TST - RR XXXXX20075010048
I - ESCLARECIMENTO INICIAL Retornam os autos da Vice-Presidência para exame de eventual juízo de retratação quanto ao recurso de revista da TELEMAR NORTE LESTE S.A. , em razão de recurso extraordinário interposto por essa empresa . II - RECURSO DE REVISTA. TELEMAR NORTE LESTE S.A. ANTERIOR À LEI Nº 13.015 /2014 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS LIGADOS À ATIVIDADE-FIM. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO 1 - No RE XXXXX (Repercussão Geral), o STF fixou a seguinte tese vinculante: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" . Em julgamento de embargos de declaração no RE XXXXX , o STF decidiu pela modulação dos efeitos da tese vinculante para determinar sua aplicação apenas aos processos que ainda estavam em curso na data da conclusão do julgado embargado (30/08/2018), ficando afastado o ajuizamento de ações rescisórias contra decisões transitadas em julgado antes da mencionada data que tenham a Súmula 331 do TST por fundamento. Porém, foi suspensa a proclamação do resultado do julgamento de embargos de declaração ante a questão de ordem suscitada a respeito do quórum necessário para a atribuição de modulação à tese vinculante. Remetida ao Plenário do STF, a questão de ordem não havia sido julgada até 30/8/2023; no entanto, essa questão não interfere no caso concreto, pois estamos examinando nestes autos no TST hipótese em que não houve o trânsito em julgado. 2 - Na ADPF nº 324 , o STF firmou a seguinte tese vinculante: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212 /1993". Na ADPF nº 324 , "Restou explicitado pela maioria que a decisão não afeta automaticamente decisões transitadas em julgado". 3 - Tratando especificamente da terceirização em concessionárias e permissionárias de serviços públicos na ADC 26, o STF julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25 , § 1º , da Lei nº 8.987 /1995. Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados". Ainda tratando especificamente da terceirização em concessionárias e permissionárias de serviços públicos no ARE XXXXX (Repercussão geral) , o STF firmou a seguinte tese vinculante: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94 , II , da Lei 9.472 /1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário ( CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC " . O art. 94 , II , da Lei 9.472 /1997, tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados". Quanto ao receio de que a terceirização dos serviços possa ensejar o desrespeito aos direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador, no ARE XXXXX registrou o Ministro Alexandre de Moraes , relator: "Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado. Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos" . 4 - Nesse contexto, a aplicação das teses vinculantes do STF pressupõe que tenha havido a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora. Não se aplicam as teses vinculantes quando estejam configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Não se aplicam as teses vinculantes quando esteja provada a fraude, nos termos do art. 9º da CLT : "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação" . Porém, conforme decidido no STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. 5 - Por fim, no RE nº 635.546 (repercussão geral), o STF fixou a seguinte tese vinculante: "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas". O Ministro Roberto Barroso , redator para o acórdão, registrou que ficam ressalvados da vedação da isonomia "alguns direitos que, por integrarem patamar civilizatório mínimo em matéria trabalhista, devem ser assegurados em igualdade de condições aos empregados da empresa tomadora de serviços e da contratada. Esse é o caso, por exemplo, dos treinamentos, material e normas de segurança e saúde no trabalho. Não é, contudo, o caso da remuneração do trabalhador, já que se trata de empresas diferentes, com possibilidades econômicas distintas. Os mesmos princípios - da liberdade de iniciativa e livre concorrência - vedam que se imponha à contratada as decisões empresariais da tomadora do serviço sobre quanto pagar a seus empregados, e vice-versa". 6 - No caso concreto, embora o TRT tenha consignado o entendimento de que a TELEMAR somente poderia terceirizar serviços não vinculados à sua atividade-fim, não foi esse o fundamento determinante para que a Turma julgadora mantivesse o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a tomadora dos serviços. A motivação da Corte regional, que é soberana na análise dos fatos e provas, está embasada na conclusão de que a terceirização foi fraudulenta, uma vez que, "em procedimento investigatório, o MPT constatou que a COOPEX, funcionava no mesmo endereço do SINTTEL e teria sido por este constituída, o que demonstra a irregularidade na constituição da Cooperativa e o desvio de sua finalidade", além de que "não há nos autos prova de que a cooperativa efetivamente cumprisse suas funções ontológicas (ajuda mútua entre os cooperativados, participação democrática etc)". Ainda se ressaltou que a COOPEX "sequer apresentou defesa ou compareceu à audiência, como vem ocorrendo corriqueiramente" e que "a TELEMAR, de forma intencional ou não, participou desta tentativa de fraude, por ter assinado contrato de prestação de serviço, em que informa expressamente ser da Cooperativa a responsabilidade dos contratos de trabalho de seus ' empregados'". 7 - Fica mantido o acórdão da Sexta Turma, pois não contraria a tese vinculante do STF. 8 - Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.