Não Configuração da Hipótese de Substituição Tributária Progressiva em Jurisprudência

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – DIREITO TRIBUTÁRIO – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – AUSÊNCIA DE VÍNCULO JURÍDICO ENTRE SUBSTITUÍDO E O FISCO – RESPONSABILIDADE SUPLETIVA QUE NÃO SE CONFUNDE COM RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – SENTENÇA MANTIDA. 1. Cuida-se de recurso de apelação interposto em face sentença de procedência que anulou o auto de infração e imposição de multa (AIIM nº 4.006.665-4) à empresa apelada em decorrência da ausência de pagamento do ICMS-ST (substituição tributária) pelo substituto tributário, fornecedor situado no Estado do Rio de Janeiro. 3. Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado em face de empresa substituída tributária que não possui vínculo jurídico tributário com o Fisco Paulista, por força das especificidades do regime jurídico próprio da substituição tributária, a teor do entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no REsp XXXXX/RS , submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 160 e 161/STJ). 3. Responsabilidade supletiva prevista no art. 128 , do CTN e no art. 66-C da Lei nº 6.374 /1989 não é equivalente à responsabilidade solidária, de modo que somente pode ser invocada após a exação ter sido cobrada do sujeito passivo da obrigação tributária – o que não ocorreu no caso presente. Sentença mantida. 4. Honorários recursais. Cabimento. Conforme a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, da interpretação do dispositivo extraem-se três requisitos para fixação de honorários em sede recursal: a) decisão publicada na vigência do CPC ; b) recurso não conhecido ou não provido integralmente; c) condenação em honorários desde a origem. Nos termos do artigo 85 , §§ 1º e 11 do Código de Processo Civil , são devidos honorários na fase recursal. Recurso desprovido.

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS-ST - COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA - DIFERENÇA ENTRE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E O VALOR REAL DA OPERAÇÃO- ASSUNÇÃO DO ÔNUS ECONÔMICO DA TRIBUTAÇÃO - ART. 166 , DO CTN - LEGITIMIDADE DO COMERCIANTE VAREJISTA - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA CASSADA - CAUSA MADURA - RESTITUIÇÃO DO RECOLHIMENTO EXCEDENTE À BASE DE CÁLCULO REAL - ART. 150 , 7º , DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - TESE ORIUNDA DO RE N. 593.849/MG - PEDIDO JULGADO PROCEDENTE 1. "No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150 , § 7º , da CF , ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN" ( RMS XXXXX/MA , Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 24/05/2013). 2. Nos termos da tese firmada no Recurso Extraordinário nº 593.849/MG - Tema n. 201 da repercussão geral -, "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 3. Comprovado que a base de cálculo presumida utilizada pela substituta para fins de recolhimento do ICMS se mostrou, após a efetiva circulação da mercadoria, superior ao valor real da venda final do produto (base de cálculo real), defere-se a restituição da diferença, a ser apurada em liquidação. 4. Se, no ramo de atividade do contribuinte - revenda de combustíveis -, inexiste a incidência direta de ICMS, é forçoso reconhec er que a regulamentação advinda com o Decreto n. 47.547/2018 restringe indevidamente o direito à repetição dos valores pagos a maior em relação à alíquota ficta, na medida em que restringe a obtenção do crédito ostentado ao regime de compensação. 5. Recurso provido. Sentença anulada. Pedido inicial julgado procedente, na forma do artigo 1.013 , do CPC .

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA -BASE DE CÁCULO PRESUMIDA SUPERIOR À REAL - RESTITUIÇÃO - POSSIBILIDADE - COMPROVAÇÃO - NECESSIDADE - ÔNUS DO CONTRIBUINTE. EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA -BASE DE CÁCULO PRESUMIDA SUPERIOR À REAL - RESTITUIÇÃO - POSSIBILIDADE - COMPROVAÇÃO - NECESSIDADE - ÔNUS DO CONTRIBUINTE EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA -BASE DE CÁCULO PRESUMIDA SUPERIOR À REAL - RESTITUIÇÃO - POSSIBILIDADE - COMPROVAÇÃO - NECESSIDADE - ÔNUS DO CONTRIBUINTE. EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA -- ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA -BASE DE CÁCULO PRESUMIDA SUPERIOR À REAL - RESTITUIÇÃO - POSSIBILIDADE - COMPROVAÇÃO - NECESSIDADE - ÔNUS DO CONTRIBUINTE - Com o julgamento do RE nº. 593.849/MG, a Suprema Corte fixou a tese de que "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida." - cabe ao contribuinte, ao requerer a restituição, o ônus de demonstrar concretamente a realização do pagamento a maior, nos termos do artigo 373 , I do CPC/15 .

