Receptação em Jurisprudência

?Na valoração da prova, o juiz poderá aceitar como verdadeira toda a confissão ou apenas parte dela, o que demonstra sua divisibilidade, autorizada expressamente no art. 200 do CPP . A título de exemplo, se o acusado confessar a autoria de um furto e alegar, na mesma ocasião, que agiu em estado de necessidade, finda a instrução, ao cotejar as provas o juiz poderá concluir que a confissão está em consonância com outras provas colhidas, quanto à autoria, e que a alegada excludente não restou provada. (...) A confissão pode ser retratada pelo acusado. Uma vez feita, o confitente poderá voltar atrás; desdizer-se e apresentar, ou não, elementos de convicção a respeito dessa nova versão. (?) A credibilidade da retratação está submetida à livre apreciação judicial, e não é por outra razão que a parte final do art. 200 do CPP admite a retratação 'sem prejuízo do livre-convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto'. Em regra, na prática forense a retratação é feita de maneira pura e simples, desacompanhada de qualquer elemento de convicção, o que no mais das vezes inviabiliza sua credibilidade. Não raras vezes o acusado, acompanhado de advogado, confessa a autoria delitiva na fase de inquérito, perante a autoridade policial, e depois se retrata em juízo. Em casos tais, se a confissão extrajudicial estiver corroborada por outras provas colhidas em juízo e a retratação judicial se apresentar isolada nos autos, será conferida maior credibilidade àquela.? (Curso de processo penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pp. 514/515.) Quanto a ODAIR, o acusado não chegou a ser ouvido em Juízo, mas na Delegacia apresentou versão diferente dos corréus, alegando que MARCELO adquirira o aparelho celular dentro de sua loja, mas a compra fora realizada diretamente de um terceiro, que fora até o local para vender o celular. Vejamos: ?(...) QUE, há cerca de um ano o declarante e sua esposa JEANE possuem uma loja de manutenção, compra e venda de celulares usados, denominada J.O. DIGITAL CELULARES e ACESSÓRIOS, localizada na rua José Bonifácio, Qd, 19, loja 1, Parque Estrela Dalva I, Luziânia/GO; QUE, perguntado pela Autoridade se o declarante e JEANE venderam um aparelho de telefone celular marca LENOVO de cor preta com dourado para MARCELO (primo de Jeane ), ao que o declarante respondeu que não, acrescentando que NÃO se recorda a data, mas já se passarem uns nove meses, um rapaz chegou em sua loja querendo vender um celular LENONO dourado com a frente preta, tamanho pequeno, ao que o declarante questionou o rapaz acerca dos documentos do referido aparelho, e o rapaz disse que estava na casa dele e saiu; QUE, neste momento MARCELO estava em sua loja, com um celular Moto G3 para conserto e saiu logo atrás do referido rapaz; QUE, logo MARCELO retomou com o tal celular LENOVO na mão, acompanhado do tal rapaz, dizendo que ia comprar o referido celular LENOVO e pedindo o aval do declarante e JEANE, ao que o declarante disse que: se o rapaz trouxesse a caixinha e a nota do celular... sua loja se responsabilizaria... QUE, contudo, MARCELO negociou diretamente com o tal rapaz e em seguida MARCELO deixou o aludido celular LENOVO em sua loja, sem chip, para que o declarante habilitasse o acesso as redes sociais no aparelho; QUE, o referido celular LENOVO ficou em sua loja mais ou menos por uma semana, mas o tal rapaz nunca trouxe a nota e a caixinha do aludido celular até sua loja; QUE, perguntado pela Autoridade se o declarante registrou a entrada/saída do celular LENOVO em sua loja, ao que o declarante respondeu negativamente, acrescentando que neste dia, MARCELO discutiu muito com o declarante por conta do conserto do celular Moto G3 que não deu certo e ficou quase só do lado de fora da loja fumando, e falou quase só com JEANE, e foi embora antes que o declarante registrasse a entrada do CELULAR LENOVO; QUE, perguntado pela Autoridade por qual motivo sua esposa JEANE