Alegado Efeito Confiscatório em Jurisprudência

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde Rua Tenente Mário Francisco Brito , 420, Edifício Vértice - Sala 1803, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-555 Telefone:(27) 33574530 PROCESSO Nº XXXXX-32.2023.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: QUALIMAR COMERCIO DE PESCADOS LTDA - ME REU: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do (a) AUTOR: DANIEL SOARES GOMES - ES22158 SENTENÇA Vistos. etc Trata-se de demanda intitulada de “ação ordinária c/c pedido de tutela provisória de urgência” ajuizada por QUALIMAR COMERCIO DE PESCADOS LTDA ME em face do estado do espírito santo, estando as partes devidamente qualificadas na inicial. A autora sustenta, em suma, que: 1) teve contra si lavrados os Autos de Infração de n.ºs 5.055.066-6 (Processo 8.726.007- 7) e 5.055.067-7 (Processo XXXXX-5), diante da apuração de divergências “entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco”; 2) apresentou defesa na esfera administrativa, mas a autuação foi mantida; 3) a autuação foi desencadeada em sede de cooperação fiscal, diante de supostas inconsistências no PGDAS-D x Diferenças de Cartão; 4) retificou suas obrigações acessórias de boa-fé, retransmitindo o PGDAS-D e recolhendo a multa aplicada pelo fisco estadual e realizando o parcelamento dos débitos no âmbito do Simples Nacional, incluído o ICMS lançado; 5) no bojo da cooperação fiscal, a Fazenda Estadual encerrou o procedimento, diante a autorregulamentação; 6) é, no mínimo, contraditório o lançamento do crédito, pois o fisco o reconheceu como autorregularizado; 7) agiu amparada a pela própria permissão do sistema de cooperação fiscal da Secretaria de Fazenda, que admitiu a emissão de DUA referente para pagamento da multa isolada aplicada, bem como para retificação da escrita fiscal com parcelamento dos tributos abrangidos no Simples Nacional; 8) a autuação carece de legalidade, posto que o lançamento do crédito tributário utilizou alíquota genérica de 17% (dezessete por cento) prevista na legislação estadual, que não é aplicada as operações da empresa optantes pelo Simples Nacional; 9) houve violação do princípio da confiança do contribuinte; 10) não houve prejuízo ao erário; 11) houve violação do sigilo bancário; 12) a multa aplicada é desproporcional. Requereu, em sede de tutela de urgência a suspensão da “exigibilidade do crédito discutido, nos termos do art. 151 , V , do CTN , oriundos dos Autos de Infração de n.ºs 5.055.066-6 (Processo XXXXX-7) e 5.055.067-7 (Processo XXXXX-5), até o julgamento em definitivo da presente ação ordinária”. No mérito, pretende “sejam julgados procedentes os pedidos da presente ação, confirmando a tutela ora pretendida, para declarar nulo e/ou insubsistente ao auto de infração lavrado, extinguindo-se o crédito tributário em questão” ou, subsidiariamente, requer a restituição do indébito tributário atinente ao recolhimento da multa aplicada e/ou os valores recolhidos aos cofres estaduais à título de ICMS oriundo do parcelamento do débito de Simples Nacional”. A inicial veio acompanhada por documentos. Custas iniciais recolhidas (ID nº 24755985). O pedido de urgência foi parcialmente deferido, apenas para suspender a exigibilidade da multa aplicada nos Autos de Infração de nº 5.055.066-6 e nº 5.055.067-7 tão somente naquilo que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do imposto devido. O Estado do Espírito Santo contestou os pedidos iniciais, no ID nº 29291292, sustentando que: 1) a legalidade do auto de infração, pois aa autora efetuou vendas por meio do cartão de crédito/débito superiores ao que declarava à Receita Federal, sem emissão de nota fiscal; 2) legalidade da aplicação da legislação estadual em detrimento da LC 123 /2006. Em que pese devidamente intimada (ID nº 29374219), a Autora não apresentou réplica. Despacho, ID nº 35724900, determinando a intimação das partes para informarem interesse na produção de outras provas. No ID nº 36516489, o Estado do Espírito Santo informa que não possui interesse em produzir provas. Em que pese devidamente intimada do despacho ID nº 35724900, a Autora não se manifestou. O Estado do Espírito Santo apresentou alegações finais, no ID nº 39590465. Apesar de intimada, a Autora permaneceu inerte. Este o relatório. Decido. A questão jurídica posta nos autos diz respeito a legalidade (ou não) dos Autos de Infração de n.