ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Venda Nova do Imigrante - Vara Única AV. EVANDI AMÉRICO COMARELA, 971, Fórum Desembargador José Vieira Coelho , BAIRRO MARMIN, VENDA NOVA DO IMIGRANTE - ES - CEP: 29375-000 Telefone:(28) 35468000 PROCESSO Nº XXXXX-03.2023.8.08.0049 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: MARCELO REZENDE DE OLIVEIRA REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do (a) REQUERENTE: JULIANA RUBIM SOARES - ES27972 SENTENÇA Trata-se de Ação de Cobrança de horas extraordinárias com pedido de restituição de imposto de renda, integração da gratificação (ISEO) na base de cálculo das férias e do décimo terceiro salário e de inclusão dos reflexos da gratificação por serviço extraordinário, pago pela realização de escalas especiais (rubrica 111), em 13º e férias + 1/3, ajuizada por MARCELO REZENDE DE OLIVEIRA em face do ESTADO DO ESPIRITO SANTO. Dispensado o relatório. Decido. O processo está maduro para julgamento uma vez que a questão de fato relacionada à prestação de trabalho na escala apontada na petição inicial não é controvertido, nem seria objeto de prova em audiência. A questão litigiosa é unicamente de direito O autor, cabo do corpo de bombeiros militar, alegou que sua remuneração é paga por meio de subsídio, instituído como modalidade de remuneração por meio da Lei Complementar Estadual n. 531/2009, incluídas, além da jornada ordinária de trabalho (40h/semana), a escala especial. Disse, contudo, que também labora, de forma variável, em horas extraordinárias dentro da escala suplementar (denominadas escalas extraordinárias), conforme se comprova pelo número de ISEO’s (indenização de serviço extraordinário) pagas pelo Estado do Espírito Santo. Apontou que referidas ISEOS são remuneradas na forma de indenização, e não pelo trabalho desempenhado, sendo que referidas indenizações visam recompor gastos com transporte, alimentação, e afins. Afirmou também que o Estado vem descontando o Imposto de Renda, como se a ISEO não tivesse o caráter indenizatório, incorrendo em notório bis in idem. O réu apresentou contestação em ID XXXXX apontando que a ISEO foi criada pela Lei Complementar nº 662/2012, a princípio destinada a suprir gastos presumivelmente assumidos por militares e policiais civis convocados fora de suas escalas ordinárias ou especiais de serviço e que, por isso, o pagamento da referida verba é condicionado à efetiva prestação de serviço, fixado o seu valor no Anexo Único da Lei, conforme a jornada de seis (valor de 80 VRTEs), oito (valor de 100 VRTEs), ou doze horas (valor de 120 VRTEs), limitado a quatro escalas mensais por servidor, independente da carga horária de cada uma delas. Aduziu também que não há provas de que durante os anos apontados na inicial, o Estado não teria realizado o pagamento de todas escalas operacionais por ele laboradas, visto que de acordo com os documentos que constam nos autos, as escalas foram devidamente pagas conforme o valor previsto na LC nº 662/2012. Pois bem. Inicio estas razões da sentença pontuando que os julgados mencionadas pelas partes e juntados aos autos para confirmar suas teses não possuem qualquer efeito vinculante. Inclusive, revendo posicionamento por mim externado em outro caso que tramitou nesta Comarca, reposiciono minha fundamentada conclusão para reconhecer que, no meu atual entendimento, o pedido da autora não merece acolhida. Vejamos. O cerne da demanda envolve a caracterização da natureza jurídica indenização (ISEO) a gerar, ou não, o dever do Estado em pagar as horas extras (com reflexos em 13º e férias) e em devolver o valor retido na fonte a título de IRPF. O pagamento de horas extraordinárias e de Indenização Suplementar de Escala Operacional - ISEO pleiteados pelo autor encontram previsão no art. 7º, inciso XVI, da CF/88 e no art. 3º da Lei Complementar Estadual 662/2012, ambas condicionadas à efetiva prestação de serviço. A Lei Estadual n. 531/2009, que instituiu a modalidade de remuneração por subsídio para os policiais civis do Estado do Espírito Santo, dispõe em seu art. 1º, § 1º, que: Art. 1º Fica instituída, nos termos desta Lei Complementar, a modalidade de remuneração por subsídio para os cargos