declarou ter vendido o celular LENOVO supracitado para MARCELO , ao que o declarante respondeu que: acredita que devido ao tempo transcorrido, JEANE não se recorda direito do teor da conversa/negociação da compra/venda do citado celular LENOVO, e se confundiu... QUE, perguntado pela Autoridade se o declarante costuma registrar os dados dó cliente, quando um celular é deixado em sua loja para conserto, ao que a declarante respondeu que sempre é registrado a entrada dos celulares, cadastrando dados do celular, nome e endereço do cliente; QUE, perguntado pela Autoridade se o declarante faz uso dos celulares que são deixados em sua loja para conserto, ao que o declarante respondeu que sim, acrescentando que faz uso quando fica sem nenhum aparelho para seu uso, e que quando passa de 30 (trinta) dias e o cliente não busca o celular, o declarante vende; QUE, perguntado pela Autoridade se depois que MARCELO adquiriu o celular LENOVO, JEANE fez uso do referido aparelho, ao que o declarante respondeu que para habilitar o aparelho nas redes sociais precisaram colocar um chip, e que em sua loja costumam usar dois chip da operadora Claro, ambos em seu nome, números (61) 9128-5539 não se recordando o número do outro, e também tinham um em nome de JEANE que há cerca de oito meses foi extraviado (mas não sabe declinar o número), e nos testes ligam de um número para outro; QUE, perguntado pela Autoridade se JEANE já tomou algum celular de MARCELO emprestado para fazer uso, ao que a declarante respondeu negativamente.?. (fls. 187/190 do volume 2). Todavia, conforme se extrai das linhas anteriores, a versão apresentada não é capaz de infirmar o restante do conjunto probatório, que é sólido o suficiente para conduzir à condenação pela receptação. Com efeito, as declarações das testemunhas foram uníssonas e corroboradas pelas informações prestadas por JEANE e MARCELO. A dinâmica dos fatos restou devidamente comprovada, sendo certo que o aparelho celular subtraído estava na loja de eletrônicos de JEANE e ODAIR, fora adquirido por MARCELO e vendido por ele para Letícia , por meio de redes sociais. Tais elementos comprovam que os réus incorreram na prática do crime de receptação, pois, mesmo que eventualmente JEANE e ODAIR não tenham adquirido o celular, mantiveram em depósito e venderam o objeto no exercício da atividade comercial. Ademais, MARCELO também adquiriu o bem e o vendeu, em seguida, todos agindo sabendo, ou devendo saber, que se tratava de produto crime. No ponto, devo salientar que é da Defesa o ônus de provar a origem lícita do bem apreendido em poder do acusado, de acordo com o art. 156 do CPP e com o entendimento sedimentado do colendo Superior Tribunal de Justiça. Entretanto, após toda a análise, com a devida vênia ao Ministério Público, entendo a qualificadora do art. 180 , § 1º, não deve ser atribuída a MARCELO . Isso porque ficou claro que JEANE e ODAIR agiram no exercício da atividade comercial, realizando toda a negociação dentro da loja de eletrônicos de propriedade deles, no entanto, MARCELO apenas adquiriu o aparelho do estabelecimento comercial, efetuando sua venda por meio de grupo na rede social Facebook, não havendo qualquer indício de que tenha agido em concurso com os corréus, em nome da loja ou de outra forma classificada como atividade comercial para fins da qualificadora. Portanto, o enquadramento correto com relação a ele deve ser feito no art. 180 , caput, do Código Penal , aplicando-se o art. 383 do CPP (emendatio libelli). Assim, diante do vasto conjunto probatório acima delineado, não há dúvidas quanto ao cometimento, por JEANE , ODAIR e MARCELO dos crimes de receptação qualificada e receptação simples, respectivamente. Os réus eram, na data dos fatos, imputáveis, tinham plena consciência da ilicitude de suas condutas, não havendo quaisquer excludentes de ilicitude ou de culpabilidade que possam beneficiá-los. Comprovadas a materialidade e a autoria, impõe-se a condenação. DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para CONDENAR JEANE LIMA DA SILVA e ODAIR JOSE RIBEIRO DA CONCEIÇÃO como incursos no art. 180 , § 1º , do Código Penal e CONDENAR MARCELO FERREIRA DE LIMA nas penas do delito previsto no art. 180 , caput, do mesmo diploma legal. Passo à dosimetria das penas, observando o mandamento constitucional da individualização (art. 5º, XLVI), bem como o sistema trifásico previsto no art. 68 , caput, do CP . 