao efetivamente auferido com o negócio jurídico, pois indevidamente incluiu no custo de aquisição das ações da Panpharma o valor total do aumento do capital social da Companhia, ocorrido em 08/05/2012, composto pela capitalização tanto da reserva de lucros quanto da reserva de capital, sendo a reserva de capital formada em 26/08/2009 com o ágio do aporte financeiro feito pela Admenta France na Panpharma, em razão da subscrição do aumento de capital da Panpharma. A legislação, contudo, conforme a SRF, autoriza apenas a utilização das reservas de lucro para essa finalidade, pois o ágio que é destinado à reserva de capital e posteriormente é convertido em capital social se trata de recurso de natureza distinta, com outro tratamento contábil e jurídico do que é dado aos lucros e à reserva de lucros. 8. Assiste razão à União, em conformidade com o art. 10 , § 1º , da Lei nº 9.249 /95, no sentido de que a incorporação ao capital social de lucros ou reserva de lucros impacta no custo de aquisição das participações societárias para os acionistas, mas não as reservas de capital. 9. O valor total do aumento do capital social da Companhia, ocorrido em 08/05/2012, foi composto pela capitalização tanto da reserva de lucros quanto da reserva de capital. As reservas, contudo, tem tratamento contábil e jurídico distintos, conforme explicita a Lei nº 6.404 /76 em seus artigos 169 , 182 , § 1º , a, §§ 2º e 4º. O art. 200 trata das reservas de capital. 10. O Termo de Verificação Fiscal nº 8 descreve o aumento de capital da Panpharma em 08/05/2012 para R$ 879.733,264,00, por meio da capitalização de recursos da reserva de lucros (R$ 586.057.937,00) e de reserva de capital (R$ 293.675.327,00), sem a remissão de novas ações ordinária, conforme o art. 169, § 1º, da Lei das Sociedades Anonimas . O custo que deve ser acrescido ao estoque de ações do contribuinte corresponde à reserva de lucros capitalizada, de forma proporcional à participação no capital social da empresa. O valor referente à reserva de capital, decorrente do aporte financeiro não faz parte desse custo. 11. Nos termos do art. 153 , III , § 2º , I , da Constituição Federal e do art. 43 do CTN , o imposto de renda incide sobre a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza. 12. A reserva de capital não está disponível para distribuição aos acionistas e os valores que a compõe são alheios à atividade econômica da empresa, não advém da venda de produtos e serviços e não sofre tributação. Não transitam pelo resultado. Foi formada em 26/08/2009 com o ágio do aporte financeiro feito pela Admenta France na Panpharma, em razão da subscrição do aumento de capital da Panpharma. A legislação, conforme a SRF, autoriza apenas a utilização das reservas de lucro como custo de aquisição, pois o ágio é destinado à reserva de capital e posteriormente é convertido em capital social. Trata-se de recurso de natureza distinta, com outro tratamento contábil e jurídico do que é dado aos lucros e à reserva de lucros. Entendimento acolhido pelo CARF no acórdão nº 2401-005.250, proferido pela 4ª Câmara /1ª Turma Ordinária, em sessão ocorrida no dia 05/02/2018. 13. O art. 16 , § 3º , da Lei n 7.713 /88 não tem a extensão pretendida pelo embargante, mas deve ser entendido conjuntamente com os dispositivos já mencionados. 14. Como exposto pela autoridade administrativa em sua fiscalização, a delimitação da base de cálculo para a incidência do tributo deve ser veiculada por lei específica, nos termos do art. 150 , § 6º , da Constituição Federal e do art. 97 , IV , do CTN . 15. Soluções de consulta feitas ao Fisco não vinculam o Judiciário. A Instrução Normativa n. 1.434/2013, da SRF, não impede, por óbvio, que o Judiciário decida de modo diverso das conclusões contidas na solução de consulta. Esse ato pode ser ultrapassado pelo Judiciário, especialmente nas situações "in concrecto" (STJ: AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.343.527/RS , relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 19/11/2019, DJe de 3/12/2019.). Assim deve ser, também porque as soluções de consulta, representativas do pensamento do ente fiscal sobre determinada situação, são cambiáveis. 16. Analisado o caso à luz da legislação aplicação e do acervo documental entranhado nos autos, o recurso é provido para reformar a sentença recorrida, a fim de julgar improcedentes os embargos à execução fiscal nº XXXXX-63.2020.4.03.6182 .