Não Configuração da Hipótese de Substituição Tributária Progressiva em Jurisprudência

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – DIREITO TRIBUTÁRIO – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – AUSÊNCIA DE VÍNCULO JURÍDICO ENTRE SUBSTITUÍDO E O FISCO – RESPONSABILIDADE SUPLETIVA QUE NÃO SE CONFUNDE COM RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – SENTENÇA MANTIDA. 1. Cuida-se de recurso de apelação interposto em face sentença de procedência que anulou o auto de infração e imposição de multa (AIIM nº 4.006.665-4) à empresa apelada em decorrência da ausência de pagamento do ICMS-ST (substituição tributária) pelo substituto tributário, fornecedor situado no Estado do Rio de Janeiro. 3. Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado em face de empresa substituída tributária que não possui vínculo jurídico tributário com o Fisco Paulista, por força das especificidades do regime jurídico próprio da substituição tributária, a teor do entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no REsp XXXXX/RS , submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 160 e 161/STJ). 3. Responsabilidade supletiva prevista no art. 128 , do CTN e no art. 66-C da Lei nº 6.374 /1989 não é equivalente à responsabilidade solidária, de modo que somente pode ser invocada após a exação ter sido cobrada do sujeito passivo da obrigação tributária – o que não ocorreu no caso presente. Sentença mantida. 4. Honorários recursais. Cabimento. Conforme a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, da interpretação do dispositivo extraem-se três requisitos para fixação de honorários em sede recursal: a) decisão publicada na vigência do CPC ; b) recurso não conhecido ou não provido integralmente; c) condenação em honorários desde a origem. Nos termos do artigo 85 , §§ 1º e 11 do Código de Processo Civil , são devidos honorários na fase recursal. Recurso desprovido.

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. CONSTATAÇÃO DE RELAÇÃO DE INTERDEPENDÊNCIA EMPRESARIAL. SEGUIMENTO DE ALIMENTOS PARA CÃES E GATOS (?PET FOOD?). SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA INTERNA. AUTUAÇÃO MANTIDA. SENTENÇA REFORMADA. Resulta caracterizada a interdependência econômica quando uma empresa fizer parte da outra, sendo que, no caso, a fornecedora, possui 99,90% do capital social da empresa autuada/demandante. No que tange à responsabilidade por substituição tributária, entende-se que, configurada a interdependência empresarial, a empresa atacadista, que recebe produtos de fornecedor externo para comercialização local, tem a obrigação legal de recolher o ICMS no momento da entrada da mercadoria em seu estabelecimento, haja vista que, a respeito, há clara previsão na legislação estadual, consoante artigos 9º e 14, do Livro III, do RICMS/RS (Decreto Estadual nº 37.699/97). Similar disposição consta no art. 33, inc. I, alínea ?g?, da Lei Estadual nº 8.820/89. Nada disso muda pelo fato de o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL ter aderido ao Protocolo nº 26/2004, que foi firmado nos moldes do Convênio ICMS 81/1993. Ocorre que o referido Protocolo nº 26/2004, pelo qual os alimentos para animais de estimação (chamados ?pet food?) estão incluídos no regime de substituição tributária, para o que a responsabilidade tributária por substituição tributária é do estabelecimento industrial (ou seja, do substituto tributário), trata de operações interestaduais, ao passo que, aqui, a autuação decorre de substituição tributária interna, ou seja, a empresa demandante, sediada neste Estado, é substituta para as operações subsequentes a contribuintes deste Estado. Por isso, considerando que há previsão na legislação estadual, afigura-se correta a autuação.APELAÇÃO PROVIDA.