1 ? Da ré JEANE Na primeira fase, examinando as circunstâncias judiciais arroladas no art. 59 do diploma penal, tenho que o condenado agiu com culpabilidade normal para a espécie delitiva. Quanto aos antecedentes, trata-se de ré primária (fls. 113 e 119/120 do PDF). Não há elementos que caracterizem a má conduta social nem a personalidade da condenada. Os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime não destoam do esperado em atos dessa natureza. Quanto ao comportamento da vítima, obviamente não é possível afirmar que contribuiu para o cometimento do delito. Nesse quadro, inexistindo circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em 03 anos de reclusão e 10 dias-multa. Na segunda etapa da dosimetria, tem lugar a atenuante da confissão (art. 65 , III , ?d?, do CP ), no entanto, mantenho a reprimenda no mínimo legal, em consonância com a Súmula nº 231 do colendo Superior Tribunal de Justiça. Na terceira etapa, ausentes causa de aumento e diminuição de pena. Assim, torno a PENA DEFINITIVA, então, em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. 2 ? Do réu ODAIR Na primeira fase, examinando as circunstâncias judiciais arroladas no art. 59 do diploma penal, tenho que o condenado agiu com culpabilidade normal para a espécie delitiva. Quanto aos antecedentes, trata-se de réu primário (fls. 118 e 121/122 do PDF). Não há elementos que caracterizem a má conduta social nem a personalidade da condenada. Os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime não destoam do esperado em atos dessa natureza. Quanto ao comportamento da vítima, obviamente não é possível afirmar que contribuiu para o cometimento do delito. Nesse quadro, inexistindo circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em 03 anos de reclusão e 10 dias-multa. Na segunda etapa da dosimetria, não há atenuante ou agravante. Na terceira etapa, ausentes causa de aumento e diminuição de pena. Assim, torno a PENA DEFINITIVA, então, em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. 3 ? Do réu MARCELO Na primeira fase, examinando as circunstâncias judiciais arroladas no art. 59 do diploma penal, tenho que o condenado agiu com culpabilidade normal para a espécie delitiva. Quanto aos antecedentes, trata-se de réu tecnicamente primário (fls. 114/117 e 123 do PDF). Não há elementos que caracterizem a má conduta social nem a personalidade da condenada. Os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime não destoam do esperado em atos dessa natureza. Quanto ao comportamento da vítima, obviamente não é possível afirmar que contribuiu para o cometimento do delito. Nesse quadro, inexistindo circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em 01 ano de reclusão e 10 dias-multa. Na segunda etapa da dosimetria, tem lugar a atenuante da confissão (art. 65 , III , ?d?, do CP ), no entanto, mantenho a reprimenda no mínimo legal, em consonância com a Súmula nº 231 do colendo Superior Tribunal de Justiça. Na terceira etapa, ausentes causa de aumento e diminuição de pena. Assim, torno a PENA DEFINITIVA, então, em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Considerando a ausência de informações sobre a capacidade econômica dos réus, fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato. Não houve prisão provisória, não havendo que se falar em DETRAÇÃO. À título de esclarecimento, a prisão de MARCELO chegou a ser decretada ainda em fase de investigação criminal, mas a cautelar foi decretada em razão da suspeita de seu envolvimento no crime de roubo, e não