Consumidor Esperto em Todos os documentos

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO ( PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC ). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL ). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412 /STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. 1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42 , parágrafo único , do Código de Defesa do Consumidor . 2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp XXXXX/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp XXXXX/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013. 3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC , abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa). 4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor). 5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei. 6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC . 7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC . Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC . 8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp XXXXX/RJ , de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916 , ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002 . Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia. 9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206 , § 3º , IV , do Código Civil , não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206 , § 3º , IV , do Código Civil , seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina. 10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão. 12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito. 13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito ( parágrafo único do artigo 42 do CDC ) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil , a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412 /STJ). Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DA MENSAGEM PUBLICITÁRIA. PUBLICIDADE ENGANOSA POR OMISSÃO. ARTIGOS 30 , 35 E 37 , § 3º , DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR . FOTOS "ILUSTRATIVAS". AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES ESSENCIAIS. ACÓRDÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. REVISÃO DO ACERVO PROBATÓRIO. SÚMULA 7 /STJ. DESPROPORCIONALIDADE DA MULTA APLICADA PELO PROCON. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. DEFICIÊNCIA NAS RAZÕES RECURSAIS. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. 1. Na origem, tem-se o anúncio "1ª MARATONA FIAT - 14 HORAS DE OFERTAS INCRÍVEIS", em mídia impressa (jornal "Folha de São Paulo"), peça publicitária que, além de não indicar claramente o valor da entrada na compra de veículo, ainda continha a frase: "As fotos dos modelos mostrados acima são ilustrativas, não correspondendo aos exemplos de preços das ofertas." 2. Questiona-se acórdão que julgou improcedente pedido deduzido em Embargos à Execução Fiscal, tendente a desconstituir a aplicação de multa pelo Procon/SP. Na hipótese dos autos, o órgão colegiado da Corte estadual expressamente indicou os motivos que, em seu entendimento, caracterizam a publicidade enganosa e a adequada aplicação da penalidade administrativa (multa). 3. O Tribunal a quo, mediante análise da prova dos autos, concluiu que o anúncio publicitário da montadora de veículo não informou "o valor referente à 'entrada' para pagamento do veículo, fazendo constar, em letras pequenas (de difícil visualização), informações essenciais acerca das condições de pagamento do veículo ofertado"; acrescentou, ademais, que a publicidade "tal como veiculada é capaz de, ao menos, induzir a erro o consumidor". 4. Em anúncios comerciais, fotos, croquis, desenhos e gráficos vinculam o anunciante tanto quanto texto falado ou escrito. Assim, violam frontalmente a letra e o espírito do Código de Defesa do Consumidor frases do tipo: "As fotos dos modelos mostrados acima são ilustrativas, não correspondendo aos exemplos de preços das ofertas." Ilustrativas, sim, mas, à luz do CDC , em sentido oposto ao pretendido pelo fornecedor-infrator, pois, com base no princípio da vinculação da mensagem publicitária (art. 30), aderem, como parte integrante e inseparável, ao anúncio, de modo que o comportamento esperto caracteriza enganosidade (art. 37) e, simultaneamente, dispara remédios civis previstos (art. 35). 5. Na medida em que o art. 6º , I , do CDC assegura que é direito básico do consumidor ter acesso à informação adequada e clara, com especificação correta do preço, tem-se que o afastamento das premissas fáticas acima, que evidentemente autorizam o juízo de subsunção dos fatos à norma, feito no acórdão hostilizado, seria viável somente mediante incursão no acervo probatório dos autos, obstado nos termos do enunciado da Súmula 7 /STJ. 6. Quanto ao alegado excesso na aplicação da multa, o recurso é deficientemente fundamentado. A recorrente aduz que o Tribunal de origem não examinou os critérios que justificam o arbitramento da multa, o que não corresponde à realidade dos autos, uma vez que o voto condutor faz expressa referência à gravidade das infrações e à condição econômica do fornecedor para concluir que a multa foi adequadamente arbitrada. Acórdão integrativo, proferido no julgamento dos Embargos de Declaração, acrescentou que a redução da multa seria viável somente "se ficasse evidenciada a desproporção entre os meios empregados pelo administrador e os fins que a lei desejasse alcançar, o que, absolutamente, não é o caso dos autos". 7. A ausência de impugnação ao fundamento segundo o qual a recorrente não comprovou a desproporcionalidade na aplicação da multa atrai a incidência das Súmulas 283 e 284 do STF. 8. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.