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS-ST - COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA - DIFERENÇA ENTRE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E O VALOR REAL DA OPERAÇÃO- ASSUNÇÃO DO ÔNUS ECONÔMICO DA TRIBUTAÇÃO - ART. 166 , DO CTN - LEGITIMIDADE DO COMERCIANTE VAREJISTA - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA CASSADA - CAUSA MADURA - RESTITUIÇÃO DO RECOLHIMENTO EXCEDENTE À BASE DE CÁLCULO REAL - ART. 150 , 7º , DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - TESE ORIUNDA DO RE N. 593.849/MG - PEDIDO JULGADO PROCEDENTE 1. "No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150 , § 7º , da CF , ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN" ( RMS XXXXX/MA , Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 24/05/2013). 2. Nos termos da tese firmada no Recurso Extraordinário nº 593.849/MG - Tema n. 201 da repercussão geral -, "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 3. Comprovado que a base de cálculo presumida utilizada pela substituta para fins de recolhimento do ICMS se mostrou, após a efetiva circulação da mercadoria, superior ao valor real da venda final do produto (base de cálculo real), defere-se a restituição da diferença, a ser apurada em liquidação. 4. Se, no ramo de atividade do contribuinte - revenda de combustíveis -, inexiste a incidência direta de ICMS, é forçoso reconhec er que a regulamentação advinda com o Decreto n. 47.547/2018 restringe indevidamente o direito à repetição dos valores pagos a maior em relação à alíquota ficta, na medida em que restringe a obtenção do crédito ostentado ao regime de compensação. 5. Recurso provido. Sentença anulada. Pedido inicial julgado procedente, na forma do artigo 1.013 , do CPC .

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA – ICMS -ST – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA – Insurgência contra a decisão que indeferiu a concessão da tutela antecipada para fins de suspensão da exigibilidade do débito tributário – Alegação da existência de vícios insanáveis no lançamento tributário - É devida a restituição dos valores de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária "para frente" (ou progressiva), em que a base de cálculo efetiva for inferior à presumida – Posicionamento do Supremo Tribunal Federal (Tema 201) – Validade do lançamento tributário com fundamento em base de cálculo presumida - Juros de mora superior à Taxa Selic - Arguição de Inconstitucionalidade n. XXXXX-61.2012.8.26.0000 , relativa aos artigos 85 e 96 da citada Lei Estadual n.º 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n.º 13.918/09, deu interpretação conforme a Constituição , determinando que os juros calculados com base nela não ultrapassem a taxa Selic – Mero cálculo aritmético que não retira a exigibilidade do crédito principal – Ausência das hipóteses do artigo 151 do CTN a autorizar a suspensão da exigibilidade – Recurso improvido.

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA -BASE DE CÁCULO PRESUMIDA SUPERIOR À REAL - RESTITUIÇÃO - POSSIBILIDADE - COMPROVAÇÃO - NECESSIDADE - ÔNUS DO CONTRIBUINTE. EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA -BASE DE CÁCULO PRESUMIDA SUPERIOR À REAL - RESTITUIÇÃO - POSSIBILIDADE - COMPROVAÇÃO - NECESSIDADE - ÔNUS DO CONTRIBUINTE EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA -BASE DE CÁCULO PRESUMIDA SUPERIOR À REAL - RESTITUIÇÃO - POSSIBILIDADE - COMPROVAÇÃO - NECESSIDADE - ÔNUS DO CONTRIBUINTE. EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA -- ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA -BASE DE CÁCULO PRESUMIDA SUPERIOR À REAL - RESTITUIÇÃO - POSSIBILIDADE - COMPROVAÇÃO - NECESSIDADE - ÔNUS DO CONTRIBUINTE - Com o julgamento do RE nº. 593.849/MG, a Suprema Corte fixou a tese de que "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida." - cabe ao contribuinte, ao requerer a restituição, o ônus de demonstrar concretamente a realização do pagamento a maior, nos termos do artigo 373 , I do CPC/15 .