TRIBUTÁRIO. ICMS. AÇÃO DECLARATÓRIA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. REMESSAS INTERESTADUAIS DE MERCADORIAS COM FATO GERADOR PRESUMIDO NÃO REALIZADO. 1. LEGITIMIDADE ATIVA. UNIDADE DE PATRIMÔNIO ENTRE AS EMPRESAS. MATRIZ QUE DETÉM LEGITIMIDADE PROCESSUAL PARA REPRESENTAR SUAS FILIAIS EM JUÍZO. PERSONALIDADE JURÍDICA ÚNICA. FILIAL QUE É CONSIDERADA ESTABELECIMENTO SECUNDÁRIO DA MESMA PESSOA JURÍDICA. VALORES QUE PERTENCEM À SOCIEDADE. SENTENÇA REFORMADA NESSE PONTO. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. CAUSA MADURA. 2. MÉRITO. RESTITUIÇÃO INDEVIDA. NÃO CONFIGURAÇÃO DA HIPÓTESE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DE CRÉDITO PELO FISCO ESTADUAL.Recurso parcialmente provido. (TJPR - 1ª C.Cível - XXXXX-24.2015.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR RUY CUNHA SOBRINHO - J. 29.03.2022)

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM FACE DE DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO A RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGATIVA DE BIS IN IDEM NA TRIBUTAÇÃO DO ICMS. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATOS GERADORES DISTINTOS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. SÚMULA VINCULANTE Nº 48 . AUSÊNCIA DE MOTIVOS APTOS A ENSEJAR A MODIFICAÇÃO DO DECISUM AGRAVADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 1.021 , § 4º , DO CPC/2015 . 1. Cinge-se o inconformismo recursal sobre possível ocorrência de bis in idem tributário, uma vez que o agravante estaria sendo obrigado a recolher o ICMS relativo à importação das mercadorias e, no mesmo contexto, o ICMS referente à substituição tributária de toda a mercadoria adquirida, numa alíquota de 17% (dezessete por cento) sobre o valor das mercadorias importadas. 2. O art. 155 , caput, inc. II , e § 2º , inc. IX , alínea a , da Constituição Federal dispõe que o ICMS possui fatos geradores distintos, dentre os quais, a incidência decorrente da importação de mercadorias oriundas do exterior, cujo fato gerador ocorre no instante em que o produto ingressa em território nacional, concretizando-se o desembaraço aduaneiro. Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 48 . 3. A tributação decorrente da Instrução Normativa nº 12/2004 – SEFAZ diz respeito ao instituto da substituição tributária. A responsabilidade por substituição tributária progressiva, hipótese dos autos, consiste na exigência de que um terceiro contribuinte fique responsável pelo recolhimento do tributo pertinente a fato futuro e incerto, conforme disposto no art. 150 , § 7º , da CF/1988 . 4. O tributo arrecadado, pertinente à substituição tributária, não afasta a incidência da cobrança de ICMS – importação referente à mercadoria. Não há falar em cumulação da tributação exigida pelo Estado do Ceará, haja vista a existência de distintos fatos geradores para a incidência do tributo ora discutido. Jurisprudência do STF e das Câmaras de Direito Público do TJCE. 5. Agravo interno conhecido e desprovido. Aplicação de multa à agravante no patamar de 5% sobre o valor atualizado da causa. Inteligência do artigo 1.021 , § 4º , do CPC/2015 . ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do agravo interno, todavia, para negar-lhe provimento, com aplicação da multa prevista no artigo 1.021 , § 4º , do CPC/2015 , tudo nos termos do voto do Relator. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator

Remessa necessária e apelações cíveis - Repetição do indébito tributário - ICMS - Substituição Tributária para frente ou progressiva - Base de cálculo inferior àquela presumida - Legislação estadual - Efetivação e não restrição ao comando constitucional - Limitações quanto ao contribuinte, à forma e ao período de restituição - Impossibilidade - Honorários advocatícios - Sentença ilíquida - Sentença confirmada no mérito - Recursos prejudicados. 1. Em consonância com o tema 201, decidido pelo STF, na sistemática da repercussão geral "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 2. A tributação incidente sobre a diferença entre a base de cálculo presumida e aquela que efetivamente reflete o fato gerador do ICMS/ST (por ser esta inferior àquela) não pode ser recuperada pelo contribuinte substituído nas operações subsequentes. 3. A legislação tributária não pode impor a compensação como forma de restituição do tributo recolhido indevidamente, devendo ser franqueada ao contribuinte optar por sua repetição (enunciado 461 da Súmula do STJ). 4. O advento de legislação estadual não pode implicar restrições ou condicionamentos que, na prática, esvaziem o comando veiculado pelo artigo 150 , § 7º , da Constituição da Republica , cuja norma autoriza a recuperação do tributo, na substituição tributária para frente, também quando a operação apresente base de cálculo inferior àquela presumida. 5. Nas sentenças ilíquidas proferidas contra a Fazenda Pública o montante devido a título de honorários advocatícios deve ser fixado em sede de liquidação de sentença (art. 85 , § 4º , II , do CPC ).