ºs 5.055.066-6 (Processo XXXXX-7) e 5.055.067-7 (Processo XXXXX-5), lavrados contra a Autora por supostamente ter deixado de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco. Do que se extrai dos citados autos de infração, após a constatação de divergências entre os valores declarados ao Fisco Estadual e as quantias informadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito, a Autora foi autuada por infração ao art. 539, I, do RICMS/ES aprovado pelo Decreto 1.090-R de 25/10/2002, para que fosse apurado o valor devido a título de ICMS e sanção cabível na forma do Artigo 75-A, § 3.º, I, a c/c Artigo 76-A, VIII, ambos da Lei n.º 7.000, de 27/12/2001. Entende que os autos de infração são nulos, em razão da ocorrência de cobrança do ICMS por fora do sistema do Simples Nacional; caráter confiscatório da multa; inconstitucionalidade da utilização direta das informações sigilosas obtidas pelo fisco junto às operadoras de cartão de crédito; por ter ocorrido a autorregulamentação antes do início da fiscalização. Quanto à validade das informações prestadas pelas empresas administradoras de cartões de crédito e débito ao Fisco, entendo que decorrem de providência a ser implementada nos termos do disposto no parágrafo único do art. 101 da Lei Estadual nº 7.000/2011, que prevê, expressamente, que "As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.” A previsão existente na citada lei estadual faz cair por terra o argumento da Autora sobre a suposta violação de seu sigilo bancário. Também não há como se aderir ao argumento de que a autorregulamentação. A questão se relaciona com a aplicação do disposto no art. 138 do Código Tributário Nacional , segundo o qual “A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração”. Todavia, o parágrafo único do mesmo dispositivo legal indica que “Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração”. A Autora entende que a autuação é ilegal, pois, antes de seu início, já havia recolhido as multas e parcelado o imposto devido, o que foi reconhecido pelo Fisco. Sob a sua ótica, a autuação foi desencadeada em sede de cooperação fiscal, diante de supostas inconsistências do PGDAS-D e diferenças de cartão de crédito e débito, mas que retificou suas obrigações acessórias, retransmitindo o PGDAS-D e recolhendo a multa aplicada pelo fisco estadual, o que configuraria denúncia espontânea. Para fixar o termo inicial da fiscalização, o que é indispensável para a verificação da espontaneidade, a Autora afirma que foi intimada em 16.09.2019, enquanto a regularização da PGDAS-D ocorreu em 04.09.2019 e a multa foi paga em 11.09.2019. Pela cronologia dos fatos, a Autora afirma que houve a autorregularização, já que a apuração e recolhimento do tributo e multa ocorreu antes do termo de início de fiscalização. Em que pese as alegações, constato que a intimação para a regularização de pendência ocorreu por meio do sistema de “Cooperação Fiscal” e não pelo domicílio tributário eletrônico, como afirmado pela Autora, o que é consentâneo com o disposto no art. 136, § 5º, VI da Lei nº 7.000/2001, que estabelece que a cientificação do contribuinte ocorrerá por qualquer “meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo”. Em que pese o referido documento não conste dos autos (qual seja, o extrato do sistema “Cooperação Fiscal”), ao apreciar o recurso administrativo apresentado pela Autora, a 10ª Junta de Julgamento SEJUP/GETRI destacou que o apontamento das inconsistências, com a observação de “auto de infração”, foram publicadas em 23.07.2019, data que deve ser considerada como início de fiscalização para fins de afastamento da denúncia espontânea. Constato que não há como afastar as conclusões apresentadas pela 10ª Junta de Julgamento SEJUP/GETRI, pois, além de estarem em conformidade com a lei de regência, a Autora não apontou qualquer irregularidade quanto a forma de contagem do prazo em questão, apenas se limitando a dizer que não havia recebido a intimação em seu domicílio tributário eletrônico, o que, como já demonstrado, não se aplica ao caso. Não bastando os argumentos acima, faço constar que, para comprovar a ocorrência e validação por parte do Fisco no que se refere a autorregulação, a Autora aporta, em petição inicial, um “print” do qual se extrai que “O sistema Cooperação Fiscal reconheceu a retificação do PGDAS-D e o pagamento do DUA, finalizando a inconsistência como autorregularizada”. Todavia, o citado “print” não indica a sua referência, impedindo que esse Juízo se manifeste sobre eventual autorregularização. Quanto a autuação propriamente dita, por ser optante pelo Simples Nacional, ou seja, Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, a Impetrante está submetida, em tese, à Lei Complementar Federal nº 123 /2006 e à Resolução Federal do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN - nº 30, de 07 de fevereiro de 2008, os quais estabelecem