TJ-RJ - APELAÇÃO: APL XXXXX20038190001 RJ XXXXX-52.2003.8.19.0001
DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. RESTITUIÇÃO DE IMPORTÂNCIA INDEVIDAMENTE RECOLHIDA A TÍTULO DE ISS NO PERÍODO DE DEZ/95 A DEZ/99. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DAS SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS PELA LEI MUNICIPAL 2080 /93, PASSANDO A SER DE 5% SOBRE O FATURAMENTO DO SERVIÇO. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO VALOR COBRADO A MAIOR. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOCORRENCIA. TRIBUTOS SUJEITOS À HOMOLOGAÇÃO. COBRANÇA DE DIFERENÇAS ANTERIORES À LC 118 /2005. PRAZO PRESCRICIONAL DE DEZ ANOS (STF ¿ RE 566.621 ). SENTENÇA QUE SE MANTÉM. 1. Empresa Autora que objetiva a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes no tocante ao recolhimento do ISS na forma estipulada na Lei Municipal nº 2.080 /93, no período compreendido entre DEZEMBRO de 1995 a DEZEMBRO de 1999; 2. Alega que a cobrança do ISS pelo Município das sociedades uniprofissionais vinha sendo feita corretamente na forma do Decreto-Lei nº 406 /68, artigo 9º § 3º , isto é, com base de cálculo de 3 UNIF por trimestre. Porém, a Lei Municipal 2080 /93, que entrou em vigor em janeiro de 1994, alterou a base de cálculo do ISS das Sociedades Uniprofissionais, passando para 5% sobre o faturamento do serviço. Porém a referida Lei Municipal 2080 /93 veio a ser declarada inconstitucional. 3. Pretende restituição de diferença referente ao ISS, em razão da alegada inconstitucionalidade da Lei Municipal nº. 2.080 /93, que alterou a base de cálculo do ISS devido pelas sociedades uniprofissionais. 4. O Município réu, em contestação, defendeu, em síntese: a) que a pretensão autoral está limitada ao período de vigência da Lei Municipal 2080 /93 que foi de janeiro de 1994 até 29/12/1999 quando houve a revogação deste diploma pela Lei 2.956 /99; b) que os valores porventura pagos antes de 19/11/1998 (a ação foi distribuída em 19/11/2003) não podem ser devolvidos, pois operou-se o prazo decadencial de 5 anos do direito de pleitear a repetição de indébito; c) que a Autora é uma sociedade empresarial, portanto não pode figurar no polo ativo da demanda; d) que é necessária a prova da assunção do ônus da imposição tributária para o pedido de repetição; e) que os honorários advocatícios devem ser fixados nos moldes do artigo 20§ 4º com moderação; 5. Sentença que, afastando a prescrição quinquenal, julgou procedente o pedido da Sociedade Autora e condenou o Município Réu à repetição do indébito em relação aos pagamentos já efetuados relativamente ao ISS de dezembro de 1995 a dezembro de 1999, naquilo que sobejar o disposto no artigo 29 do CTN , quantia que deve ser corrigida monetariamente e acrescida dos juros de mora de 1% ao mês, a contar do trânsito em julgado da sentença, e ao pagamento das despesas processais e honorários de advogado que fixou em 10% sobre ao valor da diferença apurada; 6. Apelação do Município Réu que não merece prosperar. 7. A Lei 2.080 /93 de 30/12/1993, em seu art. 2º , modificou a base de cálculo das sociedades uniprofissionais, vindo a alterar o Código Tributário Municipal (Lei 691 /84), revogando o artigo 29 do referido Código, que até então previa, para as sociedades uniprofissionais ¿alíquotas fixas ou variáveis em função da natureza do serviço, ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho¿, passando a partir de então a ser 5% sobre o faturamento do serviço. Todavia, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, aos 21/08/2002, no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 296.035-7, de Relatoria do Ministro Moreira Alves, declarou a inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei nº. 2.080 /93, do Município do Rio de Janeiro, na parte em que revogou o artigo 29 da Lei nº. 691 /84, ao argumento de que o art. 9º , §§ 1 º e 3º do Decreto-lei nº. 406 /68 (que tratam da base de cálculo do ISS) foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988, art. 146 , III , `a¿. 8. Cediço que o ISS é tributo sujeito ao lançamento por homologação, pelo que o pagamento antecipado extingue o crédito, sob a condição resolutória da ulterior homologação, conforme dispõe o art. 150 , § 1º , do CTN ; 9. Quando do advento da LC 118 /05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador (arts. 150 , § 4º , 156 , VII , e 168 , I , do CTN ); 10. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 566.621 , reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º , segunda parte, da LC 118 /05, considerando válida a aplicação do novo prazo de cinco anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005, ao entendimento, em síntese, de que a LC 118 /05, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador, para 5 anos, contados do pagamento indevido; 11. Diante do que restou decidido pelo STJ, afirma-se que a ora Apelada é uma sociedade uniprofissional e, como tal, tem o recolhimento do ISS calculado por valor fixo e não sobre o movimento econômico, dispensando-se, por conseguinte, a comprovação do não repasse do encargo financeiro. Prazo prescricional, na espécie, de dez anos. 12. Recurso a que se NEGA SEGUIMENTO, na forma do artigo 557 caput do CPC .