EXECUÇÃO FISCAL – Exceção de Pré-Executividade – ICMS – Substituição tributária – Ilegitimidade passiva acolhida pela r. sentença – Extinção da execução fiscal ajuizada em face do substituído tributário – Possibilidade – O substituído é parte ilegítima para figurar como executado na cobrança do ICMS-ST, pelo recebimento de mercadoria oriunda de outro estado da federação, em razão da falta de recolhimento do tributo pelo remetente – Inteligência do quanto decidido no REsp nº 931.727 – Precedentes desta C. Corte. Honorários advocatícios – Equidade – Inadmissibilidade – Inaplicabilidade da regra contida no artigo 85 , § 8º , do Código de Processo Civil na hipótese dos autos – Verba honorária que deve ser fixada de acordo com o artigo 85 , parágrafos 3º e 5º , do Código de Processo Civil . Apelo da Fazenda do Estado desprovido. Apelo da executada provido.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. INSURGÊNCIA QUANTO À COBRANÇA DE ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA DE ICMS (DIFAL). ENCAMINHAMENTO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM FACE DO TEMA XXXXX/STF. INAPLICABILIDADE. APLICAÇÃO DO RE XXXXX , TEMA XXXXX/STF. 1. Hipótese em que o que a demandante pretende é a anulação do Auto de Lançamento ao argumento de que é descabida a cobrança da antecipação tributária da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, no momento da entrada da mercadoria no seu estabelecimento, sendo que, para tanto, ou seja, para a antecipação do pagamento do ICMS próprio, basta lei em sentido formal, requisito atendido pela legislação estadual. Resta, ademais, evidente que a cobrança narrada no Auto de Lançamento não diz respeito a substituição tributária, advindo daí que se aplica a primeira parte do enunciado do TEMA XXXXX/STF. Frise-se que, no julgamento do RE XXXXX , TEMA XXXXX/STF, foi fixada a TESE de que ?A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal\. 2. Feito que não se molda ao TEMA XXXXX/STF, não sendo, pois, caso de emissão de Juízo de Retratação, mas, sim, de ratificação do julgamento anteriormente exarado, apenas que, agora, com o acréscimo de que incide o TEMA XXXXX/STF. RATIFICARAM O JULGAMENTO ANTERIOR.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. RESTITUIÇÃO DOS VALORES EXCEDENTES NA SUBSTITUIÇÃO PROGRESSIVA. INTERESSE DE AGIR. PRESENÇA. AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO FORMULADO PELO AUTOR. DESNECESSIDADE. RESISTÊNCIA À PRETENSÃO NO MÉRITO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. JULGAMENTO COM BASE NA TEORIA DA CAUSA MADURA. LEGITIMIDADE ATIVA. RE XXXXX/MG . ART. 150 , § 7º , DA CF/88 . RESTITUIÇÃO DOS VALORES EXCEDENTES. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE - Conquanto o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido, em regime de repercussão geral ( RE 631.240 ), que não ofende o princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado no art. 5º , XXXV da Constituição da Republica , a exigência de prévio requerimento administrativo entende-se que, quando o ente público resiste ao mérito, configurado estará o interesse de agir - De acordo com a jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça, a exigência contida na norma do art. 166 do CTN não se aplica ao regime de substituição tributária "para frente", pois, "quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo estimada, de modo que, no caso específico de revenda por menor valor, não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante" (REsp XXXXX/RS) - O Supremo Tribunal Federal reconheceu, no julgamento do RE XXXXX/MG , o direito subjetivo do contribuinte, nas hipóteses de substituição tributária para frente, em ser restituído dos valores pagos à maior ante a discrepância do fato gerador efetivamente ocorrido e o presumido antecipadamente na operação - Sentença desconstituída. Julgado procedente o pedido com base no art. 1.013 , § 3º , do CPC .

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ESTADO DE MINAS GERAIS -ICMS-DIFAL - OPERAÇÕES DESTINADAS A REVENDA - ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO DO TRIBUTO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA MOMENTO ANTERIOR À OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO ESTRITO - FIXAÇÃO POR DECRETO ESTADUAL - IMPOSSIBILIDADE -TESE FIXADA NO JULGAMENTO DO RE N. 598.677 (TEMA 456) - RECURSO PROVIDO. -O col. STF ao julgar o Recurso Extraordinário nº 598.677 firmou o entendimento no sentido de que "A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal" (Tema 456) -Ausente a previsão em lei quanto ao momento da ocorrência do fato gerador do DIFAL para operações destinadas a revenda, já que prevista apenas em decreto estadual, contrariando o posicionamento do col. STF no RE 598.677 (Tema 456) impõe-se a reforma da sentença para julgar procedente o pedido, declarando-se a inexigibilidade da cobrança antecipada do ICMS-Difal em desfavor da parte autora, optante do Simples Nacional, nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas à revenda, com a consequente repetição do indébito, decorrente do pagamento dos valores indevidamente recolhidos de ICMS, observada a prescrição quinquenal.