a forma de arrecadação tributária e também a competência para fiscalização por descumprimento da legislação específica. O fato é que, em que pese o tratamento diferenciado dispensando aos optantes do Simples Nacional, como é o caso da Autora, a própria Lei Complementar Federal nº 123 /2006, no seu art. 13 , § 1º , inciso XIII , alínea f , permite a cobrança de ICMS em concomitância como tributos federais relativos ao referido regime tributário diferenciado, quando o Fisco se deparar com comportamento de empresa que, desatenda à norma fiscal, opere em seu estabelecimento movimentação desacobertada de documento fiscal, senão vejamos: Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (…) XIII - ICMS devido: (…) f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal...; Desse modo, considerando a desconformidade entre o valor informado pela Autora nas operações desenvolvidas em seu estabelecimento comercial e a quantia declarada pelas administradoras de cartões de crédito e débito, passa a se sujeitar às normas fiscais do Estado do Espírito Santo, ainda que seja optante do sistema tributário diferenciado - SIMPLES NACIONAL -, eis que seu ato violou o disposto no art. 539, inciso I, do RICMS, não havendo, nesse caso, que se falar em ilegalidade da autuação e lavratura dos autos de infração. Sobre o tema em destaque, o Egrégio Tribunal do Estado do Espírito Santo, por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento nº XXXXX-70.2011.8.08.0000 , de relatoria do Exmo. Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho , firmou o seguinte entendimento: DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. REALIZAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DESACOBERTADA DO DOCUMENTO FISCAL. ICMS - IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. DEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA. (...) IV. MÉRITO. O artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea ‘f’, da Lei Complementar nº 123 /2006 assevera que, à míngua do tratamento favorecido dispensado à Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, consubstanciado no documento único de arrecadação, é possível, concomitantemente, a cobrança do tributo estadual em debate (ICMS - IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS), na hipótese do contribuinte efetuar operação ou realizar prestação do serviço desacobertada de documento fiscal. V. In casu, restou demonstrado que a Sociedade Empresária Recorrida foi autuada pelo Fisco Estadual, em 10.06.2011, por intermédio do Auto de Infração nº 2.076.688-0 e do Auto de Infração nº 2.076.670-2, em razão da falta de emissão de documento fiscal nos períodos, respectivos, de 01.01.2007 a 30.06.2007 e de 01.07.2007 a 30.04.2009, não em razão da própria escrituração contábil, mas em função das informações prestadas pela empresa Administradora do Cartão de Crédito. (...) De outro lado, verifico que a legislação vigente permite que autuações de empresas optantes pelo Simples Nacional, relativas ao ano de 2022, como no presente caso (o auto de infração é datado de 04.10.2022), sejam formalizadas nos termos da legislação estadual, ainda que disponível o Sefisc, conforme previsão do art. 142 da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) n.º 140, que assim dispõe: Art. 142. Observado o disposto neste artigo, depois da disponibilização do Sefisc, poderão ser utilizados alternativamente os procedimentos administrativos fiscais previstos na legislação de cada ente federado: (Lei Complementar nº 123 , de 2006, art. 33 , § 4º ) I - para fatos geradores ocorridos: a) de 1º de janeiro de 2012 a 31 de dezembro de 2014, até 31 de dezembro de 2022 (...) A disposição normativa acima apontada é capaz, por si só, de afastar o argumento de violação do procedimento para a autuação. Desse modo, considerando a desconformidade entre o valor informado pela Autora nas operações desenvolvidas em seu estabelecimento comercial e a quantia declarada pelas administradoras de cartões de crédito e débito, passa a se sujeitar às normas fiscais do Estado do Espírito Santo, ainda que seja optante do sistema tributário diferenciado - SIMPLES NACIONAL -, eis que seu ato violou o disposto no art. 539, inciso I, do RICMS, não havendo, ao menos nesse momento, que se falar em ilegalidade da autuação e lavratura dos autos de infração. Por derradeiro, quanto à alíquota de 17% (dezessete por cento), imposta à diferença entre o valor informado e o realmente movimentado pela Autora, tal patamar encontra agasalho na própria legislação estadual, notadamente, no Art. 71, inciso I, alínea a, do RICMS. Entretanto, a penalidade ora aplicada no Auto de Infração ultrapassa o percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido, o que, segundo entendimento firmado no Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, lhe confere nítido caráter confiscatório. O excelso Supremo Tribunal Federal já decidiu que “A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%.” ( ARE XXXXX AgR, Relator: Min. Roberto Barroso , Primeira Turma, julgado em XXXXX-12-2014, Acórdão Eletrônico Dje-027 Divulg XXXXX-02-2015 Public XXXXX-02-2015). Em julgamento recente, a excelsa Suprema Corte reafirmou o referido entendimento, a teor do seguinte venerando acórdão: DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090 . INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44 , I , § 1º , da Lei nº 9.430 /1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. ( ARE XXXXX AgR-segundo, Relator: Min. Roberto Barroso , Primeira Turma, julgado em XXXXX-10-2018, Processo Eletrônico DJe-237 Divulg XXXXX-11-2018 Public XXXXX-11-2018). Em idêntico sentido é a jurisprudência assente deste egrégio Tribunal de Justiça, consoante se observa dos seguintes excertos de venerandos acórdãos, nos quais são meus os destaques em negrito: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO – ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA – TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - MULTA TRIBUTÁRIA - PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO - ART. 150, INCISO IV DA CF - PERCENTUAL DE 100% SOBRE O VALOR DO IMPOSTO DEVIDO - EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SEGURANÇA DENEGADA. 1 - Quando a parte interpõe recurso administrativo dotado de efeito suspensivo, o ato impugnado não produz efeitos até o julgamento recurso, razão pela qual não há interesse de agir na impetração do mandamus. Contudo, não houve apresentação de recurso administrativo, tendo a empresa autuada apresentado impugnação apenas com o objetivo de informar a impetração do mandamus e requerer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até a decisão judicial definitiva, não tendo se irresignado quanto eventual ilegalidade ou abusividade do auto de infração. Assim, inexistindo recurso administrativo, não há que se falar em ausência de interesse recursal. Aplicação do art. 515 , § 3º do CPC . 2 – Rejeita-se a alegação de ilegitimidade passiva, pois a pessoa jurídica de direito público assumiu a defesa do ato ao prestar informações no mandado de segurança, aplicando-se a teoria da encampação. 3 -A vedação do confisco estabelecida no art. 150, inciso IV da CF, em matéria tributária, tem como fundamento a ideia de que o Estado não pode tributar de forma abusiva. Assim, para que a norma tributária não seja confiscatória, deve guardar adequação com a capacidade contributiva, observando sempre os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4 - Apesar da multa não ser considerada um tributo, de acordo com art. 3º do Código Tributário Nacional ( CTN ), e sim uma sanção exigível pelo descumprimento de uma obrigação tributária, doutrina e jurisprudência são firmes no sentido de que a ela também se aplica o princípio da vedação ao confisco. Precedentes do STF. 5 - A multa aplicada pelo Município de Serra correspondente a 100% do imposto devido, no caso em testilha, não fere o princípio constitucional do não confisco, da proporcionalidade e da razoabilidade, conforme entendimento firmado pelo STF no sentido que possuirão caráter confiscatório as multas que ultrapassem o percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido, não sendo esta a hipótese dos autos. 6 - Recurso conhecido e provido. Segurança denegada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. Acorda a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso interposto e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Eminente Relator. (TJES, Classe: Apelação, 48110272399, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER , Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/06/2015, Data da Publicação no Diário: 06/07/2015) AGRAVO DE INSTRUMENTO PREMILINAR DE DIALETICIDADE REJEITADA PRELIMINAR DE SUPRESSÃO DE INSTANCIA REJEITADA LIMINAR EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL FRAUDE NA CREDITAÇÃO DE ICMS NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA DOS FATOS ALEGADOS MULTA ISCAL CONFISCATÓRIA PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO LIMITAÇÃO DA MULTA POSSIBILIDADE RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (…) 6 - O Supremo Tribunal Federal entende que a aplicação das multas fiscais devem ser balizadas pelo princípio do não-confisco, de modo que a multa punitiva deverá obedecer aos limites estabelecidos no art. 150, IV da Constituição Federal . 