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APELAÇÕES CÍVEIS. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ETIQUETAS, KIT EPS/TOP SEC, CAIXAS DE PAPELÃO, FILME STRECHE, PLÁSTICO BOLHA, CAIXA DE ISOPOR, BOLHAS DE AR, GELO E LOGGERS PARA COMERCIALIZAÇÃO E ACONDICIONAMENTO DE PRODUTOS TERMOLÁBIS E FÁRMACOS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO E COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. DESCABIMENTO. 1. OS MATERIAIS EMPREGADOS PARA EMBALAR OU ACONDICIONAR OS PRODUTOS COMERCIALIZADOS PELA EMPRESA IMPETRANTE, PRINCIPALMENTE ETIQUETAS, KIT EPS/TOP SEC, CAIXAS DE PAPELÃO, FILME STRECHE, PLÁSTICO BOLHA, CAIXA DE ISOPOR, BOLHAS DE AR, GELO E LOGGERS UTILIZADOS PARA EMBALAR E TRANSPORTAR ADEQUADAMENTE MEDICAMENTOS NÃO CONFIGURAM MERCADORIAS DE USO E CONSUMO DO ESTABELECIMENTO OU ATIVO FIXO. NA VERDADE, SÃO INSUMOS QUE ACABAM INTEGRANDO O CUSTO DA MERCADORIA VENDIDA, DE FORMA QUE PODEM ENSEJAR APROVEITAMENTO DE CRÉDITO FISCAL DE ICMS, HAJA VISTA O PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. 2. A DECLARAÇÃO DE POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO E COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA ALCANÇA OS CRÉDITOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO, DESDE QUE OBSERVADO O PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL PARA TANTO, RETROATIVO À DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO. 3. CONFORME O ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO ÂMBITO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DESCABE AO PODER JUDICIÁRIO DEFERIR A APLICAÇÃO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DE CRÉDITOS ESCRITURAIS DE ICMS QUANDO NÃO HOUVER PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. NO ÂMBITO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, A LEI ESTADUAL Nº 8.820/89, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI ESTADUAL Nº 13.379/2010, POSSIBILITOU A CORREÇÃO MONETÁRIA SOMENTE ATÉ 01/01/2010, RAZÃO PELA QUAL NÃO HÁ FALAR EM ATUALIZAÇÃO NO PRESENTE CASO. 4. OS RECURSOS DE APELAÇÃO ESGOTARAM A ANÁLISE DA MATÉRIA, RAZÃO PELA QUAL RESTA PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA.APELAÇÃO DO IMPETRANTE PROVIDA. APELAÇÃO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 489 , § 1º , INC. VI DO CPC . INOCORRÊNCIA. NULIDADE DO LAUDO PERICIAL. PRECLUSÃO. ICMS. DIFERIMENTO PARCIAL. "FILME STRETCH". DESTINAÇÃO À INDUSTRIALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE NÃO AFASTADA. ÔNUS DA PROVA. CONTRIBUINTE. 1. PRELIMINARES.1.1 Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a regra do art. 489 , § 1º , VI , do CPC/15 , segundo a qual o juiz, para deixar de aplicar enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, deve demonstrar a existência de distinção ou de superação, somente se aplica às súmulas ou precedentes vinculantes, mas não às súmulas e aos precedentes apenas persuasivos" (STJ, REsp XXXXX/RS , Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 09/09/2020). Não há que se falar, portanto, em nulidade da sentença, uma vez que o julgado invocado pela parte não detém eficácia vinculante. 1.2. Após a elaboração do laudo pericial e do laudo complementar, foi oportunizada a manifestação das partes. Não houve, outrossim, impugnação à validade do laudo, a qual deveria ter sido formulada na primeira oportunidade em que a parte se manifestou nos autos, a teor do art. 278 do CPC . Destarte, impõe-se o reconhecimento da preclusão da questão. 2. DO MÉRITO. 2.1. Nos termos do art. 1-A, III do Livro III, do RICMS, há o diferimento parcial do ICMS para a etapa subsequente nas operações que envolvam as mercadorias listadas na Subseção III da Seção IV do Apêndice II, que inclui o “filme stretch”, desde que destinadas à industrialização ou comercialização pelo adquirente. No caso dos autos, a autoridade fiscal constatou que a contribuinte teria utilizado de maneira indevida o benefício do diferimento parcial em operações de saída em que a mercadoria não seria destinada pelo adquirente à industrialização ou comercialização, mas a uso e consumo. Concluiu o Fisco Estadual que o "filme stretch" é utilizado única e exclusivamente nos processos de transporte e armazenagem de produtos finalizados e já embalados, tanto para protegê-los de produtos de agentes externos, quanto para agrupá-los e, assim, facilitar o processo logístico. O "filme stretch" não seria, portanto, utilizado no processo de industrialização, uma vez que não se agrega fisicamente ao produto final que está sendo produzido e não é utilizado para a confecção de embalagens primárias. 2.2 É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, em ação anulatória, compete ao contribuinte o ônus da prova quanto à desconstituição do crédito tributário, porquanto o lançamento realizado pela autoridade fiscal goza de presunção de legitimidade e veracidade. 2.3 Realizada prova pericial, apesar de o expert constatar a possibilidade de o "filme strech" ser utilizado não apenas para para fins de transporte, como no caso da utilização em pallets, mas também em processos de industrialização, quando compõe a embalagem primária dos produtos, nada referiu quanto à destinação da mercadoria nas operações que compõem o auto de infração, e inclusive afirmou que tal informação não integra o objeto da análise pericial. Embora conste das notas fiscais e das ordens de compra a informação de que a mercadoria seria destinada à industrialização, não foi esclarecido em que consistiria referida atividade, de modo com que não é possível afirmar que, nestes casos, o "filme stretch" adquirido não seria utilizado enquanto bem de uso e consumo, para transporte e acondicionamento de mercadorias, mas sim enquanto embalagem primária. O mesmo ocorre em relação às declarações emitidas pelas clientes da autora, que não indicam de forma conclusiva a utilização do "filme stretch" como embalagem primária, que acompanha o produto até o consumidor final. Alguns clientes indicam, inclusive, o uso do produto no processo de "paletização". 2.4 Conclui-se que a apelada não logrou êxito em comprovar que a mercadoria objeto das operações discriminadas no auto de infração seria destinada a processo de industrialização, assim compreendida a atividade descrita no art. 4º , IV , do Decreto 7.212 /10, razão pela qual a reforma da sentença para julgar improcedente a demanda é medida que se impõe.RECURSO PROVIDO.