de Investigador de Polícia, de Perito Criminal, de Perito Criminal Especial e de Fotógrafo Criminal da carreira de policial civil, e, em observância ao disposto no § 9º do artigo 144 da Constituição da Republica Federativa do Brasil . § 1º O subsídio dos policiais civis será fixado por lei, em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio e verba de representação ou outra espécie remuneratória, nos termos do § 4º do artigo 39 da Constituição da Republica Federativa do Brasil . O § 2º do referido dispositivo traz exceção à regra contida no § 1º, dispondo que “excetuam-se do § 1º deste artigo as parcelas de caráter eventual, relativas a serviço extraordinário e a função gratificada de chefia”. A Lei Estadual nº 531/2009 estabelece, ainda, em seu art. 2º as condições em que serão realizados o citado serviço extraordinário: Art. 2º O serviço extraordinário, a que se refere o § 2º do artigo 1º desta Lei Complementar, dependerá da efetiva prestação de serviço, em atividade fim de polícia e de bombeiro militar, condicionado à escala prévia de serviço extra, não podendo exceder a 24 (vinte e quatro) horas mensais. § 1º A escala de serviço extra, a que se refere o “caput” deste artigo, será organizada e fixada pelos comandantes da Polícia Civil, em jornadas mínimas de 6 (seis) horas, observando a necessidade efetiva de serviço extra, na forma do regulamento. § 2º O cálculo do valor do serviço extraordinário será o resultado da divisão do valor do subsídio individual por 176 (cento e setenta e seis), multiplicado pelas horas da escala efetivamente prestada, acrescido de 50% (cinqüenta por cento), nos termos do inciso XVI do artigo 7º da Constituição da Republica Federativa do Brasil . § 3º A escala de serviço extra, de que trata este artigo, não se incorpora aos proventos de inatividade e não incide previdência. O que se observa é que referida norma enquadra a ISEO como gratificação, ou seja, como parcela de vencimento, em caso (eventual) de exercício efetivo de escala de serviço extra, ou seja, quando existe efetivo desempenho de serviço extraordinário, de forma voluntária pelo servidor público. Não se trata – embora a Lei assim o mencione – de indenização, mas, sim, de retribuição pelo trabalho eventual. De conseguinte, o Estado deve, conforme fez, proceder tributação com base em referida verba nos termos do art. 43 do CTN : Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (...). Observo inclusive que no julgamento dos Embargos de Declaração no Acórdão proferido pela c. 3 Turma Recursal nos autos do proc. XXXXX-79.2021.808.0047, o Exmº Juiz Leonardo Mannarino Teixeira Lopes assim se manifestou: ′o TJES tem entendimento dominante no sentido de que “em que pese o fato da legislação estadual ter incluído a palavra ‘indenização’ na nomenclatura da verba, trata-se, na realidade, de verba remuneratória oriunda do fruto do trabalho em convocações extraordinárias dos servidores públicos (policiais militares e policiais civis), motivo pelo qual incidirá o imposto de renda nos termos do art. 43, inciso I do CTN” (TJ- ES - APL: XXXXX20138080024 , Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY , Data de Julgamento: 05/05/2015, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/05/2015).′ Em outro julgado proferido pelo Exmo. Desembargador Fernando Bravim , ele teve outra oportunidade de discorrer sobre a natureza jurídica exatamente da verba que se discute nestes autos – a ISEO - apontando que: “Embora a Lei Complementar Estadual nº 420/07, promulgada após a EC nº 41 /03, pela redação contida nos parágrafos de seu artigo 1º e no § 3º do artigo 2º , tenha pretendido conferir natureza indenizatória ao serviço extraordinário dos policiais militares, referida rubrica possui natureza jurídica remuneratória, haja vista que não visa reparar o servidor pela necessidade de realização de escala extraordinária, mas sim, remunerar um serviço eminentemente prestado. Inteligência do caput do art. 2º da mesma Lei Complementar Estadual nº 420/07. 3. Assim, o adicional pago aos policiais militares em retribuição da escala extraordinária de serviço ostenta natureza remuneratória e, portanto, deve ser considerado no cálculo do teto remuneratório previsto no artigo 37, inciso XI, da CF. Precedentes. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJ- ES - AI: XXXXX20188080024 , Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY , Data de Julgamento: 06/08/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/08/2019)”. O mesmo entendimento manifestou a c. Terceira Câmara Cível do eg. TJES no julgamento da AC XXXXX20108080024 de relatoria da eminente Des. Elisabeth Lordes : “APELAÇÃO CÍVEL – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – TETO REMUNERATÓRIO – ARTIGO 37, INCISO XI DA CF⁄88 – OFICIAIS DA POLÍCIA MILITAR DESTE ESTADO – REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO – ESCALA ESPECIAL (HORA EXTRA) – AUSÊNCIA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA – DEVIDA SUBMISSÃO AO TETO CONSTITUCIONAL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. (…) O desempenho da denominada escala especial (hora extra) não possui a natureza jurídica de verba indenizatória e, desse modo, deve se submeter ao preceito constitucional que materializa o teto remuneratório. 4 – Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (TJ- ES - APL: XXXXX20108080024 , Relator: ELISABETH LORDES , Data de Julgamento: 30/08/2016, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/12/2016)”. Assim, e conforme apontei alhures, conquanto a Lei Estadual utilize da nomenclatura “indenização”, o que o Estado paga na eventualidade de o servidor (civil ou militar) exercer horas de trabalho em escala suplementar é vencimento, remuneração, de modo que não procede o pedido do autor para que ele pague (novamente) as horas trabalhadas. Enfim, a pretensão da autora, de receber remuneração pelo serviço eventual prestado em escala suplementar, já quitada pelo Estado na forma de ISEO, é improcedente. Não por outras razão, o art. 5º da LC 662/2012, que criou a ISEO, assim pontua: Art. 5º O recebimento da ISEO é incompatível com o de diárias, ajuda de custo, escala especial ou remuneração por trabalho extraordinário em virtude da mesma operação. Mas não só. Conforme mencionado, a ISEO tem natureza jurídica de gratificação, incidindo sobre ela imposto de renda inclusive. As Leis Complementares 412 de 2017 e 531 de 2009 excetuam no parágrafo primeiro do seu artigo primeiro o pagamento de parcelas de remuneração por serviço eventual e por serviço extraordinário, que se dá paralelamente ao subsídio. Aí se insere a gratificação (denominada ISEO). Ocorre que, para que haja a integração de uma gratificação na base de cálculo do décimo-terceiro salário quanto das férias e 1\3 de férias, é necessário que se verifique a sua habitualidade. E, no caso dos autos, o trabalho extraordinário, remunerado através de adicional (gratificação) se dá apenas na eventualidade da realização destas escalas. Não se trata de serviços habitual nem frequente, tanto que o autor apontou, na inicial, que nos últimos 5 anos trabalhou em escala extraordinária de ″6h (seis horas) por 5x (cinco vezes), de 8h (oito horas) por 23x (vinte e três vezes) e de 12h (doze horas) por 31x (trinta e uma vezes)″, o que descaracteriza a habitualidade e confirma a eventualidade do serviço. A mesma conclusão alcanço quanto ao pedido de reflexo da gratificação por serviço extraordinário, pago pela realização de escalas especiais (rubrica 111), em 13º e férias + 1/3 referidas. Sendo assim, entendo que não existe direito de inclusão das referidas rubricas na base de cálculo das férias (e 1\3 de férias) nem do décimo terceiro salário. DISPOSITIVO Isto posto, rejeito o pedido, resolvendo o mérito na forma do artigo 487 , inc. I , do CPC . Sem condenação em custas, por força do que dispõe o artigo 55 da Lei nº 9.099 /95. Intimem-se. Sentença, desde já, publicada e registrada pelo sistema Pje. Caso interposto recurso inominado, certifique-se sua tempestividade, e, se positivo, RECEBO-O. Em seguida, abra-se prazo para contrarrazões. Após, fica também desde já autorizada a remessa dos autos à E. Turma Recursal. Transitada em julgado, não subsistindo pendências, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. Diligencie-se. VENDA NOVA DO IMIGRANTE-ES, 08 de março de 2024. JORGE ORREVAN VACCARI FILHO Juiz de Direito