7 - No caso do Auto de Infração nº 5.001.512-2, se o valor que a receita entendia como creditado indevidamente para recolhimento de ICMS perfazia o montante de R$ 607.286,33, a multa no valor de R$ 3.515.752,45 se mostra irrazoável, porquanto representa valor quase 600% maior que o valor do tributo a ser recolhido. 8 - Do mesmo modo, Auto de Infração nº 5.001.533-3 o valor do imposto foi apurado em R$ 1.051.108,30, e a multa de R$ 1.854.897,00, o que representa 176% do ICMS devido evidenciando o caráter confiscatório da obrigação. 9 - o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100% do valor do tributo. 10 - A multa aplicada pode ser reduzida para o patamar constitucional, mantendo-a abaixo do valor do tributo, a fim de evitar prestigiar-se o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários, sendo irrazoável a suspensão do débito em sua totalidade, uma vez que, na forma do art. 113 , § 1º do CTN , a obrigação tributária principal aqui discutida engloba não apenas a penalidade pecuniária, mas também o pagamento do tributo que não foi recolhido no momento oportuno. 11 - Recurso parcialmente provido. ( Agravo de instrumento n. XXXXX-28.2018.8.08.0024 , Rel. Des. Manoel Alves Rabelo , órgão julgador: Quarta Câmara Cível, data do julgamento: 22-10-2018, data da publicação no Diário: 31-10-2018). No caso em tela, no Auto de Infração de nº 5.055.066-6 o imposto apurado foi no valor de R$ 121.319,96 ao passo que a multa fixada foi de 215.864,98. Já no Auto de Infração nº 5.055.067-7 o imposto apurado foi no valor de R$ 110.719,89 ao passo que a multa fixada foi de 196.048,78. Do que se percebe, ambos ultrapassaram o parâmetro fixado pelo Supremo Tribunal Federal. Em face do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial unicamente para declarar a nulidade da multa aplicada nos Autos de Infração de nº 5.055.066-6 e nº 5.055.067-7 tão somente naquilo que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do imposto devido. Por via de consequência, extingo o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I do vigente Código de Processo Civil . Em razão do princípio da causalidade e da sucumbência mínima, condeno a Autora ao pagamento das custas remanescentes e em honorários advocatícios, os quais fixo no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, tudo em conformidade ao que dispõe o artigo 85 , § 2º e § 3º , I , do Código de Processo Civil . Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Vitória/ES, na data registrada no sistema. Sayonara Couto Bittencourt Juíza de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde Rua Tenente Mário Francisco Brito , 420, Edifício Vértice - Sala 1903, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-555 Telefone:(27) 33574524 PROCESSO Nº XXXXX-49.2018.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: GS MERCATTO LTDA REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do (a) REQUERENTE: GLECINEI DE OLIVEIRA BRITO - ES2977 SENTENÇA Vistos etc. Cuida-se de ação de procedimento comum aforada por GS MERCATTO LTDA em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, sustentando a requerente, em resumo, que o meio utilizado pelo fisco para a cobrança tributária foi indevido, por não ter sido aplicado o disposto no artigo 839, do RICMS, que disciplina sobre a notificação do débito em caso de não recolhimento do imposto declarado e escriturado em livro próprio, como no caso. Defendeu a ocorrência de prescrição intercorrente, alegando que em 06/12/2006 foi autuada (auto de infração n. 2.022.639-3 e processo administrativo n. 3.579.868-8) por ter deixado de recolher ICMS no período de janeiro de 2004 a setembro de 2006. Relatou que os autos do processo administrativo n. 3.579.868-8 foram encaminhados para o Setor de Saneamento de Processos da Gerência Tributária (SSP/GETRI) em 17/04/2007, mas o julgamento de primeira instância só fora concluído em 12/05/2017, ficando sem qualquer movimentação por quase 10 (dez) anos. Afirma que os juros de mora e a correção monetária são ilegais, por exorbitarem da Taxa Selic. Defende que a multa também ostenta natureza confiscatória, devendo ser anulada. Ao final, requereu a procedência dos pedidos, para que seja reconhecida a nulidade do Auto de Infração nº 2.022.639-3. A inicial foi instruída com documentos. Sobreveio decisão às ff. 50-52, acolhendo a causa de pedir relacionada à prescrição intercorrente, sendo deferida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em discussão. O EES apresentou contestação às ff. 54-XX, sustentando a inexistência de respaldo legal ao acolhimento da prescrição. Defendeu que o crédito