pela receptação. Fixo o REGIME INICIAL ABERTO para todos os sentenciados, em conformidade com o disposto no art. 33 , § 2º , do Código Penal . Com relação ao sentenciado MARCELO , com base nos arts. 43 e 44 , § 2º , do CP , substituo a pena privativa de liberdade por 01 (uma) pena restritiva de direitos, qual seja, PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. Com esteio no art. 45, § 1º, do diploma penal, fixo em 03 (três) salários mínimos o valor da prestação pecuniária, em favor do Fundo da Execução Penal desta Comarca, nos termos a serem definidos no processo de execução. Já no tocante a JEANE e ODAIR, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direito, sendo PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, no valor de 05 (cinco) salários mínimos para cada réu, também em favor do Fundo da Execução Penal desta Comarca, e LIMITAÇÃO DE FINAL DE SEMANA, nos termos a serem definidos no processo de execução. Diante disso, resta prejudicada a aplicação do sursis (art. 77, III). Não há que se falar em segregação cautelar. Condeno os réus ao pagamento, pro rata, das custas processuais. Com base no Item PROCESSOS PENAIS - 2, ?a?, do Anexo da Portaria nº 77/2016 da Secretaria de Estado de Governo do Estado de Goiás, fixo em 04 (quatro) UHD a remuneração do Dr. Deuel Gontijo Fernandes , que atuou desde a resposta à acusação até a instrução, e 02 (duas) UHD ao Dr. Cleber Viana , nomeada à fl. 105 do PDF. Após o trânsito em julgado, expeçam-se as certidões necessárias ao pagamento. Após o trânsito em julgado: a) expeçam-se as guias de execução definitiva;b) comunique-se ao egrégio Tribunal Regional Eleitoral deste Estado acerca da condenação da ré, para cumprimento da suspensão de seus direitos políticos, nos termos do art. 15, III, da Constituição Federal ;c) cumpra-se o disposto no art. 809 , § 3º , do CPP , para o devido registro no SINIC, Sistema Nacional de Identificação Criminal;d) proceda-se ao devido cadastramento no sistema INFODIP. Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se. Oportunamente, não restando providências pendentes, arquive-se. Luziânia, data e hora da assinatura eletrônica. Katherine Teixeira RuellasJuíza de Direito em Substituição

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DAS FORMALIDADES DO ARTIGO 226 DO CPP . O cumprimento das formalidades prescritas no artigo 226 , do CPP configura apenas uma recomendação legal, não tendo o condão de nulificar o processo, tampouco o meio de prova, pois se trata de mera irregularidade, sobretudo quando, em juízo, as vítimas renovaram, sem dúvidas, o reconhecimento da apelante como um dos autores dos crimes. ROUBO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO. Impõe-se referendar o édito condenatório quando o substrato probatório harmônico amealhado aos autos, composto pelos elementos informativos, posteriormente jurisdicionalizados, demonstra, de forma clara, a materialidade e a autoria dos crimes praticados. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DE EMPREGO DE ARMA. Para a caracterização da referida qualificadora, é irrelevante não ter sido esta apreendida, podendo a prova, nestes casos, ser substituída pelos relatos das testemunhas e da vítima, o que de fato ocorreu no presente caso. exclusão da regra do concurso material e aplicação da continuidade delitiva Inviável a aplicação da regra da continuidade delitiva, uma vez que os crimes de roubos foram praticados em locais diversos, e de maneira diferente e autônoma, já que o primeiro roubo foi praticado em concurso de pessoas e com emprego de arma branca, sendo que o segundo roubo foi praticado pelo apelante individualmente e com uso de arma de fogo, inclusive com violência. REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CP E REDIMENSIONAMENTO DA PENA. Reanalisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP , a pena base aplicada merece o abrandamento ao grau mínimo, haja vista que a totalidade dos vetores foram vantajosos ao apelante. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.? (TJGO, PROCESSO CRIMINAL - Recursos - Apelação Criminal XXXXX-44.2019.8.09.0175 , Rel. Des (a). DESEMBARGADORA CARMECY ROSA MARIA ALVES DE OLIVEIRA, 2ª Câmara Criminal, julgado em 24/01/2022, DJe de 24/01/2022) Tem-se, portanto, a prática do delito transcrito no artigo 157 , § 2º , incisos II e VII , do Código Penal , existindo completa inversão possessória com ânimo de assenhoreamento dos bens pertencentes da vítima, mediante utilização de arma branca. Neste diapasão, a lavra jurisprudencial, litteris: ?(?) Embargos de divergência no recurso especial. Penal. Crime contra o patrimônio. Consumação do crime de roubo. Posse tranquila da res. Desnecessidade. Precedentes do STJ e do STF. O crime de roubo se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva mediante grave ameaça ou violência, ainda que não obtenha a posse tranquila do bem, sendo prescindível que saia da esfera de vigilância da vítima. Precedentes do STJ e do STF. 2. Embargos acolhidos (?)? ( RESP.235205/SP , 3ª Turma, Ministra Laurita Vaz, DJ 29.11.2004) (itálico e negrito desse julgador) Dessa forma, o elemento subjetivo do tipo penal está presente em toda a ação delitiva do acusado, o qual agiu com o dolo consciente de subtrair coisa alheia móvel, para si, mediante grave ameaça, perpetrada com emprego de arma branca. Trata-se de delito consumado, pois o réu subtraiu o bem da vítima, retirando-o da esfera de disponibilidade dela. Nessas circunstâncias, tenho o acusado como incurso nas penas do artigo 157 , § 2º , incisos II e VII do Código Penal . A defesa do réu, por sua vez, requereu a absolvição dele, ante o artigo 386 , incisos V e VII do CPP . Entretanto, esta argumentação não é evidenciada nos autos, já que todos os elementos ao feito carreados são sobejantes e arrebatadores no contexto de documentar a prática do crime e da autoria por parte do sentenciando. No tocante ao pedido formulado pela defesa quanto a desclassificação para a conduta imputada no artigo 180 , caput, do Código Penal , não merece guarida e tampouco a substituição da Pena Privativa de Liberdade por Pena Restritiva de Direitos, pois restou provado que o acusado MARQUINHO e seus comparsas subtraíram os bens da vítima ROBSON mediante o emprego de grave ameaça utilizando-se de arma branca (faca), sendo que tal conduta se amolda nos tipos penais ao qual lhe está sendo lhe imputado, e ainda foi reconhecido pela vítima. Além disso o crime restou devidamente consumado com a inversão da posse da res. Com relação ao tema, vejamos o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO USO DE ARMA BRANCA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE RECEPTAÇÃO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DEVIDAMENTE ANALISADAS. 1- Comprovadas a materialidade e autoria do crime de roubo pelas provas produzidas, mantém-se a condenação. 2- Não há que se falar em desclassificação para o crime de receptação quando há prova de que o acusado tenha participado na subtração, eis que amplamente reconhecido pelas vítimas. 3-Dosimetria encontra-se corretamente analisada, reconhecida, de ofício, a readequação da pena de multa. APELAÇÃO CRIMINAL CONHECIDA E DESPROVIDA.(TJGO, PROCESSO CRIMINAL - Recursos - Apelação Criminal XXXXX-39.2022.8.09.0011 , Rel. Des (a). Altair Guerra da Costa, 3ª Câmara Criminal, julgado em 30/11/2022, DJe de 30/11/2022) A defesa ainda requereu, o afastamento da majorante prevista no inciso VII do § 2º do artigo 157 do Código Penal , uma vez que não houve a apreensão de arma branca (faca), tal pleito não merece prosperar. Ressalte-se que em se tratando de crime contra o patrimônio, tem prevalecido o entendimento de que as declarações da vítima são de extrema importância, na demonstração das circunstâncias em que ocorreu a infração, desde que em consonância com as demais provas, conforme no caso sob julgamento. Diante disso, como o acusado MARQUINHO foi