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO - DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS - COMERCIALIZAÇÃO DE CESTAS ALIMENTÍCIAS PARA O FORNECIMENTO A CONSUMIDOR OU USUÁRIO FINAL A TÍTULO GRATUITO - MERCADORIAS QUE NÃO SE ENQUADRAM COMO BENS DE USO E CONSUMO - NATUREZA DE BRINDE OU PRESENTE (RICMS/02) - INAPLICABILIDADE DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA - NULIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DA EMPRESA AUTUADA (VENDEDORA) PELO RECOLHIMENTO DO ICMS DEVIDO NA OPERAÇÃO POSTERIOR - PROVIMENTO DO RECURSO . No chamado regime de substituição tributária progressiva ou "para frente", tendo em vista tanto a vedação à cumulação de tributos quanto a necessidade de simplificação da atividade fiscal, opera-se a transferência da obrigação de recolhimento do tributo a uma terceira pessoa antes mesmo de verificado o fato gerador, que, ante a técnica de antecipação, será presumido. Trata-se de responsabilidade tributária (art. 128 , do CTN ) alicerçada em expressa previsão constitucional, que tem o condão de atrair a solidariedade dos sujeitos passivos, à luz do disciplinamento contido no art. 124 , I , do Código Tributário Nacional . Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada . Inocorre a nulidade do título executivo fiscal na hipótese em que constam da correspondente Certidão de Dívida Ativa todas as informações necessárias acerca da origem e da natureza do crédito, bem assim dos encargos exigidos e dos demais elementos indispensáveis para a apuração dos valores cobrados, nos termos do art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei de Execuções Fiscais . Demonstrado que as mercadorias adquiridas pelos contribuintes situados em território mineiro caracterizam-se como brindes ou presentes, eis que gratuitamente destinadas a usuários finais, tem-se por afastada a sua configuração como "bens de uso e consumo", então adotada pela Fiscalização Tributária Estadual para os fins de enquadramento da operação como sujeita ao regime de substituição tributária progressiva . Embora a antecipação de fato gerador seja técnica arrecadatória admitida pelo ordenamento jurídico, com vistas a, tornando o tributo, de essência plurifásico, em monofásico, concentrar os atos de arrecadação em prol do primado da praticidade, não se há admitir o uso abusivo do instituto, fora das hipóteses legalmente previstas . Patenteado o equívoco da Fazenda Pública Estadual no enquadramento das mercadorias destinadas ao contribuinte mineiro como de seu uso e consumo, tão somente para que fosse a operação tida como inserida no regime de substituição tributária, mostra-se configurada a abusividade do ato a inquinar de nulidade a autuação questionada . Recurso provido.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - CABIMENTO - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - RECOLHIMENTO A MENOR - REPERCUSSÃO GERAL - RE Nº 593.849/MG - TEMA Nº 201 - REFORMA DA SENTENÇA - PROVIMENTO DO RECURSO. - Consoante precedente do STF, no RE XXXXX/MG (Tema 201), "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida" - A pretensão recursal da apelante, portanto, deve ser acolhida, desde que, obviamente, comprovado que o valor real da operação ao consumidor final seja efetivamente inferior à base de cálculo presumida utilizada na substituição tributária progressiva, na forma da legislação de regência - Com efeito, não se trata de utilização de mandado de segurança como sucedâneo de ação de cobrança, na medida em que a impetrante visa a declaração de seu direito ao creditamento, limitado à data de 19/10/2016, nos termos da modulação dos efeitos proferida pelo STF - Recurso provido.

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - RE XXXXX/MG - ART. 150 , § 7º , DA CF/88 - RESTITUIÇÃO DOS VALORES EXCEDENTES NA SUBSTITUIÇÃO PROGRESSIVA - SENTENÇA MANTIDA. O Supremo Tribunal Federal reconheceu quando do julgamento do RE XXXXX/MG o direito subjetivo do contribuinte, nas hipóteses de substituição tributária para frente, em ser restituído dos valores pagos à maior ante a discrepância do fato gerador efetivamente ocorrido e o presumido antecipadamente na operação.

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - RE XXXXX/MG - ART. 150 , § 7º , DA CF/88 - RESTITUIÇÃO DOS VALORES EXCEDENTES NA SUBSTITUIÇÃO PROGRESSIVA - SENTENÇA MANTIDA. O Supremo Tribunal Federal reconheceu quando do julgamento do RE XXXXX/MG o direito subjetivo do contribuinte, nas hipóteses de substituição tributária para frente, em ser restituído dos valores pagos à maior ante a discrepância do fato gerador efetivamente ocorrido e o presumido antecipadamente na operação.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - CABIMENTO - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - RECOLHIMENTO A MENOR - REPERCUSSÃO GERAL - RE Nº 593.849/MG - TEMA Nº 201 - REFORMA DA SENTENÇA - PROVIMENTO DO RECURSO. - Consoante precedente do STF, no RE XXXXX/MG (Tema 201), "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida" - A pretensão recursal da apelante, portanto, deve ser acolhida, desde que, obviamente, comprovado que o valor real da operação ao consumidor final seja efetivamente inferior à base de cálculo presumida utilizada na substituição tributária progressiva, na forma da legislação de regência - Com efeito, não se trata de utilização de mandado de segurança como sucedâneo de ação de cobrança, na medida em que a impetrante visa a declaração de seu direito ao creditamento, limitado à data de 19/10/2016, nos termos da modulação dos efeitos proferida pelo STF - Recurso provido.