foi constituído de forma regular, sendo a notificação de débito somente mais uma alternativa em benefício do contribuinte. Afirma que a multa aplicada em 100% do valor do tributo devido não é confiscatória, devendo ser mantida. Obtemperou que os juros de mora e a correção monetária foram cobrados de acordo com a legislação estadual vigente, requerendo, ao final, a improcedência dos pedidos. À f. 66, o Estado informou da interposição de recurso de Agravo de Instrumento visando a reforma da liminar concedida, o qual foi provido pelo eg. TJES. Réplica às ff. 90-102. As partes informaram do desinteresse na produção de outras provas. É o relatório. Decido. Presentes os pressupostos processuais e as condições para o exercício regular do direito de ação – interesse de agir e legitimidade das partes – passo ao exame do mérito. De início, registre-se que o ato de lavratura do Auto de Infração, por ter sido confeccionado por fiscal pertencente aos quadros da Administração Pública, considera-se ato administrativo e, como tal, reveste-se do atributo da presunção de legitimidade e de veracidade. A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei. A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração, tal como ocorre em relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública. Nesse contexto, cumpre asseverar que o lançamento tributário, como procedimento administrativo, goza de presunção de legalidade e de legitimidade, cujo afastamento reclama prova inequívoca a cargo do interessado. A propósito, colhe-se da jurisprudência do eg. TJES que “O ato administrativo emanado da autoridade goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo ao administrado apresentar prova em contrário para desconstituir a autuação que lhe foi imputada” ( AI XXXXX-93.2021.8.08.0000 – 1ª Câmara Cível - Des. Helimar Pinto – julgado em 27.08.2021). No caso em exame, da leitura que faço do artigo 839, do RICMS, tenho que a notificação de débito não se apresentava como único meio cabível para constituição do crédito de imposto declarado ou escriturado pelo contribuinte. A meu sentir, a constituição do crédito tributário pode ocorrer meio de lançamento tributário através do auto de infração, procedimento que permite ao devedor o pleno exercício de seu direito de defesa no processo administrativo. Com relação a tese de que teria ocorrido a prescrição intercorrente, diante da paralisação do processo administrativo por quase 10 anos, tenho que não pode ser acolhida. Isso porque, a Lei n.º 9.873 de 1999, por expressa disposição no art. 5º , não é aplicável aos processos e procedimentos de natureza tributária. Nesse contexto, o eg. Superior Tribunal de Justiça já manifestou que não incide a referida legislação federal nos processos administrativos fiscais, por ausência de previsão normativa específica. Confira-se. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ATÉ DECISÃO FINAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES. 1. No julgamento do Recurso Especial XXXXX/RJ , submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73 , a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151 , III do CTN , desde o lançamento até seu julgamento, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal pela ausência de previsão normativa específica ( REsp XXXXX/RJ , Rel. Ministro Luiz Fux , Primeira Turma, DJe de 11/03/2010). 2. Agravo interno não provido. ( AgInt no REsp XXXXX/PE , Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES , PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/09/2019, DJe 03/10/2019). Soma-se a isso que o eg. TJES também acentuou a inaplicabilidade do fenômeno da prescrição intercorrente ao processo administrativo fiscal, por falta de regulação na legislação estadual. EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. POSSIBILIDADE. DÉBITO DA EMPRESA. INCLUSÃO NA CDA DE SÓCIO QUE NÃO PARTICIPOU DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO. RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1) Tratando-se de débito de sociedade empresária, é ilegítima a inclusão em certidão de dívida ativa de diretor ou sócio ao qual não foi oportunizado participar do processo administrativo, com direito ao contraditório e à ampla defesa, o qual, destarte, vindo a tornar-se réu em execução fiscal, deve ser excluído da lide. Precedentes do TJES. 2) A prescrição intercorrente não tem incidência em processos administrativos fiscais, por absoluta ausência de previsão legislativa específica. Precedente vinculante do STJ. 3) Sentença parcialmente reformada.b (TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 024120068358, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA , Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, Data da Publicação no Diário: 06/02/2020) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM FUNDAMENTO NA DECADÊNCIA E NA PRESCRIÇÃO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO ANTES DO PRAZO DECADÊNCIAL TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL DATA DO RESULTADO FINAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NA VIA ADMINISTRATIVA INAPLICABILIDADE. 