reconhecido pela vítima do roubo majorado com emprego de arma branca, e tendo os policiais militares corroborado todos os fatos como narrados na denúncia, impõe-se referendar o juízo condenatório explicitado no corpo desta sentença: APELAÇÃO CRIMINAL Nº XXXXX-37.2020.8.09.0051 COMARCA DE GOIÂNIA APELANTE : EDUARDO SOARES DE LIMA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO RELATOR:Desembargador FÁBIO CRISTÓVÃO DE CAMPOS FARIA EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. PRELIMINAR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PENA-BASE. MANUTENÇÃO. REINCIDÊNCIA CONFIGURADA. EMPREGO DE ARMA BRANCA.. REGIME FECHADO. 1- Quando o contexto fático anterior à invasão situação de flagrante (apreensão do apelante que durante a abordagem confessou o roubo, tendo a vítima o reconhecido, bem como os seus objetos, os quais foram encontrados na casa daquele) permite sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio, não há que se arguir de falta de justa causa. 2 - No crime de roubo, a palavra da vítima possui valor probante para respaldar o decreto condenatório, se o agente foi reconhecido e se o declarado está em harmonia com os demais elementos de prova colhidos em juízo, razão pela qual impõe-se denegar a tutela recursal absolutória. 3 - Impositiva a manutenção da pena basilar quando se verifica a maior reprovabilidade da conduta do acusado, que comete o roubo mesmo estando monitorado eletronicamente e, ainda, por ser detentor de maus antecedentes. Constando contra o acusado duas sentenças condenatórias transitadas em julgado, correto o emprego de uma para exasperar a pena basilar e outra para agravar na fase intermediária de aplicação da reprimenda. 4- Inviável o afastamento da majorante do emprego de arma branca quando a vítima é firme em assegurar que o crime foi perpetrado mediante o uso de uma faca, o que foi confirmado pelos policiais, que lograram êxito em localizar tal instrumento na residência do acusado. Apelação conhecida e desprovida. (TJGO, PROCESSO CRIMINAL - Recursos - Apelação Criminal XXXXX-37.2020.8.09.0051 , Rel. Des (a). DESEMBARGADOR FÁBIO CRISTÓVÃO DE CAMPOS FARIA, Goiânia - 7ª Vara Criminal, julgado em 14/07/2021, DJe de 14/07/2021) Ademais, o nobre causídico não acostou nenhuma contraprova de suas alegações, devendo estas serem rechaçadas, pelos motivos já explicitados em todo o corpo da sentença. Por fim, assiste razão a douta representante do Ministério Público quando pugna pela condenação do acusado. Deixo de me imiscuir em matéria de discussão incansável na qual se digladiam os doutrinadores acerca do conceito analítico do crime, se material, formal, substancial ou analítico e sobre qual das teorias adotadas seria a correta entre aquelas que adotam a noção quadripartida, tripartida ou bipartida do crime, limitando-me a concluir que este efetivamente se configurou visto que os fatos imputados ao acusado adequa-se perfeitamente a tipos penais previsto no CPB e não há nos autos provas ou indícios de qualquer circunstância excludente da ilicitude ou da pena. Tampouco posiciono-me a respeito das muitas teorias acerca da culpabilidade, limitando-me a verificar estarem presentes ou não os elementos da mesma, quais sejam: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa, conforme se vê adiante: O acusado é pessoa imputável, vez que tinha capacidade de entender o caráter ilícito de seu comportamento e de dirigir sua conduta de acordo com esse entendimento, não estando presentes quaisquer das causas excludentes da imputabilidade, que são: doença mental, desenvolvimento mental incompleto e embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior, tendo o acusado, portanto, capacidade psíquica suficiente para conceber sua própria vontade e de autodeterminação, sendo deste modo, capaz. Também possuía potencial consciência da ilicitude do fato, já que nas condições em que vivia, tinha como saber que sua conduta era errada, contrária ao direito, ao ordenamento