Contrato de Empréstimo Consignado em Todos os documentos

Tribunal de Justiça do Estado da Bahia PODER JUDICIÁRIO TERCEIRA TURMA RECURSAL - PROJUDI PADRE CASIMIRO QUIROGA, LT. RIO DAS PEDRAS, QD 01, SALVADOR - BA ssa-turmasrecursais@tjba.jus.br - Tel.: 71 3372-7460 PROCESSO Nº XXXXX-20.2021.8.05.0211 . RECORRENTE: MARINEI VIRGEM CARNEIRO LIMA. RECORRIDA: BANCO PAN S A. RELATOR: Juiz Marcelo Silva Britto. EMENTA RECURSO INOMINADO. CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE PREENCHIDAS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO NÃO SOLICITADO PELA PARTE AUTORA. DISPONIBILIZAÇÃO DO VALOR EM CONTA BANCÁRIA DE TITULARIDADE DA CONSUMIDORA QUE COMUNICOU O FATO AO BANCO E DEPOSITOU O VALOR EM JUÍZO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO JUNTADO AOS AUTOS (EVENTO 21), COM ASSINATURA VIRTUAL. RECONHECIMENTO FACIAL QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS DA INSTRUÇÃO NORMATIVA DO INSS 28/2008. FOTOGRAFIA QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE AUTORRETRATO (SELFIE), PORTANTO, ILEGÍTIMA PARA COMPROVAR A VERACIDADE DA CONTRATAÇÃO, POR INVIABILIZAR A PROVA DE VIDA E SEMELHANÇA COM O DOCUMENTO DE IDENTIDADE. DOCUMENTO DE IDENTIDADE JUNTADO PELA RÉ QUE INDICA SE TRATAR DO MESMO APRESENTADO PELA AUTORA (EVENTO 01), ATRAVÉS DE SCANNER. HIPERVULNERABILIDADE DA CONSUMIDORA. ELEMENTOS SUFICIENTES QUE DENOTAM A IRREGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO. SUPOSTA CONTRATAÇÃO REALIZADA ATRAVÉS DO ORIGINADOR (FONTES PROMOTORA EIR). CONTRATOS BANCÁRIOS QUE GARANTEM O RECEBIMENTO DE COMISSÃO PELOS CORRESPONDENTES BANCÁRIOS. INDÍCIO DE FRAUDE. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA PARA DECLARAR A INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA FIRMADA ENTRE AS PARTES, A RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO VALOR COMPROVADAMENTE DESCONTADO, A DEVOLUÇÃO DO VALOR DEPOSITADO E CONDENAR A RÉ AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NO VALOR DE R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS), COM BASE NOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos acima indicados. Realizado o julgamento, a Terceira Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, decidiu, por unanimidade, CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, para reformar a sentença impugnada, nos termos do voto do relator, adiante lavrado, que passa a integrar este acórdão. Sala das Sessões, data certificada pelo sistema. Marcelo Silva Britto Juiz Presidente/Relator PROCESSO Nº XXXXX-20.2021.8.05.0211 . RECORRENTE: MARINEI VIRGEM CARNEIRO LIMA. RECORRIDA: BANCO PAN S A. RELATOR: Juiz Marcelo Silva Britto. VOTO Dispensado o relatório e com fundamentação concisa, nos termos do art. 46 da Lei nº. 9.099 /95. Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de sua admissibilidade, conheço dos recursos. No mérito, depois de minucioso exame dos autos, estou persuadido de que a irresignação manifestada pela autora recorrente merece parcial acolhimento. Constata-se dos autos a hipossuficiência da parte autora e a verossimilhança das suas alegações, devendo o caso ser analisado à luz da inversão do ônus da prova, conforme disposto no art. 6º , VIII , do Código de Defesa do Consumidor . Aduz a parte autora que foi surpreendida com um depósito em sua conta corrente no valor de R$13.758,12 (treze mil setecentos e cinquenta e oito reais e doze centavos), referente a uma contratação de empréstimo bancário consignado que não reconhece. Narra, ainda, que efetuou o depósito judicial do valor indevidamente creditado em sua conta bancária. Requer o cancelamento do contrato, a suspensão dos descontos e o pagamento de indenização por danos morais. A parte acionada, por outro lado, sustenta a legalidade da contratação, afirmando que a mesma ocorreu de modo virtual, juntando no evento 21 dos autos o contrato supostamente firmado entre as partes, com reconhecimento facial, acompanhado do documento de identidade da Autora. Pugna pela improcedência total da ação. A ilustre magistrada a quo julgou improcedentes os pedidos. Com efeito, analisando detidamente os autos, verifica-se que os documentos apresentados pela parte acionada na fase instrutória (evento 21), não são aptos a comprovar que a parte autora efetivamente celebrou o contrato que ensejou os descontos impugnados na exordial, posto que, tratando-se de empréstimo via conta digital, com validação de assinatura eletrônica através de reconhecimento facial, caberia a parte ré se certificar dos cuidados inerentes ao tipo de contratação, conforme previsto na Instrução Normativa do INSS 28/2008. Nesse contexto, constata-se que o contrato colacionado pela Ré contém fotografia pessoal da Autora em ambiente, posicionamento e imagem absolutamente contrária aos critérios necessários para certificação da biometria facial, que utiliza o autorretrato (selfie) para comparação com imagens do banco de dados, fazendo uma prova de vida, levando em consideração o contexto da foto e o seu fundo. Assim, o contrato de empréstimo consignado que foi juntado aos autos no evento 21, com assinatura virtual, apresenta reconhecimento facial que não preenche os requisitos da instrução normativa do INSS 28/2008, pois não se enquadra no conceito de autorretrato (selfie), portanto, documento ilegítimo para comprovar a veracidade da contratação, por inviabilizar a prova de vida e semelhança com o documento de identidade. Ademais, por se tratar de alegação autoral que recai sobre fato negativo, no sentido de que não houve a contratação de empréstimo, desloca-se para o fornecedor de serviços bancários o ônus de comprovar a regularidade da cobrança, sobretudo pelo fato de que o contrato juntado informa que a contratação teria sido realizada através de correspondente bancário, o que gera repasse de comissão por cada contratação realizada. A plataforma