1. O crédito tributário é constituído pelo lançamento ( CTN , art. 142 ), assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.. O crédito tributário neste caso foi constituído pelo lançamento ocorrido em 15 de abril de 2002, caracterizado pela notificação da apelada sobre o auto de infração que apurou a ocorrência do fato gerador, o cálculo do tributo devido, bem como a penalidade aplicada de acordo com a lei. 3 . Uma vez constituído o crédito tributário, não há mais que se cogitar a decadência desse direito, podendo ser apurada apenas a eventual ocorrência da prescrição da pretensão de cobrança do tributo. 4. A apresentação de defesa ou recurso no processo administrativo fiscal suspende a exigibilidade do crédito tributário ( CTN , art. 151 , III ), desde o lançamento (efetuado concomitantemente com o auto de infração) até o seu julgamento ou revisão ex ofício , sendo certo que somente a partir da notificação do resultado final do processo é que terá início o curso do prazo prescricional. 5. O instituto da prescrição intercorrente não se aplica ao processo administrativo fiscal, tendo em vista a ausência de previsão legal. 6. Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação, 035170084087, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA , Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/07/2018, Data da Publicação no Diário: 10/07/2018) Não se questiona que o processo administrativo deve atentar-se para os princípios insertos no art. 37 e no art. 5º, inciso LXXVIII, ambos da CF/88. No entanto, não é possível considerar a demora na conclusão do processo como violadora desses princípios, na medida em que o recurso interposto na esfera administrativa suspende a exigibilidade do crédito tributário até decisão final no contencioso administrativo, na forma do art. 151 , inciso III , do CTN , de modo que somente a partir da notificação do julgamento do recurso ou da revisão, é que se tem início o prazo prescricional. A propósito: EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. DEMORA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE. NÃO AFASTADA. RECURSO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO. I O processo administrativo fiscal deve observar, tal como os princípios comuns aplicáveis à Administração Pública (Art. 37 da Magna Carta pátria), também a outros tantos elencados no Art. 5º da CRFB/88 , merecendo destaque os princípios da razoável duração do processo, da motivação, do devido processo legal, da segurança jurídica, da proteção da confiança e do duplo grau de cognição. II. Uma vez oferecida, pelo contribuinte, impugnação administrativa do lançamento tributário, de acordo com o Art. 151 , III , do Código Tributário Nacional , tal situação possui o condão de suspender a exigibilidade do crédito fiscal até que sobrevenha a decisão final no contencioso administrativo, de modo que, somente a partir da notificação do resultado do julgamento do referido recurso/reclamação é que será iniciada a contagem do prazo prescricional. III Conquanto o evidente lapso temporal entre a instauração do processo administrativo tributário (em 1998) até o seu definitivo julgamento (em 2015), constata-se juridicamente impossível reconhecer a ocorrência de prescrição intercorrente na seara administrativa, em razão da ausência de permissivo legal. PRECEDENTES. IV Restando autuada, competia à empresa apelante empreender a necessária contraprova aos fatos ditos infratores imputados em seu desfavor, visto que o auto de infração goza de presunção de legitimidade e veracidade, atributos estes pertinentes aos atos administrativos, pelo que ao contribuinte/sujeito passivo da exação incumbe o ônus de desconstituí-la, imposição esta não atendida pela empresa. V Recurso conhecido, mas desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024160223806, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto : LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO , Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/11/2018, Data da Publicação no Diário: 23/11/2018) Nesse sentido, a apontada demora no encerramento do processo administrativo fiscal, por si só, não é suficiente para a caracterização da prescrição