jurídico, nada havendo nos autos que indique ao contrário como por exemplo a caracterização de possível erro de proibição, no entanto, optaram por violar a norma penal, quando podiam e deviam respeitar as regras determinadas pelo Poder Público, posto que são válidas para todos e visam ao bem comum. Além disso, ele tinha plena ciência de que agia em desconformidade com o ordenamento jurídico. Por fim, exigia-se lhe, nas circunstâncias, conduta diversa da realizada, visto que tinham efetivamente como agir de forma diversa, não estando presentes quaisquer causas que a excluam como por exemplo a Coação Moral Irresistível e a Obediência Hierárquica. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA para CONDENAR o réu MARQUINHO SILVA DA CONCEIÇÃO nas penas do artigo 157 , § 2º , incisos II e VII , do Código Penal . Passo à dosagem da pena. Atendendo à CULPABILIDADE do réu, levando-se em consideração a reprovação social que o crime e o autor do fato merece, verifico que a conduta (o crime, na forma por ele praticado) não é mais grave que a de crimes semelhantes, merecendo ser considerada neutra a reprovabilidade; Dos autos transparece que o réu apresenta BONS ANTECEDENTES, motivo pelo qual a presente circunstância lhe será favorável (vide Certidão de Antecedentes ? evento 123); Com relação à CONDUTA SOCIAL do réu, não se pode afirmar ser a mesma boa, visto que isto afrontaria a lógica, já que o acusado, é usuário de drogas, o que demonstra sem qualquer sombra de dúvidas ter péssima conduta social, sendo um peso para família, vizinhos e o Estado. Ora, as normas sociais condenam e proscrevem o uso de drogas ilícitas e o uso das mesmas faz com que o usuário automaticamente viole a conduta social esperada, qual seja: a abstenção do uso de drogas ilícitas, assim seria ilógico considerar um usuário de drogas como portado de boa conduta social. A frequência de usuários de drogas na maior parte dos locais é considerada um potencial risco à paz social, tanto pela possibilidade da prática de crimes contra o patrimônio quanto de comportamentos violentos, o que efetivamente ocorre, não sendo mera suposição. A alegação de que o uso de drogas é problema de saúde pública e, por isto não se pode considerar tal circunstância em desfavor dos acusados é simplista, vai frontalmente contra o conceito de conduta social e desconhece que nem todos os usuários de drogas passam automaticamente a se tornarem viciados ou inapelavelmente doentes, tratando-se sim de questão de escolha pessoal, na qual o usuário busca o prazer rápido nas drogas recreativas (mídia ? evento 110); Não há dados para uma análise precisa de sua PERSONALIDADE, motivo pelo qual considerarei a presente circunstância favorável ao mesmo; Com relação aos MOTIVOS DO CRIME são os comuns à espécie. Assim, como são punidos pelo próprio tipo penal, não podem prejudicar novamente o agente, sob pena de bis in idem; As CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO são prejudiciais ao acusado, vez que o crime foi praticado em Concurso de Pessoas; As CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS não foram danosas, posto que a motocicleta foi recuperada. Por fim, o COMPORTAMENTO DA VÍTIMA nenhum reflexo teve na ocorrência da conduta delituosa, portanto computo tal circunstância como neutra. Diante do exposto, analisadas as circunstâncias judiciais, conforme determina o art. 59 do CP , fixo a pena-base do réu MARQUINHO SILVA DA CONCEIÇÃO em 05 (cinco) anos de reclusão. Neste caso verifica-se que este juízo se valeu da majorante do Concurso de Pessoas como justificativa para valorar negativamente as circunstâncias, motivo pelo qual entendo ser necessário esclarecer que em julgamento que pacificou a interpretação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema, a Terceira Seção concluiu ser possível o deslocamento de majorante sobejante (aquela ainda não considerada) para a primeira ou segunda fases da dosimetria da pena. Para o colegiado, além