eletrônica em que se deu a operação financeira contestada, diante da singularidade e complexidade do ambiente virtual (manifestação de vontade por meio de biometria facial), mormente para consumidores que têm uma vulnerabilidade informacional, leva a crer, em princípio, que não houve por parte da autora um consentimento informado. Ao contrário, todos esses fatos, na verdade, evidenciam que a parte autora foi vítima de uma fraude corriqueira nos dias atuais Nesse contexto, diante de alegação de ausência de vínculo jurídico com a Ré, cabia à instituição financeira comprovar a referida contratação, ônus que não se desincumbiu. Tal fato, por si só, é suficiente para justificar o pleito indenizatório, posto que, em se tratando de indenização decorrente de má prestação do serviço, a prova do dano moral se satisfaz com a demonstração da sua existência, independentemente da prova objetiva do abalo na honra e na reputação, facilmente presumíveis. A jurisprudência mais atual tem reconhecido que todo dano moral causado por conduta ilícita é indenizável como direito subjetivo da própria pessoa ofendida. Também é assente que a moral, absorvida como dado ético pelo direito, que não pode se dissociar dessa postura, impõe sejam as ofensas causadas por alguém a outrem devidamente reparada pelo autor da ofensa. No caso, enquadra-se perfeitamente a referência feita a Savatier pelo insigne Caio Mário da Silva Pereira, que diz: O fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos. Colocando a questão em termos de maior amplitude, Savatier oferece uma definição de dano moral como ¿qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária¿, e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legítima, ao seu pudor, à sua segurança e tranquilidade, ao seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições etc. (Traité de La Resposabilité Civile, vol. II, nº 525 .). Na fixação do quantum referente à indenização por dano moral, não se encontrando no sistema normativo brasileiro método prático e objetivo, o juiz deve considerar as condições pessoais do ofendido; o seu ramo de atividade; perspectivas de avanço e desenvolvimento na atividade que exercia, ou em outra que pudesse vir a exercer; o grau de suportabilidade do encargo pelo ofensor e outros requisitos, caso a caso. Requisitos que há de valorar com critério de justiça, com predomínio do bom senso, da razoabilidade e da exequibilidade do encargo a ser suportado pelo devedor. Com base nessas premissas, considerando-se a circunstância de que a indenização deve ter, sim, caráter punitivo, penalizando a conduta imprópria, desleixada e negligente, como a adotada pela Ré, desestimulando a prática de novos atos ilícitos, é de se entender que a indenização deve ser estipulada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), segundo os critérios de razoabilidade, atento às peculiaridades do caso concreto e de modo a evitar que a reparação se constitua enriquecimento indevido da pessoa prejudicada, mas também considerando o grau de culpa e porte econômico da empresa causadora do dano, que deve ser desestimulada a repetir o ato ilícito. Por essa razão, ao meu sentir, o decisum merece parcial reforma. Em vista de tais razões, com a devida vênia, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, para reformar a sentença impugnada e declarar a nulidade do contrato de que trata os autos, condenada à Ré a devolução, em dobro, do valor referente ao que foi descontado indevidamente no benefício da autora, mediante a devolução do valor creditados na conta corrente da consumidora, bem como condenar a Ré ao pagamento do valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de indenização pelos danos morais causados à parte recorrente, com juros legais a partir da citação, nos termos do art. 405 do Código Civil , e correção monetária a partir desta data (Súmula 362 do STJ). Sem condenação ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, consoante o disposto no art. 55 da Lei nº 9.099 /95. Sala das Sessões, data certificada pelo sistema. Marcelo Silva Britto Juiz Relator

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PROVA DE CONTRATAÇÃO VÁLIDA. AUSÊNCIA. CONTRATAÇÃO VIA SMS. INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 28/2008 DO INSS. INOBSERVÂNCIA. PROCEDIMENTO INSEGURO DA PARTE REQUERIDA. DESCONTOS INDEVIDOS. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. QUANTUM. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCINALIDADE OBSERVADOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA. - Nos termos da Instrução Normativa n. 28/2008 do INSS, a contratação de empréstimo consignado por aposentado e pensionista deve se dar "mediante contrato firmado e assinado com apresentação do documento de identidade e/ou Carteira Nacional de Habilitação - CNH, e Cadastro de Pessoa Física - CPF, junto com a autorização de consignação assinada, prevista no convênio", não sendo aceita a contratação via SMS para celular - Ausente nos autos prova de que a autora tenha firmado contrato de empréstimo consignado com o banco requerido, deve ser declarada a inexistência da relação jurídica, determinando-se a restituição dos valores descontados indevidamente - A nova orientação jurisprudencial do STJ é no sentido de que "a restituição em dobro do indébito ( parágrafo único do artigo 42 do CDC ) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva" (EAREsp XXXXX/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021) - Contraria não só a boa-fé objetiva, mas norma jurídica expressa, a inclusão de empréstimo consignado no benefício previdenciário da autora sem a devida contratação por ela - Sofre dano moral passível de indenização a pessoa que tem descontos indevidos em seu benefício, devendo o valor indenizatório ser fixado dentro dos parâmetros de punição do ofensor e compensação do ofendido pelos danos sofridos.