intercorrente, mormente diante da ausência de previsão normativa específica no âmbito estadual. Quanto à alegação de multa confiscatória, é certo que, no caso em exame, a multa foi arbitrada no mesmo valor do imposto devido, conforme se identifica à f. 43. Conquanto a multa punitiva tenha natureza sancionatória, de modo a inibir a prática de novas infrações, sua imposição não pode exceder aos limites da razoabilidade, sob pena de configuração de confisco. Sobre as características das multas tributárias e o princípio do não confisco, Leandro Paulsen leciona que: As multas são as penalidades pecuniárias impostas pelo descumprimento da legislação tributária. Todas as multas constituem respostas a um ilícito tributário, revestindo-se, portanto, de caráter sancionatório, punitivo. Considerando que as sanções pecuniárias 'não são dimensionadas na exata proporção do dano causado' e que 'não substituem a obrigação principal, pelo contrário, são sempre exigidas junto com o tributo', PADILHA afirma que 'as multas tributárias não cumprem a função de reparar/indenizar o dano, configurando verdadeira sanção repressiva, com a finalidade primordial de punir, reprimir e repreender o ilícito tributário'. E conclui: 'independentemente da denominação - multa de ofício, multa de mora, multa punitiva, multa isolada, multa agravada, multa qualificada -, a 'multa tributária' apresenta-se como medida repressiva (ou punitiva)'. (...) As multas moratórias constituem penalidades aplicadas em razão do simples atraso no pagamento de tributo. As multas de ofício são aplicadas pela própria autoridade através de auto de infração quando verifique que o contribuinte deixou de pagar tributo, mediante omissão ou fraude. As multas isoladas, por sua vez, são aplicadas pelo descumprimento de obrigações acessórias ou por outras infrações que independem de ser ou não devido determinado tributo. (...) O STF tem decidido que a vedação do efeito confiscatório aplica-se tanto aos tributos propriamente, como às multas pelo descumprimento da legislação tributária, invocando o art. 150, IV, da CF em ambos os casos. Mas deve-se ter bem presente que os fundamentos da vedação, num e noutro caso, a rigor, são distintos. A vedação do efeito confiscatório na instituição ou majoração de tributos decorre diretamente do art. 150, IV, da Constituição ; relativamente às multas, da proporcionalidade das penas e do princípio da vedação do excesso. O STF entende, de um lado, válida a multa moratória de 20% e, de outro, confiscatória a multa de ofício superior a 100% do tributo devido."(in Curso de Direito Tributário. 11ª. ed. - São Paulo: Saraiva Educação, 2020. e-book). Oportuno destacar que eg. o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o ARE XXXXX , firmou o entendimento no sentido de que: ...a multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Inegável, pois, que a multa tributária não deve ser superior ao valor do tributo cobrado, ficando sujeita a proibição constitucional do efeito confiscatório, em obediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. No, considerando que a multa não supera o valor do tributo, não pode ser acolhida a pretensão autoral. Por fim, registro que no julgamento do RE XXXXX/SP, com repercussão geral reconhecida, o eg. STF firmou a tese de que os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins (Tema 1062). Destarte, considerando que o Estado do Espírito Santo, ao impor a incidência de juros de mora de 1% ao mês cumulados com a atualização pelo valor de referência do tesouro estadual (VRTE), promove a cobrança de encargos superiores àqueles estabelecidos pela União para o mesmo fim, é certo que o pedido da parte autora, neste particular, deve ser atendido, para afastar a interpretação que conduza o cálculo da mora em montante superior à aplicação da taxa Selic.. Ante o exposto, nos termos do artigo 487 , I , do CPC , acolho em parte os pedidos, apenas para declarar que que a incidência dos juros de mora e da VRTE não podem suplantar a a taxa Selic. Em atenção à sucumbência recíproca, condeno as partes, em igualdade de condições, ao pagamento das custas processuais, ressalvando a isenção do EES quanto às eventuais custas remanescentes. No que se refere aos honorários advocatícios, fixo-os da seguinte forma: para o autor, 10% sobre o valor do proveito econômico obtido (diferença entre o valor original da cobrança e aquele devido após a observância da Selic), e para o réu 10% sobre o valor do débito devido pela empresa. Sentença dispensada no reexame necessário (art. 496 , § 3º , II , do CPC ). P. R. I. Vitória, 06 de março de 2024. Rafael Murad Brumana - Juiz de Direito -