de não contrariar o sistema trifásico da dosimetria, a movimentação da majorante sobressalente é a medida que melhor se compatibiliza com o princípio da individualização da pena. ?De fato, as causas de aumento (terceira fase), assim como algumas das agravantes, são, em regra, circunstâncias do crime (primeira fase) valoradas de forma mais gravosa pelo legislador. Assim, não sendo valoradas na terceira fase, nada impede sua valoração de forma residual na primeira ou na segunda fase?, afirmou o ministro Reynaldo Soares da Fonseca, cujo entendimento prevaleceu. Vejamos acórdão correlato: EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 2. DOSIMETRIA DA PENA. MAJORANTES SOBEJANTES. VALORAÇÃO EM OUTRA FASE DA DOSIMETRIA. PATAMAR FIXO OU VARIÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE DISTINÇÃO. CRITÉRIO QUE NÃO INTEGRA A NATUREZA JURÍDICA DO INSTITUTO. 3. CAUSAS DE AUMENTOS SOBRESSALENTES. DESLOCAMENTO PARA PRIMEIRA OU SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO PENA. OBSERVÂNCIA AO SISTEMA TRIFÁSICO. 4. DESCONSIDERAÇÃO DE MAJORANTES SOBEJANTES. DESPREZO DE CIRCUNSTÂNCIAS MAIS GRAVOSAS. SUBVERSÃO DA INDIVIDUALIZAÇÃO LEGISLATIVA. 5. VALORAÇÃO DE MAJORANTES NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ADEQUAÇÃO DO PARÂMETRO DE AUMENTO. ELEVAÇÃO DA PENA EM 1/6. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO. 6. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO, PARA FIXAR O INCREMENTO DA PENA PELA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM 1/6. 1. Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o STJ passou a acompanhar a orientação da Primeira Turma do STF, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A questão jurídica trazida nos presentes autos e submetida ao crivo da Terceira Seção diz respeito, em síntese, à valoração de majorantes sobejantes na primeira ou na segunda fase da dosimetria da pena, a depender se a causa de aumento traz patamar fixo ou variável. Contudo, não é possível dar tratamento diferenciado à causa de aumento que traz patamar fixo e à que traz patamar variável, Documento: XXXXX - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 18/12/2020 Página 1de 3 Superior Tribunal de Justiça porquanto, além de não se verificar utilidade na referida distinção, o mesmo instituto jurídico teria tratamento distinto a depender de critério que não integra sua natureza jurídica. 3. Quanto à possibilidade propriamente dita de deslocar a majorante sobejante para outra fase da dosimetria, considero que se trata de providência que, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena. De fato, as causas de aumento (3ª fase), assim como algumas das agravantes, são, em regra, circunstâncias do crime (1ª fase) valoradas de forma mais gravosa pelo legislador. Assim, não sendo valoradas na terceira fase, nada impede sua valoração de forma residual na primeira ou na segunda fases. 4. A desconsideração das majorantes sobressalentes na dosimetria acabaria por subverter a própria individualização da pena realizada pelo legislador, uma vez que as circunstâncias consideradas mais gravosas, a ponto de serem tratadas como causas de aumento, acabariam sendo desprezadas. Lado outro, se não tivessem sido previstas como majorantes, poderiam ser integralmente valoradas na primeira e na segunda fase da dosimetria. 5. Escorreita a valoração das majorantes sobressalentes na primeira fase da dosimetria da pena, mantém-se a pena-base fixada pelo Tribunal de origem, em 4 anos e 7 meses de reclusão. Quanto à agravante da reincidência, deve ser observado o parâmetro de 1/6 utilizado por esta Corte Superior, motivo pelo qual se fixa a pena intermediária em 5 anos e 3 meses de reclusão. Por fim, fica mantida a causa de aumento em 1/3, totalizando uma pena de 7 anos de reclusão, em regime fechado. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para redimensionar a agravante da reincidência para 1/6, resultando uma pena de 7 anos de reclusão.